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Perder el poder

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El brillante discurso de la vicepresidenta de la Comisión Europea en el Foro de Europa, sobre el estado de derecho y la separación de poderes se puede resumir en esta frase. Quién gana las elecciones gana el poder político, pero no gana el poder académico, el poder sobre los medios o el poder judicial. Gráficamente ha dicho: no son Dios.  Pero qué razón tiene y eso que la Sra. Vera Jourová no sabe que, en España, quién vence en las elecciones gana muchos más poderes que los mencionados. O quizá, sí lo sepa y por eso lo dice. El asunto de la presidencia de la AEPD, con su público reparto ilegal de puestos entre PP y PSOE, llegó a Bruselas, levantando las alarmas sobre la seriedad con la que la clase política española se toma lo de elegir a autoridades independientes.

Hay que tener en cuenta que el reparto del poder es una cuestión muy arraigada en nuestra cultura política. Ciertamente no es cultura democrática. Aunque la Sra. Vera habló de autocracias y de la forma de gobernar del Sr. Orban, en España no es exactamente así. No es el poder para uno sino el poder para dos, y el que gana las elecciones decide cómo se reparte el poder con su principal adversario, -en una negociación que tendrá seguro sus tiras y aflojas -pero sabiendo, que quién ha ganado se lleva la mejor parte.

Así ha ocurrido con el poder judicial a lo largo de estos últimos 37 años. Recordemos el famoso whatsapp de Cosidó que está en el inicio de esta crisis judicial. En dicho mensaje, el senador explica a los miembros de su grupo parlamentario el desarrollo de las negociaciones de esta manera: de los 20 vocales nos quedamos con 9. Cada uno elige a los suyos sin vetos. Pero elegimos al presidente, el magistrado Marchena. Y así nos aseguramos el control de la sala segunda del TS por detrás.  El senador trataba de convencer a los suyos de que el acuerdo era bueno para sus intereses. La difusión pública de este mensaje produjo la ruptura de las negociaciones para la elección del órgano de gobierno del poder judicial y así han pasado mas de tres años hasta hoy.

Cuatro consignas muy claras con las que cabe hacer un tratado español del reparto del poder: Elegir al presidente, repartirse los puestos y hacerlo sin vetos, con la finalidad confesada de controlar el TS. Con ello, se prescinde total y absolutamente de las normas del procedimiento, a sabiendas, lo que en derecho penal tiene un nombre muy claro.  Sin embargo, un escándalo de esta magnitud no se saldó ni siquiera con una petición pública de perdón por parte de los actores principales de este teatro. No. El partido de la oposición titubeó, cambió de discurso varias veces y nadie puede asegurar en que punto se encuentra ahora. El Gobierno, por su parte, designó a un Juez como Ministro de Justicia con el objetivo de que nada cambiara en materia judicial y después de cesarlo, ha nombrado a otra magistrada con la misma finalidad.

Pero ¿de qué hablamos cuando hablamos del Consejo? En realidad, hablamos simple y llanamente de elegir a los magistrados del Tribunal Supremo. Este es el poder que el Gobierno no quiere perder porque ha ganado las elecciones. No le parece justo. Dice que los bloqueos tradicionalmente vienen siempre del mismo lado. Y la oposición tampoco, ojo. De ahí su falta de claridad. A la opinión pública se le oculta deliberadamente el núcleo de la cuestión: la forma en la que se elige a los magistrados del Tribunal Supremo en nuestro país. Esta tarea se deja en manos de esas 20 personas, para que- con la mayor libertad- elijan a quien consideren oportuno.  Y a esta oportunidad se le llama últimamente “conveniencia institucional “, palabro técnico con el que el TS rechaza investigar cómo se realizan esos nombramientos, haciendo que el sistema sea totalmente opaco.  Así de fácil. Y si algún juez no está conforme que se vaya a quejar a Europa.

El Sr. Lesmes también ha recibido a la Sra. Jouruvá. Cuando su propio nombramiento fue recurrido por una asociación judicial, por idénticos motivos a los consignados en el mensaje de Cosidó, no había pruebas de lo que se tramaba, pero ahora sí. A pesar de ello, le ha dicho que el problema del Consejo es solo de apariencias, ya que los jueces en realidad son independientes, como demuestra la estadística de políticos condenados. El argumento de que los jueces somos independientes resulta cansino. El GRECO nos lleva recordando desde hace 9 años que nuestro problema es de falta de independencia estructural. Se refiere con ello a las estructuras del gobierno judicial, precisamente la institución que el Sr. Lesmes preside. Los tejemanejes de dicha institución corren el riesgo de empañar el prestigio de los jueces individualmente considerados. En esas estamos, en perder, lo único que tenemos.

La Ministra de Justicia también ha intentado convencer a la Sra. Jourová de las bondades de un sistema que se basa en que los jueces presentan una lista de candidatos. Pero algunos tienen opciones y otros no. Así son las cosas, todo está cerrado de antemano. Una auténtica apariencia, una simulación, como bien conocen ambas. La Ministra también le ha debido decir que los jueces como ciudadanos votan en las elecciones y de esta manera contribuyen a decidir el órgano de gobierno del poder judicial. Y eso es todo lo que se puede argumentar a favor de un sistema decadente que Europa y los jueces europeos ya han sancionado por ser contrario a la separación de poderes. Ahí esta el caso polaco y la invasión política del poder judicial. Cuando llegue allí nuestro sistema, poco podremos decir en su defensa.

Así pues, la receta es muy sencilla.  Ni el Gobierno, ni la oposición tienen derecho a intervenir en la selección de los magistrados. Esto es algo que corresponde al poder judicial. El Consejo, que ha acumulado todo el poder político, debe perder poder, al igual que las asociaciones que han tomado parte en él. Europa también nos pide que la selección de los magistrados que integran la cúpula judicial sea objetiva, para que cualquier juez pueda llegar a ser magistrado del TS y no solo una minoría con contactos como ocurre ahora. Se trata de que nadie: ni jueces ni políticos controlen el poder judicial, para tranquilidad de toda la sociedad.

Quienes piensen que la Sra. Jouruvá nos ha visitado para darnos únicamente un discurso sobre los límites del poder político se equivocan. Ha venido a decir lo qué hay que hacer. Afortunadamente para nosotros.

Nombramientos en la Fiscalía y política criminal del Gobierno

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Ha despertado cierto interés un asunto que afecta al funcionamiento del Ministerio Fiscal.   La Fiscal General acaba de reiterar su propuesta dirigida al Gobierno para dirigir la Fiscalía de Menores de la Fiscalía General, en el fiscal Eduardo Esteban.  El Tribunal Supremo, estimando los recursos de otro candidato, el preterido José Miguel de la Rosa y de su asociación profesional, anuló la primera propuesta de la Fiscal General por un defecto en la motivación de la misma.  Consideró el Tribunal Supremo que de los curriculos de los solicitantes y a “la vista del iter profesional y bagaje formativo de ambos candidatos la relación de don Eduardo Esteban Rincón con la materia de menores ha sido esporádica y mínima, mientras que don José Miguel de la Rosa Cortina ha hecho de esa materia el centro de su vida profesional”.   Eduardo Esteban, que es un reconocido fiscal, pertenece a la asociación de Dolores Delgado, la UPF, como la mayoría de los más importantes nombramientos profesionales que ha hecho la FGE en estos últimos dos años.

Ahora, la Fiscal General ha propuesto al Gobierno, nuevamente, el mismo candidato, y lo ha hecho a través de una extensa motivación, que resulta, a mi modo de ver, equivocada desde los principios.  Me explico. Por lo que ella dice y por cómo actúa, la Fiscal General del Estado se adscribe a una concepción “gubernamental” del Ministerio Fiscal que creo que no responde a lo que dice la Constitución ni tampoco el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (que es la ley rectora del funcionamiento de la institución), y sobre la base de esa concepción que ella tiene de las funciones de la Fiscalía (ciertamente extendida en ámbitos políticos: por ejemplo, he escuchado su defensa al exministro de Justicia Juan Carlos Campo, y también hay defensores en la doctrina científica), la FGE considera que tiene unos facultades y atribuciones diferentes de las que en realidad puede ejercer, en mi opinión.

Ocho meses después de tomar posesión como Fiscal General, tras haber sido Ministra de Justicia, Dolores Delgado declaró en una entrevista al Eldiario.es:

“Existen diferentes y variados sistemas de elección de fiscal general del Estado. Hay países, como Francia, donde el ministro de Justicia es quien desarrolla la labor de Fiscal General del Estado. ¿Por qué? Porque hay una cosa que se llama política criminal. La política criminal la determina el Ejecutivo. El Ejecutivo responde a lo que ha querido la soberanía popular a través de unas elecciones. El pueblo soberano ha elegido una conformación de Ejecutivo y le dice que desarrolle unas políticas: la económica, social, sanitaria, educativa, judicial…. Entre ellas está la política criminal. Quien tiene que desarrollar la política criminal es el Ejecutivo. Y designa para ello al fiscal general del Estado.”  Y añadía: “Casi siempre el fiscal general del Estado tiene una vinculación con el Ejecutivo porque es quien desarrolla, repito, la política criminal”.

Comparte, por tanto, Dolores Delgado, la idea de que ella, como Fiscal General, es algo así como una comisionada gubernamental para desarrollar la política  criminal –sea eso lo que sea- que el Gobierno le vaya indicando.  Desde esa concepción, (que recuerda sorprendentemente a la que del Ministerio Fiscal tenía el Estatuto de 1926, de Primo de Rivera: “el Fiscal es el órgano de representación del Gobierno con el Poder Judicial”), se considera lógico que el FGE pueda seleccionar a los fiscales que considere que mejor comparten las líneas de política criminal que le llegan del Gobierno, igual, por ejemplo, que hace el Ministro de Justicia con su equipo.  Y desde esa concepción se indigna la Fiscal General cuando los jueces le piden cuentas sobre nombramientos arbitrarios.  Ella cree que no son arbitrarios, porque considera que tiene autonomía para desarrollar una política criminal que le encarga el Gobierno, aunque quizá debería explicar cuándo y de qué modo se le encarga esa tarea por el ejecutivo.  Esa misión que cree la Fiscal General que tiene, le confiere tranquilidad para conformar “su equipo”, al tiempo que no se siente en la necesidad de reclamar para el Fiscal previsto en la Constitución la autonomía presupuestaria o la potestad reglamentaria, que resultan acordes con un Ministerio Fiscal sin vínculos con el poder ejecutivo, es decir, despolitizado, imparcial también en términos políticos.

Y es que esa concepción del Ministerio Fiscal a la que se adscribe la Fiscal General del Estado, no aparece en la ley ni en la Constitución, de manera que la misión de desarrollar la “política criminal del Gobierno” no figura en ningún texto regulador de la institución.  Ni siquiera el reciente Reglamento del Ministerio Fiscal, que procede de los trabajos realizados cuando Dolores Delgado era Ministra de Justicia, comparte esa concepción de la Fiscalía como albacea gubernamental.

Así, el artículo 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dice claramente:

«El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.»

Es decir, el Ministerio Fiscal tiene autonomía funcional, si, pero la tiene en el Poder Judicial, en el que está integrado, no en el Poder Ejecutivo.  Además, el Ministerio Fiscal tiene como funciones actuar, “en todo caso, conforme a los principios de legalidad e imparcialidad”.  Aquí no se habla para nada de la política criminal del Gobierno, que, me parece a mí, que si hay un sitio donde no debe ejercerse es en los Tribunales a través de la Fiscalía.  El Fiscal constitucional es un órgano integrado en el Poder Judicial, no en el Gobierno. Y al margen de que el Fiscal General dirija la institución (art. 13 EOMF), no hay mención alguna en todo el Estatuto del Ministerio Fiscal a la “política criminal”, ni siquiera en las atribuciones conferidas al Fiscal General, fuera de las derivadas de su carácter de custor legis, de custodio de la ley, como gustaba de decir aquel fiscal inolvidable que fue D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro.

No encontrará el lector ninguna referencia reguladora del Ministerio Fiscal en la Constitución fuera del Título del Poder Judicial;  y si en alguna ocasión, el Gobierno “interesara” (no puede “ordenar” como sería lógico si la Fiscalía fuera un órgano ejecutor de la “política criminal” del ejecutivo), de la Fiscal General que actuara “en defensa del interés público” (y no por otras razones), el art. 8 del EOMF señala que el Fiscal General no podría satisfacer dicha solicitud sino oyendo previamente a la Junta de Fiscales de Sala, y en todo caso, podría rehusar la indicación.  ¿Cómo explicar entonces que el Fiscal General está para ejecutar la “política criminal del Gobierno”, si puede negarse a ejecutarla?  No se puede, pero a la FGE le facilita mucho la vida hacer creer que sí.

Esa concepción “gubernamental” del Ministerio Fiscal, como una suerte de longa manu del Ejecutivo en los Tribunales con una misión específica, le permite a la Fiscal General actuar como lo hace en materia de nombramientos con todo el sentido y coherencia: ¿Cómo se atreve un fiscal o una asociación profesional a cuestionar la configuración de su equipo para llevar a cabo su “modelo”, su “política criminal”?  ¿Cómo pueden los Tribunales negarle el derecho a elegir a quien ella decide para poder llevar a cabo su “misión” de llevar a cabo la política criminal del Gobierno? ¿Quién puede forzarla a ella a nombrar para un puesto a un fiscal que ella cree que no comparte su concepción  de, por ejemplo, la perspectiva de género, aunque acredite muchos más méritos que otros candidatos? Y si ella cree que alguien no comparte la política criminal para cuya ejecución es elegida, ¿Quién tiene autoridad para discutírselo? Uno diría que, si ese es el criterio para los vetos de la Fiscal General, sería conveniente que nos preguntaran uno a uno a todos qué pensamos sobre cada uno de los diferentes aspectos de la “política criminal del Gobierno”, con independencia de nuestra obligación vocacional de reclamar la aplicación de todas las leyes que emanan del Parlamento.

Pero es que, ironías aparte, la concepción de Dolores Delgado de lo que cree que es su misión como Fiscal General, además de no ser acorde con la Constitución ni con la Ley, y ser contraria a los mandatos que llegan de Europa sobre el Estado de Derecho, es una tragedia para la institución.  Se volatilizan con ella las expectativas profesionales de los fiscales, abandonadas al gusto ideológico del Fiscal General; se lamina el mérito y la capacidad, porque le es sencillo, hasta natural, ignorarlos; se difumina la aplicación del principio rector de la institución, que es la imparcialidad; se fomenta la adscripción político partidista de los fiscales y eso es un mal de muy largo recorrido; se ancla el desarrollo del Ministerio Fiscal a una concepción totalitaria del mismo; se desorienta a los fiscales más jóvenes que hoy, más que nunca antes, lo son por no haber podido elegir ser jueces; y, sobre todo, se confunde a los ciudadanos que desconfían de que pueda ser atribuida la investigación de los delitos a una institución que tiene entre sus misiones aplicar la política criminal del Gobierno.

En honor a la verdad, esta idea de que el Fiscal está vinculado al Gobierno por razón de que éste hace el nombramiento del Fiscal General está demasiado extendida en el mundo político, y lo está porque hay mucha gente, en muchos casos beneficiaria de la utilización operativa del Ministerio Fiscal en su favor, que lo lleva repitiendo como un mantra desde hace décadas, sin que desde dentro de la institución y de las fuerzas políticas se de la réplica.   Hasta al presidente del Gobierno se le escapó en una ocasión un comentario lastimoso sobre la Fiscalía. Pero al punto al que hemos llegado ahora, creo que no hay precedentes. La Fiscal General hace sufrir a terceros desde el puesto de mando de una de las instituciones claves del Estado (y de la Justicia, no del Gobierno), las consecuencias de una visión equivocada de los fines de la institución.  Y le quedan casi dos años.

 

El ejercicio abusivo del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos. Comentario a la STS, Sala de lo Civil, núm. 38/2022 de 25 enero.

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El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) es sin duda una de las normas de derecho societario que más debate han originado durante los últimos años. El derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, extraordinariamente controvertido desde su origen, ha generado innumerables opiniones doctrinales, algunas de ellas irreconciliables. Entre los trabajos publicados en este blog, cabe destacar los dos últimos comentarios de Segismundo Álvarez Royo-Villanova (ver aquí o aquí).

A los efectos que aquí interesan, basta recordar que artículo 348 bis de la LSC contempla el derecho de separación del socio cuando concurran los siguientes requisitos (según la última redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril): (i) que la sociedad lleve 5 años inscrita en el Registro Mercantil, (ii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, (iii) que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores, (iv) que el socio haga constar en el acta de la junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, y (v) por último, que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Ciertamente, el carácter objetivo y tasado de tales requisitos podría hacernos pensar en una aplicación pacífica del precepto, dotada incluso de un cierto automatismo. Y también podría parecer que, una vez cumplimentados los presupuestos del artículo 348 bis de la LEC, procedería la separación del socio disidente, fueran cuales fuesen las demás circunstancias del caso, tales como (a) la verdadera intencionalidad del socio disidente en relación con su deber de buena fe, o (b), desde la perspectiva el interés social, la razonabilidad del acuerdo atendiendo por ejemplo a la situación financiera de la compañía.

Sin embargo, la práctica forense ha venido demostrando que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos es un mecanismo societario enormemente complejo en cuanto a su interpretación y aplicación.

En este sentido, resulta muy relevante el caso resuelto por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 38/2022 de 25 enero (RJ\2022\538), cuyos hechos probados podemos resumir del siguiente modo (ver texto completo aquí):

  • El demandante es socio minoritario de una sociedad limitada (“la Sociedad”), con una participación del 16% del capital social, adquirida por herencia.
  • Durante los ejercicios 2004 a 2015, la Sociedad repartió dividendos a sus socios.
  • En la junta general de la Sociedad celebrada el día 15/6/2017 (primera a la que el socio acude tras el fallecimiento de su progenitor) se aprueban las cuentas anuales, con un resultado del ejercicio 68.000 €, que se decide imputar a reservas voluntarias. El socio minoritario vota en contra del acuerdo y hace constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos.
  • El día 21/6/2017, la Sociedad convoca una junta general extraordinaria para el 12/7/2017, con el objeto de debatir sobre el reparto de dividendos del ejercicio 2016.
  • El día 30/6/2017, BBB remite un burofax en el que comunicaba el ejercicio de su derecho a separación, al amparo del art. 348 bis LSC (RCL 2010, 1792, 2400), por la falta de reparto de dividendos.
  • En la junta del día 12/7/2017, se aprueba un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas. La Sociedad abona a todos los socios el dividendo, salvo al socio minoritario, que no acepta recibirlo.
  • En el ejercicio 2017 el resultado de explotación de la sociedad es negativo (-134.000 €).

Por medio de la demanda que dio origen al procedimiento, el socio minoritario invocó el derecho de separación previsto en el art. 348 bis de la LSC, por falta de distribución de dividendos del ejercicio de 2016, solicitando que se condenase a la Sociedad a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular.

La Sociedad, por su parte, se opuso a la demanda esencialmente sobre la base de tres argumentos: (i) que la decisión inicial de no repartir dividendos se ajustaba a las previsiones de evolución negativas de su estado económico, (ii) que, a pesar de ello, para evitar perjuicios al socio disidente y a la propia sociedad (dado el importe que alcanzaría la cuota de liquidación), se acordó la distribución de dividendos en una segunda junta; y (iii) por último, que el socio minoritario habría actuando con abuso de derecho, al haber presentado la demanda dos días antes de la celebración de la segunda junta.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao desestimó íntegramente la demanda al considerar que el derecho de separación se había ejercitado de manera abusiva. La decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), concluyendo el tribunal de apelación que la conducta del socio habría sido contraria al principio de buena fe recogido en los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

El demandante recurrió la sentencia en casación, invocando como motivo único infracción del artículo 348 bis de la LSC, al haber aceptado el tribunal que una junta posterior (la del día 12/7/2017) dejase sin efecto el derecho de separación del socio disidente, en una previa y válida junta general (la del día 15/6/2017). Según el planteamiento del recurrente, lo que constituiría abuso de derecho sería precisamente esa modificación de lo acordado para impedir el lícito ejercicio de su derecho de separación.

Planteada la casación en esos términos, el Tribunal Supremo podría haber resuelto el recurso sin pronunciarse sobre la cuestión del ejercicio abusivo del derecho de separación, limitándose a reiterar su doctrina previa sobre la licitud de que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa (por todas: STS 589/2012, de 18 de octubre, RJ 2012, 9723). Sin embargo, la Sala aprovecha la ocasión para sentar doctrina sobre la finalidad de la norma:

“La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.”

Partiendo de esta interpretación del artículo 348 bis de la LSC, la Sala concluye a continuación:

“Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.
Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

Tanto para el abogado mercantilista como para el litigador, conocer este caso puede ayudar a minimizar riesgos en el diseño de una estrategia –tanto procesal como extraprocesal– para contextos de confrontación societaria que puedan derivar en un supuesto de separación. Desde la perspectiva del socio minoritario, es importante tener presente la idea de que el derecho de separación no es un fin en sí mismo sino un mecanismo de protección del dividendo. Por tanto, aun cuando desde un punto de vista objetivo concurran todos los requisitos del artículo 348 bis de la LSC, habrá que analizar cuidadosamente el contexto en que el socio pretende separarse.

En este sentido, la reflexión inmediata que puede hacerse a la luz de la sentencia es clara: cuando por cualquier medio de prueba se pueda acreditar que el “auténtico designio” del socio era “la liquidación de su participación en la sociedad” y no el cobro del dividendo, ¿cabría eventualmente alegar existencia de abuso de derecho (arts. 7 y 1258 CC)?. Pensemos en un conflicto prolongado durante años entre el socio minoritarito y la mayoría en el seno de una empresa familiar, conflicto que podría responder a infinidad de causas que nada tengan que ver con el reparto de dividendos. ¿Podrían los actos previos, coetáneos o posteriores del socio que ejercita su derecho de separación evidenciar que su única intención era la de liquidar su participación y, por tanto, llevar a la conclusión de que se habría amparado abusivamente en el artículo 348 bis de la LSC? En este campo, se abren infinitas posibilidades en cuanto formulación de alegaciones y prueba.

Desde la perspectiva de la sociedad, podemos plantearnos si una vez ejercitado el derecho separación cabría una suerte de enervación a través de la celebración de una nueva junta en la que se deje sin efecto –total o parcialmente– el acuerdo sobre reparto de dividendos. Lo que en la práctica supondría “desactivar” a posteriori el mecanismo de separación. Más allá de que los artículos 204.2 y 207.2 de la LSC permitan la válida la sustitución de un acuerdo por otro, la duda surge sobre cómo puede afectar este hecho al derecho de separación ya instado por medio de demanda.

Ciertamente, la particularidad del caso resuelto por la sentencia comentada es que cuando el socio ejercitó la acción de separación ya se había convocado una nueva junta para acordar el reparto de dividendos, y precisamente por ello la Sala considera “la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso”. Pero la pregunta que surge inmediatamente es: ¿cuál habría sido la conclusión de la Sala si la segunda junta para repartir dividendos se hubiera convocado después de interpuesta la demanda?

Si la ratio legis del artículo 348 bis de la LSC, como dice la sentencia, “no es proteger el derecho del socio a separarse sino el derecho al dividendo”, ¿podríamos entonces considerar que el acuerdo de reparto de dividendos después de interpuesta la demanda de separación nos situaría en un escenario de satisfacción extraprocesal (art. 22 LEC)? Podría argumentarse, en este sentido, que si la finalidad del precepto es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario frente al abuso de la mayoría, una vez aquél ha visto satisfecho su derecho económico extramuros del proceso, dejaría de tener interés legítimo en la tutela judicial pretendida. En mi opinión, la respuesta a la pregunta planteada sería negativa y el cambio de circunstancias no podría influir en la sentencia (art. 413 LEC). Pero sin duda, el debate está servido.

En definitiva, es indudable que la sentencia comentada pone sobre la mesa ideas muy sugerentes en cuanto al diseño de estrategias, independientemente del lado del tablero en que nos situemos, tanto si el objetivo es que el socio minoritario pueda abandonar la sociedad y obtener su cuota de liquidación, como si lo es evitar que dicha separación se produzca. Lejos de ser una figura jurídica de contornos definidos, el artículo 348 bis de la LSC promete emociones fuertes para todo aquel que se aventure en su aplicación.

 

Maternidad e hipocresía

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Este artículo es una reproducción de una columna de El País, que puede leerse aquí.

Uno de los primeros reportajes periodísticos que se hicieron cuando Rusia invadió Ucrania tenía como objeto a parejas españolas preocupadas por el futuro de los bebés que estaban siendo gestados por mujeres ucranianas. Los protagonistas de la noticia, con cara circunspecta, mostraban su consternación por no poder viajar a por unos bebés que consideraban suyos en virtud de los contratos que habían firmado. La Plataforma Apartidista por la Protección de la Infancia Nacida en Georgia y Ucrania (APINGU) —paradójico nombre, por cierto— colgó un tuit el 24 de febrero en el que etiquetaba a organizaciones y personas como La Moncloa, la OTAN, Josep Borrell o la Unión Europea en el que decían: “Las familias recurrentes a la #GestaciónSubrogada en Ucrania estamos muy conmocionadas. Sufrimos y tememos por las gestantes que coengendran a nuestros hijos y por sus familias. Pedimos a España y Europa que estén #ConElPuebloDeUcrania en la defensa de su vida y derechos humanos”. El mensaje desató la ira de Twitter por mezclar en el mismo tuit “derechos humanos”, “gestación subrogada” y “coengendrar”.

Para sufrir un incendio en esa red social no hay que esforzarse mucho, pero, en este caso, se mezclaban demasiadas cosas que garantizaban la reacción, especialmente en un momento en el que estábamos aun asimilando la invasión rusa. Y es que, pese a que un cordón umbilical alimentaba y oxigenaba a fetos en el interior de decenas de jóvenes ucranianas en ese momento, para quienes decidieron firmar con ellas un contrato de “maternidad subrogada” (bonito eufemismo para no decir “vientre de alquiler”, mucho más descarnado y descriptivo), esas mujeres ni eran madres ni tenían derecho alguno sobre sus bebés.

Un mes antes del día de la madre, el Tribunal Supremo dictó una sentencia que fue acogida por la mayor parte de la prensa con sorpresa y alborozo. “El Tribunal Supremo sentencia que la gestación subrogada vulnera los derechos de la madre y del menor”, y otros titulares semejantes. Como ya apuntó alguna periodista de opinión, el regocijo generalizado que despertó la noticia era infundado. Sin ánimo de convertir esta columna en un análisis jurídico sobre la sentencia, esta no hacía más que volver a repetir lo que ya se había dicho en otra sentencia anterior del pleno de la Sala en 2013: que la gestación por sustitución está prohibida en España y constituye una práctica que atenta contra los derechos del niño y de la madre. Concretamente, el Tribunal dice que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

La Sala se duele de las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las gestantes a quienes se obliga a entregar al niño que van a gestar y renuncian antes del parto —incluso antes de la concepción— a cualquier derecho derivado de su maternidad. Pese al blanqueamiento que de tal práctica se realiza por parte de sus defensores, apelando a conceptos como “coengendrar” y “derecho del menor a la filiación”, lo cierto es que se obliga a las madres a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud, como en el caso enjuiciado por el alto tribunal, con “tantas transferencias embrionarias como sean necesarias”. La madre gestante renunció a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regularon cuestiones como la forma en la que había de alumbrarse al bebé, por cesárea, “salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal”; qué podía comer o beber la gestante; cómo había de vivir; se le prohibían las relaciones sexuales; se le restringía la libertad de movimiento y de residencia; y se le obligaba “a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre”. Y, lo más llamativo: se atribuía a los futuros “padres coengendrantes” incluso la decisión sobre si la madre gestante debía seguir o no con vida en caso de que sufriera muerte cerebral.

 

La sentencia pone el foco en las agencias intermediadoras, que basan su negocio en la vulnerabilidad de las madres y en “cosificar” tanto a los menores como a las mujeres gestantes, privando a los primeros de conocer sus orígenes. En un dolido pataleo judicial, sus señorías protestan por lo cruel del contrato, por lo inhumano de las agencias y por la indolencia de las autoridades legislativas y ejecutivas que siguen mirando para otro lado ante una práctica que, aunque minoritaria, sigue realizándose entre aquellos que tienen dinero para pagarlo. “Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (…). Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un ‘hijo’ fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes”, afirma.

En definitiva, el Tribunal Supremo vuelve a decir que la maternidad subrogada es ilegal, que no cabe la filiación por posesión de estado —atribución de la filiación por costumbre o uso continuado, esto es lo más novedoso de la sentencia en realidad— en estos supuestos y que ya basta de “hacerse el sueco” con las agencias que propician estas acciones.

No podemos decir que esta actitud sea propia de España. La Unión Europea, adalid de los derechos humanos y depositaria del Santo Grial de la superioridad moral frente al resto del mundo, con una mano prohíbe la gestación subrogada y, con la otra, da cobertura legal por la puerta trasera tanto a empresas que viven de la intermediación de contratos de gestación por sustitución como al reconocimiento de la filiación de las criaturas traídas a Europa por sus “padres” comitentes. Apelando al “superior interés del menor” se acaba concediendo la filiación por adopción a los niños, una vez determinada la paternidad biológica del donante del material genético.

Europa es cómplice del poder del dinero frente a la desesperación, del liberalismo extremo de compra de capacidad biológica por dinero. Europa prohíbe con la boca pequeña y deja un agujero de alegalidad por el que colar prácticas de explotación femenina de mujeres vulnerables y de desarraigo biológico de niños. Europa reconoce de facto el derecho a ser padre/madre, que no existe.

Salvo el caso de Estados Unidos, que daría para un artículo aparte, las mujeres que prestan su cuerpo y su salud para dar vida pertenecen a países pobres. Podemos seguir fingiendo que su cometido es solidario y altruista, pero lo cierto es que, en los países occidentales en los que está permitida la práctica siempre que no medie precio o contraprestación, son pocas las gestaciones que se producen.

Mientras que no se adopten medidas desincentivadoras de esta práctica —y se me ocurren unas cuantas—, seguiremos fingiendo que defendemos los derechos humanos prohibiendo y, a la vez, convalidando lo realizado fuera de la Unión Europea. No me extraña el enfado de la Sala Primera.

Un paso en favor del Estado de Derecho: el Tribunal Supremo anula el Acuerdo del Consejo de Ministros para la renovación de la AEPD por ignorar el procedimiento legal

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El Tribunal Supremo mediante Sentencia número 608/2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 de mayo de 2022 ha anulado el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de febrero de este año por las irregularidades cometidas en el proceso de selección de la Presidencia y Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). 

Hemos asistido a un procedimiento de nombramientos que puso en evidencia una descarada voluntad de infringir la normativa en favor de un acuerdo entre partidos para el reparto de cargos de organismos que no deberían estar politizados. El propio Tribunal ha afirmado que “se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria”. 

Recordemos los hechos: el 17 de noviembre se convocó el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y la Adjuntía a la Presidencia de la AEPD. Sin embargo, un mes y cuatro días antes, los dos partidos mayoritarios (PSOE y PP) ya habían anunciado públicamente un acuerdo en el que habían pactado las personas que ocuparían dichos cargos. Y he aquí que la legislación regula un procedimiento público para seleccionar las candidaturas idóneas.  En concreto la LO de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales recoge en el art. 44 que “la Agencia Española de Protección de Datos es una autoridad administrativa independiente de ámbito estatal (…), que actúa con plena independencia de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones”. Asimismo, en el artículo 48 se establece que tanto la Presidencia y Adjuntía “ejercerán sus funciones con plena independencia y objetividad y no estarán sujetos a instrucción alguna en su desempeño”. Además, ese mismo artículo de la Ley y el artículo 19 de su Estatuto regulan el proceso de selección, recogiendo la exigencia de una convocatoria pública en la que se valoren el “mérito, la capacidad, la competencia y la idoneidad” de los candidatos, especialmente en materia de protección de datos. 

Procesos transparentes y selecciones basadas en mérito y capacidad.

Por otro lado, es esencial que todos los ciudadanos tengan derecho a acceder en condiciones de igualdad a funciones públicas, tal y como establece el art. 23.2 de la Constitución, que también se ha visto comprometido en este caso.  Los organismos regulatorios y de vigilancia no deben estar capturados por pactos partidistas. La elección de sus direcciones a través de procedimientos transparentes, con libre concurrencia y basados en los principios de mérito y capacidad, es fundamental para realizar sus funciones con plena garantía de independencia. 

La lucha de la sociedad civil por el respeto de la legalidad 

Ante este tipo de actuaciones, la sociedad civil y las personas directamente afectadas que desean restablecer sus derechos o simplemente defender la legalidad, se ven en la necesidad de ejercitar acciones judiciales. Esto implica recursos económicos, esfuerzo y exposición pública. 

Hay Derecho interpuso un recurso de reposición ante el Ministerio de Justicia solicitando la anulación de la Orden Jus/1260/2021, (por la que se aprobaban las bases de la convocatoria), en cuya resolución el Ministerio denegó la legitimación activa de la entidad, pero al que hemos dado continuidad con la interposición de recurso contencioso-administrativo. El acceso al ejercicio de acciones legales desde la sociedad civil en este tipo de casos es muy relevante para poder mantenernos vigilantes ante el abuso del poder. También candidatos afectados ejercieron acciones judiciales que dieron lugar, primero al Auto del TS de  21 de marzo de 2022, en el que se acordó la paralización cautelar del proceso de elección; y posteriormente a la Sentencia del TS de 24 de mayo de 2022.

En su recurso, Hay Derecho señaló que el procedimiento diseñado no respetaba la propia Ley: las bases de la convocatoria eran contrarias al artículo 48.3 de la Ley Orgánica de protección de datos. Primero, se ignoró el procedimiento legal que exige la selección de una candidatura a través de un concurso público y libre. Segundo, se introdujo la posibilidad de enviar al Consejo de Ministros una terna, cuando la ley sólo prevé el envío de una candidatura. De esta forma, el Consejo de Ministros acordó enviar una terna de candidatos para cada puesto al Congreso de los Diputados para que éste eligiera, cuando la ley lo que establece es que la propuesta del Gobierno, “deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia”. Es decir, el Congreso no está legitimado para seleccionar a los candidatos, sino que debe confirmar o rechazar la decisión tomada por el Gobierno. Esta falta de respeto por el procedimiento llevó al TS ha afirmar que se había alterado de raíz, hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección.

Desde la Fundación Hay Derecho seguiremos vigilando por el respeto del Estado de Derecho, contribuyendo a la mejora del funcionamiento institucional y a frenar el abuso de poder. 

Créditos revolving: el frente de guerra judicial que el Tribunal Supremo intenta apaciguar

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Esta misma semana se ha dado a conocer por nuestro Tribunal Supremo la sentencia número 367/2022 de 4 de mayo de 2022, dictada por la Sala de lo Civil. En este pronunciamiento se trae a la palestra judicial de nuevo el asunto de las tarjetas de crédito revolving que tanta actividad judicial están trayendo a los diferentes tribunales de nuestra geografía.

Como el lector seguramente ya conozca, muchos de los consumidores que contrataron estos productos de financiación rápida y accesible han recurrido a la justicia entendiendo que los tipos de interés pactados con la entidad financiera adolecían de usura conforme a la vetusta Ley de 23 de julio de 1908 (conocida como Ley Azcarate). Esta norma, aún vigente en nuestro ordenamiento jurídico, establece de forma sucinta la posibilidad de declarar la nulidad en aquellos casos de contrato de préstamo que conlleve unos tipos de interés notablemente superior al normal del dinero en el momento de formalizar el negocio.

Ha sido recientemente, a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando este tribunal concretó su postura al respecto siendo sus dos sentencias más trascendentales las de fechas 25 de noviembre de 2015 y la de 4 de marzo de 2020. La primera de ellas dictaminó que un TAE del 24,6% se consideraba usuario porque superaba incluso al doble de los intereses medios que tenía publicados el Banco de España en esa fecha de 2015. Tras esta sentencia, el propio BdE se vio en la necesidad de hacer públicos los tipos de interés para este tipo de tarjetas y lo hizo reflejando desde el año 2010 hasta el día de hoy. Fue entonces cuando el TS dictó la sentencia de 4 de marzo de 2020 estableciendo que un tipo de interés TAE que alcanzase el 26,82% debía ser usuario por superar los datos que reflejaba el BdE que normalmente ronda un 20% para este tipo de operaciones (desde 2010 hasta la actualidad).

Pese a estas dos sentencias, la cuestión ha continuado generando controversia entre los diferentes juzgados de nuestro ordenamiento jurídico.  En primer lugar, no parece claro qué tipo de interés aplicar para aquellos contratos de crédito revolving que fueron suscritos con fecha anterior a 2010 por la falta de datos en las estadísticas del Banco de España. Algunos tribunales aplicaron el tipo medio para las operaciones de consumo conforme a las tablas del BdE pero otros juzgadores optaron por los tipos medios que pudieran comprobarse como empleados en el uso común del mercado (existen a los efectos informes de la propia OCU o de ASNEF).

Otro de los problemas fue cómo modular en la comparativa de tipos si realmente eran o no muy superiores los pactados en el crédito revolving a los establecidos por el uso común del mercado. Aquí hubo tribunales que se decidieron por utilizar los tipos medios del propio Banco de España aplicándoles el criterio del doble. Pero otros optaron por adicionarle al tipo de interés pactado otros puntos y establecer el límite de la usura en el tipo resultante en esa operación aritmética. Estos últimos casos toman como referencia el Derecho comparado a nivel comunitario y los tipos medios que encontramos en países de nuestro entorno europeo.

Es sobre este escenario de incertidumbre al que aterriza la Sentencia del Tribunal Supremo 367/2022 de 4 de mayo de 2022. En este pronunciamiento se establece que para poder comparar los tipos de interés pactados y determinar si son usurarios o no, se deberá atender en todo caso al tipo medio de las operaciones con tarjeta. Desecha así la idea de utilizar los tipos genéricos de operaciones de consumo. Para los casos en los que no existan tipos publicados por el BdE (fechas anteriores a 2010) dictamina el TS que se utilizará como prueba los tipos que se aplicasen en el mercado al momento de contratar este producto.

Es decir, nuestro Alto Tribunal parece afirmar que un tipo de interés pactado en un 24,5% (como es el caso enjuiciado) se podría incardinar en el interés normal del dinero que tendría como límite usuario un 26% de TAE. Así se desprende tanto de la propia sentencia como de la nota de prensa que publicó el tribunal esta misma semana para esclarecer las posibles sombras que surgen al interpretar su pronunciamiento.

La duda surge en qué estadística ha utilizado el Tribunal Supremo para establecer los datos referentes a los tipos medios de mercado. Pues en la tabla que existe del Banco de España nada se establece para fechas anteriores al año 2010. En la sentencia se afirma que la entidad bancaria consiguió probar con suficiencia que ese tipo enjuiciado era acorde a los medios de mercado en el momento de su suscripción. Debe entenderse por tanto que se habrán utilizado datos como los recogidos en el Informe de ASNEF o en datos de la propia OCU. Lo cual fortalece los argumentos recurrentes de las entidades de crédito y valida los tipos habitualmente pactados que oscilan entre un 20% y 27% TAE. De hecho, en la nota de prensa aclaratoria el Tribunal Supremo afirma que en el proceso enjuiciado quedó probado suficientemente que se superaba el control de usura gracias a los datos de tipos medios de mercado.

Puede concluirse afirmando que la STS de 4 de mayo de 2022 viene a imponer que serán los datos del Banco de España sobre los tipos medios para operaciones de tarjeta los aplicables para determinar si existe usura o no, y de no haberlos serán los tipos medios que se aplicasen con fecha anterior a 2010 en operaciones de mercado que compartan notables características. Siendo así, tal y como ya recogen expertos en la materia, queda claro que la tarjeta revolving que dio lugar a la STS de 25 de noviembre de 2015 en ningún caso habría sido usuraria al establecer un tipo de interés del 24,6% TAE.

Coto a la maternidad subrogada

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La gestación por sustitución, denominada también maternidad subrogada o vientre de alquiler, se lleva a cabo mediante un contrato, oneroso o gratuito, en virtud del cual una mujer presta su consentimiento para gestar por encargo, a través de técnicas de reproducción humana asistida, aportando o no su óvulo, y, asumiendo el compromiso de que, cuando nazca el niño o niña, lo entregará al comitente si es una persona sola, mujer o varón, o bien a los comitentes si son una pareja, matrimonial o pareja de hecho, heterosexual u homosexual, que pueden o no aportar sus gametos. Se trata de una maternidad de interés o de intención, en algunos casos, de encargar bebés a la carta.

En cuanto a su naturaleza jurídica se configuraría como un negocio jurídico bilateral, de un contrato innominado que no es dable encuadrar en las tradicionales figuras contractuales. Esa fórmula de gestación pretende dar respuesta a nuevos formatos de familia y a supuestos de impedimentos fisiológicos o resolver problemas de infertilidad.

La gestación por sustitución constituye, como señala la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de febrero de 2019, un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes.

En España, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y en ese precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Su regulación en España no está exenta de cierta esquizofrenia jurídica en razón a la vacilante doctrina del Centro Directivo en sus Instrucciones y al resolver los recursos acerca de la inscripción de la filiación en el registro civil.

El Tribunal Supremo, en la reciente y paradigmática STS de 31 de marzo de 2022, de forma clara y contundente, ha puesto coto a esa filiación derivada de la gestación por sustitución por vulnerar gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la CE y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, confirmando la línea establecida en la STS de 6 de febrero de 2013 en la que se proclamaba que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por subrogación era manifiestamente  contraria  al orden público español, al contravenir el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que los Estados deben impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier finalidad o en cualquier forma, en sintonía con lo manifestado en su Informe por la Relatora Especial, en la Asamblea General de la ONU.

Como enfatiza el Alto Tribunal no es menester hacer un gran esfuerzo de imaginación para representarse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que aceptan someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera los más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre ay autónoma dotada de dignidad propia de todo ser humano. El contrato de agencia intermediadora constituye una práctica que vulnera los derechos fundamentales. El futuro del niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se cosifica, pues se le concibe como objeto del contrato que la gestante se obliga a entregar al comitente.

Las conductas vinculadas a este tipo de contratos en las que, mediando una contraprestación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el tipo penal contemplado en el art. 221.1 del C.Penal.

Acontece que las agencias que intermedian, que se dedican a la comercialización en la gestación por sustitución y que contribuyen a fomentar el llamado turismo reproductivo, actúan sin ninguna cortapisa en nuestro país, ya que realizan publicidad de su actividad pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la CE.

Concluye el TS que cuando quien insta el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción  siendo primordial atender al superior y preferente interés del menor que debe ser siempre protegido y digo de tutela.

Por cierto, las mujeres ucranianas se han convertido en el low cost de esta práctica de explotación reproductiva de las mujeres en un mercado internacional de bebés a la carta. Se trata de mujeres que no son libres en la toma de decisión.

No es cierto que la madre gestante no lo sea de la criatura que ha llevado en su seno. No debe soslayarse la situación de vulnerabilidad económica, social, psicológica y legal de las mujeres que acceden a tales inhumanos encargos para poder escapar de la miseria o de la pobreza. Como puede ocurrir en los supuestos de las llamadas “mulas”, mujeres que, a cambio de una compensación económica, son portadoras de sustancias estupefacientes afectando a las clases sociales más desfavorecidas, a la pobreza, sin descartar que puedan llegar a ser incluso víctimas de explotación por parte de mafias, a la par que acontece con la prostitución coactiva.

En efecto, como señala la STJC de 02/11/2021 ,”La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las “bolas” en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona.”

La sentencia confirma la absolución de la acusada siguiendo la Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos, (Madrid 2018); se refieren a la hipótesis más frecuente o estudiada con mayor frecuencia por la jurisprudencia, de víctimas de trata para la explotación sexual, pero esta no es la única modalidad contenida en el art. 177 bis.1 del CP. Y , en relación a las exigencias del precepto  art. 177.1 bis 11CP precisa que:  a)  la infracción haya sido cometida en el contexto de la explotación (dice que no fue probado… en el juicio);  b)  la concesión administrativa del periodo de restablecimiento y reflexión (art. 59 Ley 4/2000  sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos (ATS de 17/11/17  );  c) la apreciación policial de que existen motivos razonables para creer que ha podido ser víctima de trata no es suficiente a los efectos de la anulación de la condena; y  d)  finalmente refiere que, estando ya el precepto en vigor en el momento de los hechos, y celebrado el juicio oral pudo ser alegada (la condición de víctima) entonces y no se hizo. De esta doctrina se infiere claramente que el alto Tribunal, no descarta la posibilidad, es más la contempla, de practicar esa prueba en juicio, lo cual permite aplicar el remedio de la excusa absolutoria del punto 11 del art. 177.bis 1 del CP.

En cualquier caso, la gestación por sustitución pone al descubierto la explotación de mujeres vulnerables de países que se hallan en vías de desarrollo. Es una actividad muy lucrativa.

Ni que decir tiene que su inscripción registral entraña un fraude de ley, al dotar de apariencia de legalidad a supuestos de presunto tráfico internacional de menores y obliga a renunciar a las mujeres gestantes a sus derechos como madres. Es una maternidad por encargo discriminada  por su carestía, del orden de 40.000 o 50.000 euros o más, sólo al alcance de personas de alto nivel económico o de notable poder adquisitivo. El mensaje que difunde en su sentencia del Tribunal Supremo es inequívoco en cuanto a la exigencia de la adopción de medidas contundentes que pongan coto a ese mercado.

No deja de ser llamativo que, desde el feminismo, se condene enérgicamente  la violencia machista, exigiéndose la retirada de la custodia de los hijos para protegerlos de cualquier eventual violencia vicaria, como desgraciada y lamentablemente recientemente ha ocurrido con un niño de once años, y, no se efectúe igual pronunciamiento con contundencia en relación a la maternidad subrogada que convierte a las mujeres más desfavorecidas social y económicamente en una suerte de servicio público de particulares.

Y resulta, en orden a erradicar tales prácticas que, repetimos, mueven miles de millones de euros o dólares, el que nuestra legislación declare que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con lo cual se está favoreciendo la maternidad mediante la gestación por sustitución.

Finalmente, repárese en la clamorosa falta de humanidad y desprecio a la dignidad cuando en las estipulaciones que se reproducen en la STS respecto del contrato suscrito entre la comitente y la madre gestante, textualmente, se contiene la cláusula en méritos de la cual, en el caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal, como por ejemplo, se consigna, la muerte cerebral, la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento. Ya no es sólo renunciar a ser madre, sino a asegurar a toda costa el nacimiento del bebé por encargo.

El TEDH se ha pronunciado en el sentido de que los intereses de los niños resultan gravemente lesionados si se potencia la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilita la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, se vulneran los derechos de las madres gestantes  y de los propios niños que son tratados como simples mercancías y sin siquiera verificar la idoneidad de los comitentes por ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

Urge, consecuentemente, como se sugiere por el Tribunal Supremo revisar la legislación actual en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y en concomitancia con los Tratados y Convenios Internacionales y la doctrina del TS y del TEDH.

Las gestaciones por encargo y la Sentencia del Tribunal Supremo

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¿Por qué es importante esta Sentencia?

En la España actual, casi todos los días, alguien hace referencia a este tema en el espacio público y en la vida diaria. Tiene un lugar destacado en la prensa frívola, se parece bastante a una publicidad encubierta. Se han celebrado “ferias” y hay profesionales que cada vez más se involucran en el “negocio”, todo ello con visos de “normalidad”.

A veces, se apela a nuestros sentimientos para ganarnos para la causa ante las “trabas burocráticas”, incluido el contexto de la situación de Ucrania con el que convivimos ahora.

En este marco, nuestro máximo Tribunal se pronuncia tras un largo proceso y gana los titulares por los derechos fundamentales que pone de relieve, ahí radica el interés de esa decisión, en la que se analiza una gestación por encargo mediante un contrato mercantil.

El niño objeto de este procedimiento procede de una fecundación pactada con compensación económica, en un país extranjero (México) con una legislación distinta a la española.

Las personas implicadas y el recorrido judicial.

El procedimiento se inicia a instancia del “abuelo de hecho”, la hija de éste como demandada y, por imperativo legal el Ministerio Fiscal.

Es decir, demandante y demandada no tienen intereses contrapuestos, sino que ambas partes están interesadas en el mismo sentido, obtener el reconocimiento en España de una actuación realizada a sabiendas que era contraria a la legislación estatal y a las Convenciones Internacionales adheridas. El Fiscal es el único que asume la defensa de la legalidad vigente y el interés del menor.

El fondo es presentar una situación de hecho, producto de un convenio entre personas en el ámbito privado, al cobijo del interés superior del menor que obligue al Estado español a aceptar una realidad configurada a partir de actos dirigidos voluntariamente a eludir la legislación de nuestro país.

El problema es determinar el impacto que esta casuística produce en diversos derechos en colisión con igual rango de Derechos fundamentales.

La presentación de la demanda se plantea cuando el menor ya está integrado en la vida familiar de la persona que contrató ese embarazo y parto a otra interpuesta y solicita le sea reconocida en España la filiación materna a partir de la “posesión de estado” (artículo 131 C Civil), esto es, de la situación de hecho. El menor conservaba la nacionalidad de origen del país de la gestación, dato que se utiliza para poner en cuestión y eludir la legislación española en los aspectos que perjudica esta pretensión.

Recibía de forma pública y continuada el trato de hijo y pretendía que se tradujera en su estado civil oficial. La intención última es obtener la inscripción en el Registro Civil español de la declaración de esa filiación.

La Sentencia, los hechos y los acuerdos de las partes

El contrato o “acuerdo de voluntades” muestra la crudeza de la “transacción comercial”. Nos detenemos en el documento y en los sujetos que intervienen o resultan afectados.

Identificamos los siguientes: a) La madre natural o encargada de la gestación, llamada “gestante sustituta”, es la que realmente gesta y “sustituye” en el lenguaje jurídico ficticio creado al efecto. b) La madre “subrogada”, es decir, la que hace el encargo, la “parte ordenante” en el contrato, c) el niño o la niña y d) los terceros intermediarios, en este caso una sociedad mercantil.

Si estamos en presencia de un contrato civil o comercial, el desequilibrio entre las partes es evidente y en cuanto al contenido incluye un número de renuncias y suplantaciones difíciles de justificar, a modo de ejemplos:

“La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre”

…

“El niño nacerá en el estado de … bajo las leyes de este estado e inmediatamente después del parto la gestante sustituta entregará a la futura madre todos los derechos y custodias legales. La gestante sustituta deberá colaborar en todo momento… incluyendo sin limitación acciones judiciales, administrativas, permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe del hospital, y cualquier otra acción civil”

“La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño”

También renuncia a la “confidencialidad médica y psicológica”, acepta someterse a pruebas al azar y sin previo aviso y a procedimientos conforme los determine la titular del encargo y los profesionales contratados por ella.

La pérdida de autonomía personal en sus decisiones llega al extremo de autorizar que en caso de “cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal” …”la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida” …”con el objetivo de salvar el feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento”.

Respecto del territorio sede de los hechos, procede dejar constancia que la persona contratada se somete a una limitación de movimiento y circulación para evitar cualquier imprevisto que posibilite el cambio de la legislación aplicable.

Igual que en todo contrato donde se establecen transacciones comerciales, encontramos un precio llamado “compensación”, aunque en esta Sentencia no se recoge la concreta cuantía, el dinero existe y constituye una contraprestación.

Como colofón “La gestante sustituta libera a la futura madre de cualquier responsabilidad civil o penal que derive de estos riesgos asociados al proceso de gestación sustituta…”

El “contrato” hasta aquí comentado tiene validez en el territorio sede de los hechos y  carece de amparo legal en España, domicilio de la  madre final y donde se espera produzcan efectos los actos realizados.

El “acuerdo” con la mujer gestante sin ninguna duda vulnera derechos fundamentales conforme a la legislación vigente en España.

La especial situación del menor

El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas,1989) prohíbe la “venta de niños”…”para cualquier fin o en cualquier forma” y compromete a los  Estados partes  para que adopten todas las medidas necesarias para evitar que estos actos se produzcan.

En este caso se dan los tres elementos a) remuneración, b) traslado del menor y c) la relación de intercambio (pago de retribución y entrega del niño):

Por mucho que edulcoremos los hechos, eésas son las acciones. El primer escenario un país permisivo, a modo de “paraíso legal” y el segundo, el país de destino, el nuestro, donde habrá que resolver las consecuencias. Todo ello dentro del obligado marco del interés superior del menor.

¿Es lícito privar al niño de su derecho a conocer su origen biológico?

¿La dignidad y la integridad física y moral tanto de la mujer gestante como del menor nacido en ese proceso no se ven vulneradas?

¿Las renuncias efectuadas por la madre biológica están dentro del ámbito de los derechos que ella puede disponer?

¿Los hechos descritos pueden ser fuente y objeto de una operación comercial? ¿Puede existir un “arrendamiento de servicio” con estos elementos? ¿Los actos de los intermediarios están en el marco del comercio legítimo? ¿En este espacio también imperan las reglas del mercado?

En principio la evolución del derecho se asimila al progreso. ¿Estamos ante una ampliación de derechos o ante la destrucción de derechos adquiridos en las sociedades que han avanzado en igualdad y en el desarrollo de sus democracias?

Preferimos formularlos como interrogantes y no como afirmaciones, para dejar abiertas las respuestas desde la lectura.

La decisión del Tribunal Supremo

Pone en su sitio muchas cosas, deja claro el marco jurídico y los derechos fundamentales que lo presiden y en consecuencia niega la pretensión de la demanda. Para conjugar con el interés superior del menor, ofrece la solución del trámite de la adopción, con el consiguiente procedimiento de acreditar la idoneidad de la progenitora.

Sin perjuicio de lo anterior, desgrana el “contrato mercantil”, muestra sus cláusulas a todas luces abusivas o leoninas, que repugnan a cualquier análisis desde los derechos humanos.

La sociedad tiene que tener respuesta y garantizar derechos. Partir de unos supuestos de hecho no debe facilitar el olvido de los principios básicos y fundamentales, imprescindibles respecto de la mujer madre biológica, el bebé y el proceso de embarazo, entre otros.

Lamentablemente, queda un aspecto o tramo del proceso pendiente e invisibilizado, parte del objetivo del fraude de ley se consuma, afecta a la relación madre biológica y niño concebido y quienes lo fraguaron logran el resultado buscado, aunque se produzca con algunos tropiezos.

Algunas reflexiones.

Enfocar el comienzo de la vida de una persona como un contrato entre particulares es un retroceso, las normas de orden público en países democráticos generalizan derechos. La pretensión de sacarlo del ámbito de lo público para convertirlo en un “contrato privado y comercial”, provoca la sustracción de la esfera de los derechos fundamentales innegociables.

El fraude de ley desde países minoritarios con algunos intereses económicos particulares exporta prácticas nocivas que finalmente perjudican al conjunto de la sociedad.

Sobre la legalización con el pretexto de que estamos ante un avance de la sociedad y la realidad se impone, basta recordar que el Código Penal está plagado de “conductas sociales” no deseadas y penalizadas que no se legalizan por la vía del uso masivo a lo largo de generaciones.

En el mercado no puede estar todo ni podemos plantearnos una vida incipiente como un objeto ni regirla por las reglas de la propiedad y el condominio.

La realidad biológica es sabia, la reproducción humana debe protegerse y no explotarse, la integridad biosicosocial de las mujeres y su descendencia debe permanecer en el ámbito de los Derechos Fundamentales. Las técnicas de reproducción asistida y la donación de órganos tienen su espacio y reconocido su aporte al desarrollo humano.

Tribunal Supremo e indultos

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Este artículo es una reproducción de una Tribuna publicada en El Mundo.

La expresión “hay jueces en Berlín” es una frase recurrente que invoca la esperanza en el control del poder por jueces independientes. Para presumir de Estado de Derecho ha de contarse con esa imprescindible garantía judicial porque, de lo contrario, si se advierte cómo se cierran los portones de entrada de los Tribunales a la hora de presentar reclamaciones contra las actuaciones del Gobierno, se quebrará la confianza de los ciudadanos.

Un reciente ejemplo de portazo del Tribunal Supremo resulta expresivo y es lo que me ha impulsado a tomar la pluma. Lo conocen todos los lectores. Me refiero a los Autos que han inadmitido los recursos presentados contra los indultos que el Gobierno concedió a los condenados por haber atentado contra nuestro marco de convivencia y orden constitucional.

Sabemos que la Constitución española ha mantenido esa facultad para atemperar en casos excepcionales una pena por resultar desmedida y desproporcionada. Pero también conocemos que ese peculiar acuerdo es recurrible ante el Supremo con el fin de examinar su legalidad y la inexistencia de cualquier desviación de poder. Es obligada la referencia a la obra del Profesor Tomás Ramón Fernández que en varios libros y artículos de difusión ha explicado el control de la arbitrariedad. También el propio Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de noviembre de 2013, marcó las directrices del control de los indultos.

Sin embargo, decenas de Autos -porque fueron varios los recurrentes, como veremos- que tienen fecha de 22 de febrero de este año y con idéntica expresión, cerraron el acceso impidiendo cualquier deliberación para controlar la legalidad de tales indultos. ¿Cuál ha sido la razón esgrimida por los magistrados que conformaron la posición mayoritaria, pues dos firmaron un voto particular? Que los recurrentes no satisfacen uno de los presupuestos indispensables para acceder al Supremo, la “legitimación para recurrir”. Si se me permite un símil festivo, que no tienen una “invitación específica” para entrar en la sala. Y es que, en principio, sólo pueden recurrir quienes tengan relación con el conflicto, del mismo modo que sólo están invitados a una boda quienes tengan relación con los novios, ya sea de parentesco, de amistad o cualquier otra que conocen los anfitriones y de ahí la existencia de una invitación. Sin tal “interés legítimo” no se permite el paso. Son contadas las ocasiones en que las leyes reconocen una “acción popular” y la entrada franca para defender, por ejemplo, el establecimiento de servicios municipales obligatorios o la legalidad urbanística.

Resulta asombroso que, leyendo únicamente el escrito de presentación del recurso, los magistrados llegaran a la convicción de la falta de cualquier “interés legítimo” en todos los recurrentes. Porque fueron varios y con distinta perspectiva. Recurrieron partidos políticos. Es cierto que su legitimación está limitada para impugnar actos del Gobierno pues hay otros instrumentos, de manera especial a través del debate parlamentario, para ejercer tal control. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de noviembre de 2021, que inadmitió el recurso contra el nombramiento de la Fiscal General del Estado, recoge consideraciones en este sentido. Más dudas me suscita negar la legitimación en los otros casos.

Presentaron recursos diputados en su propio nombre. Representantes que habían visto lesionados sus derechos fundamentales como reconoció el Constitucional (sentencias 41 y 42, de 27 de marzo de 2019). Si ese Alto Tribunal les tuvo que amparar ¿cómo se puede afirmar que falta “interés legítimo” alguno? También el Supremo ha negado legitimación a altos cargos que recurrieron porque habían vivido gravísimas experiencias de acoso personal, familiar, y temían revivirlas ante las afirmaciones de los indultados de que “lo volverían a hacer”. Igualmente se ha rechazado la legitimación a asociaciones, entre otras, la Societat civil Catalana, cuyo objetivo y esfuerzos se dirigen a conseguir una sociedad abierta y plural, tolerante, dentro del Estado de Derecho. ¿Carecen de “interés legítimo” estas personas?

Lo que más sorprende es que tal portazo se haya producido en el primer instante, sin escuchar los argumentos que se desarrollan en los siguientes escritos donde se explica la relación con el conflicto, sin atender a la oposición que contendría un meditado escrito de la Abogacía del Estado, sin practicar prueba alguna. A diferencia de la resolución que he citado con anterioridad sobre el nombramiento de la Fiscal General, donde la falta de legitimación del partido político se argumentó en una sentencia, en este caso la mera personación de los recurrentes ha convencido a los magistrados que suscribieron los Autos de inadmisión. Añado: la necesidad de pronunciarse en el texto de una sentencia y no en los inicios del proceso se reitera en otro recentísimo pronunciamiento del Supremo (Auto de 4 de abril de 2022). Hay, además, otra distinción con la sentencia que afectó a la Fiscal General: en ella se señaló quién podía haber recurrido, en estos Autos no se menciona a nadie. ¿Es que ha cambiado de criterio el Supremo y a partir de ahora nadie puede recurrir un indulto?

No se niega la posibilidad de indultar. Se trata de examinar la adecuada tramitación del expediente, porque, si no se puede recurrir ¿para qué se prepararon tantos informes?; se trata de controlar la coherencia de la decisión del Gobierno con el informe de la Sala de lo Penal que había condenado a graves penas de privación de libertad y con el hecho de la falta de petición de alguno de los indultados, así como la reiteración de que volverían a cometer los delitos; se trata en fin de controlar las razones de “utilidad pública”, única alusión que aparece en los decretos del Gobierno.

Junto a este portazo en este pleito tan sensible inquieta igualmente la tendencia del Supremo a estrechar la puerta de acceso a los recursos de casación. La Ley establece la necesidad de tener “interés casacional”, esto es, que el conflicto sea ciertamente relevante, trascendente, nuevo y resulte preciso para fijar jurisprudencia. Sin embargo, los magistrados encargados de supervisar ese paso hacia la Sala Tercera del Supremo, la que controla las actuaciones administrativas, están acumulando exigencias que estrechan una puerta cada vez más angosta. El Profesor López Menudo ha analizado el balance que ha dejado esa Ley en los primeros años denunciando la falta de publicidad de miles de providencias de inadmisión.

De la lectura de las últimas Memorias del Supremo advertimos los pocos asuntos que traspasan ese umbral. ¿Números? Anoto unos pocos: de los más de 16.000 que tiene sobre la mesa esa Sala entre nuevos y pendientes, alrededor de 1.800 son los que concluyen con sentencia. Es cierto que la lamentable falta de medios hace que cada año queden pendientes para el siguiente alrededor de 6.000. Pero, ciertamente, los que quedan a la intemperie son numerosos. Miles y miles de recursos inadmitidos.  Y no creo que haya una apetencia por recurrir de los abogados ni que cometan errores groseros en sus escritos, ni tampoco creo que falte el celo y el esfuerzo de los magistrados.

Ciertamente es preocupante la falta de medios. Y las carencias se acentúan tras la jubilación de magistrados y la imposibilidad de nombrar otros nuevos por el Consejo General del Poder Judicial (Ley orgánica de 29 de marzo de 2021) como consecuencia del conflicto que enfrenta a los partidos políticos mayoritarios a la hora de su renovación. ¿Alguna vez admitiremos que ese Consejo, saludado en sus comienzos con ingenuo gozo democrático, no crea más que problemas? ¿No se advierte que no supera un análisis elemental coste-beneficio? Porque una cosa es clara: si se generalizan las tendencias obstaculizadoras descritas, padecerá seriamente la salud del Estado de Derecho y tal parecerá que no hay jueces en Madrid o que los magistrados del Supremo habitan un edificio deshabitado.

Mercedes Fuertes es Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de León. Acaba de publicar “Metamorfosis del Estado. Maremoto digital y ciberseguridad” (Marcial Pons, 2022)

Litigiosidad creciente en torno a la validez de acuerdos comunitarios prohibitivos de actividades en elementos privativos

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La permanente tensión entre interés individual e interés común inherente a las relaciones de vecindad y la necesidad de compaginar dichos derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios se ha hecho patente en los últimos años en la problemática cuestión de la prohibición de usos en elementos privativos de las comunidades de propietarios. En particular, con relación a la popularizada y disruptiva modalidad de alojamiento turístico de las viviendas de uso turístico (VUTs) y su difícil encaje convivencial en los edificios de uso primordialmente residencial.

La problemática convivencial desatada en nuestro país por la explotación de viviendas para uso turístico en las comunidades de propietarios determinó que en 2019 el Gobierno español tomara cartas en el asunto reformando ad hoc la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, con la introducción del nuevo apartado 12 en el art. 17 de esta ley especial, vía Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Como ya advertí en su día, la deficiente técnica legislativa de esta reforma legal está provocando una creciente litigiosidad sobre la cuestión en torno a la validez de acuerdos comunitarios prohibitivos de la actividad de VUTs que se está traduciendo en pronunciamientos judiciales contradictorios, agravando la inseguridad jurídica sobre la materia, a la espera de que más pronto que tarde nuestro Tribunal Supremo se pronuncie al respecto en ejercicio de su función nomofiláctica.

Si bien la cuestión de la validez de las prohibiciones de actividad en elementos privativos no es novedosa, habiéndose pronunciado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia nº301/1993, de 21 de octubre; y Sentencia 28/1999, de 8 de marzo) como la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº729/2014, de 3 de diciembre; y Sentencia nº524/2013, de 1 de octubre) declarando la validez de cláusulas estatutarias de esta naturaleza siempre y cuando exista un interés legítimo o atendible (STS de 1 de febrero de 2017) y se respeten los límites de la autonomía privada (art. 1255 del Cc), adquiere una nueva dimensión jurídica en el momento en que la discusión ya no se circunscribe al control de legalidad del título constitutivo en un estadio previo al ejercicio de dichas actividades, ampliándose a un momento posterior, en el que dicha prohibición comunitaria no existía de origen y se instaura sobrevenidamente, afectando así a los derechos de propietarios que ya venían ejercitando dicha actividad en el inmueble, poniéndose en riesgo el principio de seguridad jurídica, tal como ha dictaminado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en varias ocasiones (Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre, Sentencia nº4/2019, de 24 de enero; entre otras). Nótese que con anterioridad a la reforma de 2019 de la LPH esta complejidad añadida no se producía en la práctica, pues se exigía la unanimidad para cualquier acuerdo comunitario de modificación estatutaria, ejerciendo los disidentes un derecho de veto que impedía la aprobación de cualquier tipo de acuerdo prohibitivo de actividad.

La cuestión se torna aun más compleja si tenemos en cuenta la desafortunada redacción del novedoso art. 17.12 de la LPH al utilizar los verbos “limitar” y “condicionar”, en vez de utilizar el verbo “prohibir”, como, a nuestro juicio, hubiera sido deseable para evitar confusionismo interpretativo.

Si bien en el plano administrativo no se ha planteado excesiva problemática en torno a la validez de estos acuerdos comunitarios prohibitivos, considerando estéril la cuestión gramatical apuntada (RRDGRN de 16 de junio de 2020, de 5 de abril de 2020, de 8 de junio de 2021; entre otras), no está siendo pacífica la problemática interpretativa en los tribunales, existiendo dos tesis enfrentadas, que pasamos a exponer de forma muy sucinta.

La tesis mayoritaria tanto en la doctrina (CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G.; MURGA FERNÁNDEZ, J.P.; y BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G.) como en los tribunales (SAP de Vizcaya, Sec. 3ª, nº342/2021, de 11 de noviembre de 2021 y SAP Segovia, Sec. 1ª, nº129/2020, de 21 de abril) aboga por una interpretación finalista y sistemática de la norma legal (art. 17.12 de la LPH), considerando válidos los acuerdos prohibitivos de actividad en elementos privativos – obviamente, con los límites generales de la autonomía privada -, situándose el debate en el terreno de la eficacia de dichos acuerdos, tal como ha puesto de manifiesto la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre, Sentencia nº4/2019, de 24 de enero; entre otras) y la doctrina administrativa (RDGEJ de 6 de febrero de 2017).

La tesis minoritaria encabezada por el Excmo. Magistrado MAGRO SERVET, V. ha sido recientemente suscrita por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Córdoba en Sentencia nº45/2022, de 21 de febrero, en la que se exponen magnífica y detalladamente ambas tesis jurídicas en liza, decantándose de forma contundente el Magistrado que dicta la Sentencia a favor de la nulidad de acuerdos comunitarios de esta naturaleza por considerar que se produce una vulneración del núcleo esencial del derecho de propiedad privada, agarrándose para ello a la interpretación gramatical del art. 17.12 de la LPH anteriormente expuesta, si bien de forma un tanto confusa, al tratar de justificar que también ha atendido al criterio finalista de la norma legal en su labor hermenéutica, con afirmaciones controvertidas del tipo “la finalidad de la norma es que se rebaje el precio del alquiler de las viviendas, lo que podría conseguirse aumentando la oferta de viviendas en uso residencial, pero sin duda, la finalidad de la norma no es acabar con el alquiler turístico”.

A mi juicio, se terminará imponiendo la tesis jurídica defensora de la validez de las prohibiciones de uso, pues entiendo que se debe partir de la premisa de que el análisis sobre la validez de la cláusula o acuerdo prohibitivo debe realizarse desgajado o al margen del análisis de la oponibilidad o eficacia del mismo, de lo contrario corremos el riesgo de hacer valer incorrectamente el principio constitucional de seguridad jurídica para legitimar el quebrantamiento de los principios jurídicos vertebradores de la propiedad horizontal – como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la citada doctrina sobre la eficacia limitada de acuerdos prohibitivos, cuyo último exponente lo encontramos en la reciente Sentencia nº37/2020, de 5 de noviembre -, entre los que se encuentra la primacía de la paz social o el interés común, que deben incardinarse en la función social del derecho de propiedad, no quedando afectado el núcleo esencial del derecho de propiedad privada. Esperemos que llegue pronto el ansiado pronunciamiento pacificador del Tribunal Supremo para evitar una creciente litigiosidad sobre la materia.