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Doble techo de cristal en la judicatura: Magistradas y Nombramientos Discrecionales de Altos Cargos Judiciales. Incumplimiento de la normativa en materia de igualdad e imparcialidad

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Recientemente se han publicado estudios que evidencian la existencia de una desigualdad de género en la cúspide de los despachos de abogados. Sólo uno de cada cinco socios de los bufetes es mujer, y en el ámbito de los Decanatos de Colegios de Abogados, en los que sólo el 20% de estos puestos corresponden a mujeres. De igual forma, resulta necesario someter a examen en materia de igualdad a la carrera judicial.

El sistema de acceso a la carrera judicial a través del turno libre favorece el acceso de las mujeres, así, en las últimas promociones de jueces un 70 % de las personas aprobadas son mujeres, representando ya el 54,8% de toda la carrera judicial. No obstante, el porcentaje de mujeres que accede a la carrera por otras vías es muy inferior, (30,1% por el cuarto turno; 7,7% son las mujeres que acceden a la carrera judicial por el “quinto turno”, directamente a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo; o un 38,9% las mujeres que acceden por el denominado “turno autonómico”); según los últimos datos estadísticos publicados por el C.G.P.J. y II Plan de Igualdad de la Carrera.

 

Siendo las mujeres mayoría en la carrera judicial ¿Por qué su presencia es muy minoritaria en los altos puestos de la magistratura? (1). El resultado de los nombramientos discrecionales de altos cargos es discriminatorio para las mujeres, siendo un dato numérico objetivo incontestable; así, el porcentaje de magistradas en el Tribunal Supremo es de un 20%, colocándonos a la cola de la UE respecto a la proporción de juezas profesionales en estas altas instancias, sólo se sitúan por detrás de España, según los Cuadros de Indicadores de la Justicia en la Unión Europea de 2021, países como República Checa y Malta.

Una mujer no ha llegado a ser Presidenta de Sala del Tribunal Supremo hasta septiembre de 2020; en los 17 Tribunales Superiores de Justicia sólo dos presidentas son mujeres; y en las Presidencias de las Audiencias Provinciales sólo un 20% son mujeres.

 

La explicación que durante años se ha dado— existencia de un menor porcentaje de mujeres en las franjas de edad en las que se accede como media a dichos nombramientos— no puede mantenerse, ya que según los últimos datos del Informe sobre Estructura de la Carrera Judicial en los rangos de edad en los que habitualmente se participa en estos procedimientos selectivos, ya existe una mayoría de magistradas, (de 41 a 50 años – 66,4% mujeres; de 51 a 60 años – 51,1 % mujeres), teniendo ya las mujeres una antigüedad media equiparable a la de los hombres.

Y si ya es difícil llegar a los altos puestos de la cúpula judicial sin “padrino” que te bautice, más difícil todavía es llegar siendo mujer a estos altos puestos de “libre designación”.  La discrecionalidad en el nombramiento de los altos cargos judiciales se mantiene tras la reforma de la Ley Orgánica 4/2018 del artículo 326.2.LOPJ, no existen unos criterios públicos y objetivos previos, ni  unos criterios baremados. Es precisamente esa falta de criterios previos al nombramiento uno de los incumplimientos señalado desde el 2013 por el Grupo de Estados Contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO); que denuncia que el sistema actual vulnera la normativa europea en materia de independencia judicial.

Este sistema de nombramientos “a dedo” se configura como una doble barrera infranqueable para las magistradas, sufriendo una doble discriminación, primero, como el resto de nuestros compañeros, ya que la promoción a dichos puestos parece estar condicionada a la existencia de contactos e influencias, y la actuación diaria de un magistrado “de base” es ajena a los mismos. Así queda dividida la carrera judicial por una línea horizontal imaginaria, que funciona como un techo de cristal entre los de arriba y los de abajo. En el caso de las magistradas se produce una segunda discriminación adicional por su género, ya que los datos objetivos indican que la presencia de las mujeres en la cúpula judicial es muy minoritaria. Si ya nos resulta muy difícil el conciliar vida familiar y profesional, resulta impensable tener tiempo extra para mantener relaciones y contactos.

Analizando los datos estadísticos se concluye que los sistemas discrecionales de nombramientos discriminan a las mujeres. Con criterios de selección públicos, reglados y objetivos, las mujeres ganan puestos, consiguiéndose una presencia equilibrada, simplemente ante la posibilidad de competir con unas reglas de juego transparentes y en igualdad de condiciones. Así se evidencia al analizar los porcentajes de mujeres y hombres en las diferentes formas de acceso a la carrera judicial, en la preparación de las pruebas de especialización, en el nombramiento de altos cargos reglados por escalafón, e incluso en los procedimientos de elección democráticos, (salas de gobierno).

Los datos nos alertan de un posible sesgo de género en los nombramientos, que se evidencia en la comparativa de porcentajes entre las mujeres que presentan sus solicitudes y el porcentaje final de mujeres designadas, pese al escaso número de solicitudes presentadas por mujeres durante los años 2014 a 2019, en los nombramientos finalmente materializados no se ha mantenido, ni tan siquiera, el ya exiguo porcentaje de mujeres que optaban al cargo.

Resultaría del todo necesaria la realización de un estudio sobre las posibles diferencias retributivas entre mujeres y hombres en la carrera judicial, sin que hasta la fecha se haya materializado, es evidente la existencia de una brecha salarial, ya que estos altos cargos judiciales, ocupados en su mayoría por hombres, serían puestos con una mayor retribución. Destacándose que el 90% de las excedencias para el cuidado de los hijos o familiar son solicitadas por mujeres, suponiendo también el cese de retribuciones.

Pese a los datos estadísticos existentes no se han adoptado medidas de acción positiva a fin de conseguir una presencia equilibrada de mujeres y hombres, no se han realizado informes de impacto de género por la Comisión de Igualdad en los procedimientos selectivos, no se ha incluido valoración alguna referente al principio de igualdad efectiva en las propuestas de nombramientos, no existe una evaluación continua de la materia. Han trascurrido seis años desde la elaboración del I y II Plan de Igualdad, y no se ha efectuado ningún estudio sociológico que analice las causas de la baja participación de las mujeres en estos procesos de selección, ni por supuesto, se ha establecido reglamentariamente un sistema de baremación objetiva de méritos, estando obligado a todo ello desde la entrada en vigor de la Ley 3/2007 LOIEMH. Dichos incumplimientos resultan especialmente discriminatorios en casos en los que optando a la plaza una mujer con más méritos objetivos o especialización, ha resultado finalmente nombrado un varón, a través de una decisión que no reúne las más mínimas garantías de transparencia, al carecer de suficiente motivación.

 

Notas

  • Entre los altos cargos judiciales de nombramiento discrecional, se encuentran: magistrados del Tribunal Supremo, Presidencia del Tribunal Supremo y Presidencias de Sala de Tribunales Superiores de Justicia, Presidencias de Audiencias Provinciales y Audiencia Nacional, servicio de inspección del CGPJ, Mutualidad Judicial, Servicios de Relaciones Internacionales y Escuela Judicial, entre otros.

 

Las autoras son magistradas y forman parte de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial

Las comisiones de servicios de los jueces, ¿Quién tiene 3000 euros?

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El artículo 24 de la Constitución reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos al “juez ordinario predeterminado por la Ley”. Aunque parezcan palabras huecas porque la Ley alcanza a todos los jueces una vez ingresados en la carrera judicial y destinados en un juzgado o tribunal, no todos los jueces llegan a ese destino de forma ajustada a Derecho.

El Tribunal Constitucional ha venido considerando que la norma alude al órgano judicial y no a la persona física que lo ocupa (SSTC 55/1991, 117/2014), pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que este último aspecto es relevante en relación con el derecho a un “tribunal imparcial establecido previamente por la ley”, reconocido en el artículo 19 del TUE, en el asunto C-487/19 y C-748/19. Con esta perspectiva europea, es necesario revisar de nuevo lo que está haciendo el Consejo General del Poder Judicial con las comisiones de servicio.

Dejando de lado el espinoso aspecto de los nombramientos discrecionales para las altas magistraturas, la regla general para ocupar una plaza judicial es el concurso de méritos, esto es, la demostración matemática y reglada de mayores méritos objetivos que el resto de candidatos. Sin embargo, el Consejo usa de forma insidiosa el nombramiento de jueces en comisión de servicios, ya sea para cubrir una vacante, ya como medida de refuerzo (artículos 216 y siguientes y artículo 350 LOPJ). Le complace la comisión de servicios por sus criterios vagos y flexibles para la adjudicación de la plaza.

Esta forma de provisión de plazas presenta indudables peligros, pues, desde el punto de vista de la organización judicial, implica la posibilidad de hacer nombramientos de jueces ad hoc. Y sujeta al juez nombrado a una dependencia temporal respecto del Consejo muy poco acorde con el principio de inamovilidad judicial. En particular, dado que la comisión de servicios se debe confirmar a los seis meses, y de nuevo para una posible prórroga de otro año, la dependencia del nombrado con respecto al Consejo es evidente.

Desde el punto de vista de los derechos del juez, a su vez, no resulta menos peligrosa porque permite tratos de favor —que luego se deben devolver— y facilita discriminaciones y represalias. Favorece que determinadas personas, especialmente bien relacionadas, disfruten de una carrera meteórica ajena a una valoración objetiva de méritos, con la consiguiente desmoralización y desmotivación de los miles de buenos jueces que día a día sacan el trabajo en juzgados sobrecargados.

La ausencia de criterios objetivos de designación

Los criterios de designación para comisiones de servicios aparecen contemplados en los artículos 350, 216 bis 3 LOPJ y en la Instrucción 1/2019 del Consejo. Pese a la apariencia de que todo está reglado, no existen criterios de designación que permitan un control judicial real del nombramiento:

  • Los parámetros del artículo 216 bis 3 LOPJ no se puntúan y pueden concurrir, con suma facilidad, en todos los solicitantes, sin que la Ley establezca una prelación, fuera de que el Consejo haya de nombrar al “que considere más idóneo”.
  • En cuanto a los criterios fijados en la Instrucción 1/2019, indudablemente son adecuados si se consideran uno por uno (antigüedad profesional, desempeño en órganos de naturaleza similar al que es objeto de la medida, formación específica en las materias propias del órgano, publicaciones y otros méritos profesionales, circunstancias relativas a la conciliación de la vida familiar), pero no se bareman ni se establece una prelación entre ellos. Muy al contrario, se sienta expresamente una ponderación no reglada: La valoración de estos criterios se realizará igualmente de manera conjunta, sin que el orden seguido para su exposición determine prioridad de unos sobre otros.
  • El Tribunal Supremo confirma que la discrecionalidad es máxima. La sentencia de 18 de noviembre de 2020, relativa una comisión de servicios para un Juzgado Central de Instrucción, indica que “la designación ha de hacerse (…) de manera casuística y singularizada en función de las específicas circunstancias concurrentes; y, por esto mismo, ha de reconocerse al Consejo una amplia discrecionalidad en orden a la determinación del criterio que debe decidir la designación en función de la singularidad que presente cada situación”.
  • Aunque la LOPJ predica que la decisión ha de ser motivada, es conocida la doctrina del Tribunal Supremo relativa a los nombramientos discrecionales, en que, para preservar el ámbito de la discrecionalidad del Consejo, limita el control de la motivación a una mera comprobación externa de su existencia.

La comisión de servicios como promoción profesional encubierta

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020 rebajó la exigencia de garantías en el nombramiento de comisiones de servicios, pero, para curarse en salud, por si los jueces pensáramos que ya no iba a haber freno a las carreras meteóricas de algunos, afirmó que “no se trata de designaciones que encarnen una promoción profesional”. El subconsciente le jugó una mala pasada porque negó lo que justamente pensaba que sucedía. Y es así por los siguientes motivos:

Si el puesto comisionado es de superior categoría y retribución al que desempeña el nombrado, la designación supone una evidente promoción profesional y económica. Aún después de concluida, la comisión conlleva promoción, por dos razones al menos: Una, porque, como demuestra el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, un anterior nombramiento para un puesto en comisión de servicios puede ser razón suficiente y única para dar preferencia al nombrado frente a otro aspirante en una comisión posterior en un puesto semejante. De este modo, es posible permanecer indefinidamente saltando de una comisión a otra y utilizando como mérito las comisiones anteriores.

Otra, porque numerosos puestos judiciales de responsabilidad son de nombramiento discrecional por el Consejo, de modo que el tiempo de servicio en comisión puede ser utilizado como mérito en una decisión que tomará el mismo órgano que nombró en comisión al solicitante. De este modo, el Consejo, como Pigmalión, puede ir prefigurando los méritos de su candidato a puestos de designación discrecional.

Todo lo anterior pone en manos del Consejo un instrumento idóneo para promocionar, fuera de los cauces regulares, a determinados magistrados, ya sea por razones ideológicas, de vínculo personal, o cualquiera otra distinta de la estricta comparación de los méritos de los candidatos. Además, pone en peligro la validez de la actuación de los Tribunales en los que sirvan personas nombradas en comisión de servicios. Si atendemos a las sentencias del TJUE, estamos ante un aviso a navegantes.

La postura del TJUE

La sentencia de 16 de noviembre de 2021 (asunto C-748/19) indica que son necesarias reglas precisas sobre el nombramiento, la duración del mandato y las causas de cese de los miembros de un órgano judicial. Estas reglas tienen que excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y a la neutralidad de este ante los intereses en litigio.

Tales reglas incluyen necesariamente las relativas a la adscripción de jueces en comisión de servicio. La sentencia del TJUE, por ejemplo, señala que los criterios para la asignación de comisiones de servicios deben ser publicados previamente y la designación y cese de una comisión de servicios debe ser motivada y controlable judicialmente.

La regulación y práctica españolas aparentemente cumplen con estas exigencias. Sin embargo, la falta de parámetros medibles y de puntuación concreta, la falta de verdadera ponderación de la capacidad de todos los aspirantes y la extrema discrecionalidad reconocida por el Tribunal Supremo hacen que las designaciones puedan responder a razones muy distintas a las de mérito y capacidad del designado, con escasas posibilidades de un control real de la decisión.

La sentencia del asunto C-748/19, referida a un caso en el que la comisión de servicios había sido otorgada por el ministro de Justicia polaco, con carencia absoluta de motivación y dificultades para el control judicial, pudiera parecer muy distante de la situación española. Sin embargo, la resolución del caso polaco sería trasladable a España porque las comisiones de servicio, aunque no las decida el ministro de Justicia, sino el Consejo, son igual de sospechosas dada la intensísima vinculación política de este órgano, que lo ha colocado en el punto de mira de las instancias europeas.

El Consejo de Europa (GRECO) ha realizado declaraciones sobre el Consejo General del Poder Judicial que evidencian un profundo recelo hacia esta institución española por su forma de elección, que hace que sus nombramientos sean vistos como algo tan político como los que pueda hacer un ministro de Justicia.  Así las cosas, el riesgo de que pueda triunfar ante el TEDH la acción de un condenado por un Tribunal en el que interviniese un magistrado designado en comisión de servicios por el Consejo es real. Podría prosperar por vulneración del derecho a un tribunal imparcial derivado del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Mientras tanto, los jueces españoles poco podemos hacer. El Tribunal Supremo no reconoce legitimación a las asociaciones judiciales para recurrir los nombramientos de jueces en comisión de servicio; y los jueces postergados por el Consejo con más mérito que los nombrados para la comisión de servicios no se atreven a recurrir, bien por no retratarse ante un Consejo que tiene amplios poderes sobre su carrera profesional, o bien porque les disuade la más que probable condena en costas que el Tribunal Supremo ha fijado en alguna ocasión en unos tres mil euros. ¿Y quién se gasta tres mil euros que no tiene? Total, para qué, si la discrecionalidad es máxima y está blindada para el Consejo.

Recordando el pasado: sobre la actualización de precios en contratos ya adjudicados

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El camino hacia el reconocimiento de la posibilidad de aplicar la actualización de precios a contratos ya adjudicados (como algo diferenciado de la revisión de precios) ha sido muy lento y gradual. Debido a ello, rescato del pasado las aportaciones de especialistas muy reconocidos, pero me temo que un poco olvidados (así como la vieja, pero actual, doctrina judicial y del Consejo de Estado). Y es que se trata de un camino cuyos primeros hitos han sido recogidos por Rafael Juristo quien señalaba, como primer paso, el supuesto de que la Administración deje transcurrir un largo período de tiempo entre la presentación de la oferta y la adjudicación definitiva (1). Así, el Consejo de Estado, en su Dictamen de 20 de febrero de 1975 (Expediente número 39.434), estudia el caso de un contrato cuya adjudicación se había producido después de año y medio, rebasándose, por tanto, los plazos legales previstos y teniendo en cuenta que la propia Administración había reconocido oficialmente los aumentos producidos en los distintos elementos componentes del coste de la obra (2).

Es decir; se reconoce la viabilidad jurídica de aplicar la actualización de precios a contratos ya adjudicados, cuando media un lapso de tiempo excesivamente largo entre la adjudicación y la formalización del contrato. Lo cual implica ya el primer paso para la extensión de esta misma solución para contratos ya formalizados y en fase de ejecución. Adviértase, además, que, en el caso de que el contrato, aún estando formalizado, no hubiese llegado a entrar en fase de ejecución de las obras, podría ser asimilado al supuesto considerado en el Dictamen del Consejo de Estado antes trascrito (3).

Este primer paso (actualización para dilaciones entre la adjudicación y la formalización del contrato) sirve de base para el Dictamen del Consejo de Estado de 13 de abril de 1977, contemplando un caso en el que ya las obras habían sido realizadas, en el que sienta la siguiente doctrina:

“Ahora bien, si las obras y adquisiciones no se hubieren llevado a cabo, es evidente que habría que actualizar el precio (el precio fijado en la propuesta del proyecto), teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la fecha de iniciación del expediente de contratación. Este fue el criterio de este Consejo de Estado cuando en su anterior petición de antecedentes solicitó fijar los precios del proyecto de contrato de acuerdo con los costes que rijan en el momento de su aprobación. En otro caso, la posición de la empresa contratante hubiera sido excesivamente onerosa, y no es lícito para la Administración iniciar un expediente sobre unos precios determinados, llevar a cabo las primeras negociaciones para concluir el contrato por concierto directo, dejar transcurrir un lapso muy superior al normalmente previsible en esta clase de expedientes y perfeccionar después el contrato mediante la aprobación de la autoridad competente, exigiendo del contratista estar a los precios que figuran en el presupuesto primitivo.

Como quiera que las obras y adquisiciones, sin embargo, ya se han llevado a cabo, desde luego en fecha posterior a la prevista en el contrato, pero ciertamente antes de que hayan recaído la aprobación y consiguiente perfección del contrato, el criterio del Consejo de Estado es ahora el de que no cabe ya actualizar los precios de las futuras prestaciones del contratista, puesto que el carácter de futuras ya ha desaparecido y se ha transformado en prestación consumada. Lo que procede es evaluar con toda exactitud el coste real de las obras y de las adquisiciones llevadas a cabo, precisamente refiriendo dicho coste al momento en que haya tenido lugar su ejecución o adquisición. Una vez evaluado ese coste, debe abonarse lo que resulte a la empresa contratista…

Si, por el contrario, se aceptase un criterio diferente al que postula este alto Cuerpo Consultivo, puede resultar un enriquecimiento injustificado, bien para el contratista, bien para la Administración si practicando ahora la actualización referida a la fecha presente de su aprobación resultasen unos precios superiores a los que realmente costaron las obras y las adquisiciones. Para la Administración del Estado habría enriquecimiento injustificado si se aceptase como precio el previsto en el proyecto de contrato cuya perfección no ha tenido lugar por causas imputables a la propia Administración. En tal caso, la Administración militar haría suyas por un precio inferior al real determinadas obras y adquisiciones por su demora en la tramitación del expediente”.

Como puede apreciarse, en este Dictamen no se reconoce el derecho a la actualización de precios (frente a lo que sostenía Rafael Juristo), sino el derecho a ser compensado por el coste real de las obras, lo cual puede llevar a la misma conclusión de la procedencia de la actualización de precios, pero por un camino diferente (que es el que una doctrina jurisprudencial posterior admitirá como correcto). Esto mismo es precisamente, lo que se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1977 (citada, también, por Rafael Juristo) en donde se dice lo siguiente:

“Que contra lo que razonado queda, no puede ser óbice el que la ‘actualización de precios’ cuando proceda, sólo puede llevarse a cabo a través de la ‘revisión de precios’, no pareciendo lógico que existan dos instituciones encaminadas a una misma finalidad, puesto que ‘la revisión de precios’ y la ‘actualización’ son dos conceptos diferentes no sólo en su ámbito y esfera de aplicación, así como en su finalidad, sino también en sus fundamentos, en cuanto que ‘la revisión de precios’ afecta a la consumación del contrato, esto es, a su fase de ejecución, mientras que la ‘actualización’ sólo hace referencia a la fase preliminar del mismo o precontractual, siendo la finalidad de aquélla la de modificar la eficacia de un contrato ya celebrado, cuando un cambio de circunstancias pudiese hacer excesivamente onerosa para una de las partes la ejecución de lo convenido o pudiese convertir el contrato en algo objetivamente injusto, mientras que el aspecto teleológico de la ‘actualización de precios’ es que el precio del contrato, al momento de prestarse el consentimiento bajo las nuevas circunstancias sobrevenidas, suponga real y efectivamente para el contratista un resultado económico previsible idéntico o similar al previsto bajo las circunstancias distintas en las que se produjo la oferta, respondiendo ambas figuras jurídicas a fundamentos jurídicos diferentes, pues aunque las dos tienen basamentos idénticos (la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, el de la reciprocidad de prestaciones o la interdicción del enriquecimiento injusto), sin embargo, tienen matices diferentes en cuanto que la ‘revisión’ pueda tener matiz contractual, mientras que la ‘actualización’ puede venir impuesta por el principio neminem laedere, sin olvidar el supuesto base a que dichos institutos obedecen en concreto, diferencias y supuestos de hecho diferentes que permiten su convivencia tal como el propio legislador concibió en Decreto de 22 de mayo de 1963 al regular la ‘actualización de precios’ de obras pendientes de ejecutar, y que también siquiera lo sea de manera implícita lo reconoció este Tribunal en la calendada sentencia de 1974, al caracterizar como presupuesta de la aplicación de la ‘actualización’ pretendida a la situación fáctica originaria del futuro contrato”.

Y el comentario que hace Rafael Juristo a la sentencia trascrita es el siguiente (4).

El considerando transcrito distingue perfectamente la actualización de la revisión del precio según el momento en que una u otra se produce. La actualización corresponde a la fase precontractual mientras que la revisión se refiere al precio ya convenido y en fase de ejecución. Sin embargo, no resulta del todo satisfactoria la explicación del fundamento jurídico de estas dos figuras, pues aunque se invocan la buena fe, el enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestaciones, la cuestión puede resolverse sin necesidad de acudir a estos grandes principios que siempre están presentes en el c.o.p. como en cualquier contrato bilateral y oneroso. A nuestro juicio, debe acudirse antes que nada a encajar la responsabilidad de la Administración en el caso de la actualización –de la revisión nos ocuparemos más adelante- dentro de la fase precontractual en la que actúa. En este sentido, la doctrina civil de la culpa “in contrahendo” puede tener aplicación si se tiene en cuenta que el desajuste del precio se produce por la morosidad de la Administración en celebrar el contrato. Por otra parte, la culpa “in contrahendo” no solo actúa en aquellos casos en que existen verdaderos tratos preliminares en os que una de las partes puede obstaculizar la celebración del contrato. También en los contratos de adhesión es perfectamente apreciable la culpa “in contrahendo” si quien prepara por sí solo el contrato da lugar con su conducta a que la otra parte sufra un perjuicio.

Estoy de acuerdo en que la actualización incumbe a la fase precontractual, mientras que la revisión de precios se aplica en la fase de ejecución del contrato, e igualmente en que la justificación jurídica última de ambos conceptos viene a ser la misma (ya sea la culpa “in contrahendo” o el enriquecimiento injusto). Sin embargo, lo esencial de este pronunciamiento jurisprudencial –al igual que se hace en el Dictamen del Consejo de Estado antes citado- reside, no tanto en el fundamento de la actualización en contratos ya adjudicados, como en la causa que justifica su aplicación. Una causa que se vincula a la necesidad de resarcir los perjuicios causados por la dilación, que es lo que vuelve a reiterarse en otras sentencias más recientes, con fundamento en la suspensión de las obras por tiempo excesivamente prolongado. Esto último es lo que se pone claramente de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado de 16/10/1997 (Expte. n.º 85/1997) en donde se dice lo que sigue:

«Sin embargo, la pretendida “actualización” de precios –entendida como institución distinta a la “revisión” de precios– es una institución inexistente en el Derecho contractual público, que solo contempla el mecanismo de la revisión de precios de los contratos. La actualización podría tener un carácter atípico de fórmula indemnizatoria de perjuicios más que una fórmula niveladora de los aumentos de precios producidos durante el curso de ejecución de las obras. Pero una y otra resultan instituciones esencialmente distintas, por su naturaleza y significación contractual. Mientras que el sistema de revisión de precios es factor que incide sobre el equilibrio financiero del contrato, el régimen indemnizatorio descansa sobre la efectividad de un perjuicio producido a una de las partes por la actuación antijurídica o por el ejercicio de facultades exorbitantes de la otra parte. La revisión y la indemnización de daños y perjuicios, aun cuando pudieran coincidir en su finalidad, obedecen a causa –en sentido jurídico– distinta, y no pueden confundirse ni arbitrariamente sustituirse una por otra».

Pues bien, con cita explícita de una sentencia relativa a los denominados “ligantes asfálticos” el Consejo de Estado admite la procedencia de la partida correspondiente a la actualización de precios en los siguientes términos:

Conforme a lo anteriormente expuesto, en el presente caso no cabe revisión de precios. Pero, sin embargo, se ha producido una suspensión en la ejecución de la obra que sí genera, para la contratista, el derecho a ser indemnizada por la Administración.

Atendiendo a los antecedentes se observa que, como ya se señaló, la problemática no gira en torno al resarcimiento de los daños y perjuicios relativos al coste del personal y de los materiales asignados a la obra derivados de la suspensión, sino que lo hace en torno a la actualización de precios solicitada en su escrito de reclamación por la empresa contratista.

Cabe aquí recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990 (caso de los “ligantes asfálticos”):

“Es cierto que tanto la doctrina del factum principis como la de la alteración de las circunstancias -el tradicional rebus sic stantibus-, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental contractus lex inter partes (…) cuando concurren hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto produciendo con ello, en la relación contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella sea excesivamente oneroso para el mismo, desequilibrio que razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones; entonces, en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de riesgo razonablemente imprevisible como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa de los contratantes”.

En el caso objeto de consideración en este expediente podría entenderse aplicable tal doctrina, en cuanto que las sucesivas dificultades que surgieron para la cimentación de la obra y que dieron lugar a las dos suspensiones anteriormente referidas, sobre todo la aparición de unas antiguas bodegas que motivaron la segunda suspensión y la tramitación del modificado, no estaban contempladas en el contrato primitivo y fueron imprevisibles para las partes, con lo que cabría aceptar la indemnización del aumento de los precios que para la contratista supusieron las suspensiones. Dado, además, el silencio del contrato al respecto, la cuantificación de tal aumento podría realizarse acudiendo a las fórmulas polinómicas de revisión de precios en aquel momento vigentes, no porque éste sea un supuesto en que quepa acudir a tal figura sino porque es un criterio utilizable para llevar a cabo aquella cuantificación.

Por tanto, conviene retener ya la idea de que la utilización del índice de revisión de precios (coeficiente Kt) en la actualización resulta jurídicamente admisible. Además, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la procedencia de aplicar la actualización de precios a contratos Complementarios, como muestra de lo cual cabe traer a colación el Dictamen de 30 de abril de 2008 (expediente: 551/2008) en donde se afirma lo que sigue:

También el Consejo de Estado coincide con la propuesta de resolución y considera que procede estimar la reclamación sometida a consulta. En efecto, los contratos sobre obras complementarias, aunque jurídicamente son distintos de las obras principales que complementan, deben considerarse como continuación de éstos y, salvo previsión específica en sentido contrario, participan de su régimen jurídico.

Por tanto, aunque el contrato complementario no previera la cláusula de revisión de precios y el contratista no formulara su oferta incluyendo los precios ya actualizados con arreglo a la correspondiente fórmula al momento de deducirla, debe entenderse que tales precios debían ser ya actualizados, al formularse en las mismas condiciones que los del contrato principal. De no hacerse así, se produciría la situación singular que el contratista habría de ejecutar los trabajos de las obras complementarias a precios inferiores a los de la principal, lo que no resulta conforme a la naturaleza de las cosas, más cuando una y otras forman una unidad material.

 Evidentemente, el problema que plantean los Complementarios en cuanto a los precios que deben ser reflejados en los mismos (a origen del contrato principal o actualizados) es diferente del que ahora nos ocupa, puesto que se trata de contratos situados en esa frontera entre el contrato “non nato” y el contrato en fase de ejecución. Sin embargo, la doctrina del Consejo de Estado en relación con los mismos (declarando aplicable la actualización, es decir, los “precios que rigen” en el contrato principal una vez aplicada al mismo la revisión de precios, y no los de origen) refuerza los argumentos respecto de los contratos en fase de ejecución, que es de lo que ahora se está tratando.

Por su parte, la STSJ de Asturias, núm. 619/2013 de 3 junio [Jur\2013\214463] viene a confirmar el criterio sostenido por el Consejo de Estado, al tomar como referencia –sin oponer reparos a la misma- una reclamación de daños y perjuicios por suspensión temporal total de un contrato cifrada en la actualización de precios. El texto relevante –a los efectos indicados- de la sentencia es el siguiente:

Como principales argumentos impugnatorios, sostiene la parte recurrente que la resolución impugnada no es conforme a derecho al alegar que había reclamado a la Administración demandada la actualización de precios del contrato, con aplicación de la fórmula polinómica número 46 al considerarla ajustada a las condiciones de la obra y un anexo en el que hacía los cálculos y el resultado de 191.793,81 euros, I.V.A. incluido, ello como consecuencia de la suspensión que se produjo por causas imputables a la Administración, ante las circunstancias concurrentes, expuestas en los hechos 3, 4 y 5 de su demanda; petición que una vez reiterada fue informada por el Jefe del Servicio de Contratación, determinando la procedencia del abono de un importe de 181.149,65 euros, pero en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al no estar incluida la revisión de precios en el PCAP del contrato, sin que finalmente recayese resolución definitiva que reconociese el derecho de la contratista recurrente a percibir la compensación económica referida, que ahora reclama en esta vía jurisdiccional al amparo del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ( RCL 2000, 1380 y 2126), al haberse producido un incumplimiento objetivo por parte de la Administración que le obligó a paralizar y ralentizar la ejecución de las obras.

 En consecuencia, y al margen ya de cuestiones doctrinales relativas al fundamento para aplicar la actualización de precios a contratos ya celebrados, tanto el Consejo de Estado como los Tribunales admiten que pueda ser utilizado el coeficiente de revisión de precios para dar cumplimiento al deber de la Administración de indemnizar los perjuicios producidos por la suspensión de las obras. Traducido lo anterior respecto a contratos con las obras ya finalizadas, no existirían grandes inconvenientes para los contratos otorgados en el marco normativo anterior a la vigente LCSP dado que en este marco normativo el contratista debe ser indemnizado por los “daños y perjuicios efectivamente sufridos”, pero este no es el sistema establecido en la vigente LCSP cuyo artículo 208 es tremendamente restrictivo en cuanto a lo que puede reclamar el contratista en tales casos.

Sin embargo, debe hacerse una puntualización al respecto, porque en realidad, el derecho al abono de daños y perjuicios que reconoce el artículo 208 de la LCSP, tan sólo se utiliza (sin que ello suponga infracción del citado precepto) como causa y fundamento para dar cobertura a una actualización del precio del contrato, ya desfasado, que sin esa actualización daría lugar a evidentes perjuicios a medida que se fuese ejecutando la obra. Por consiguiente, y como quiera que los abonos correspondientes a la actualización del precio tan solo se van a producir en el pago de las certificaciones que se expidan conforme se ejecuten las obras, la efectividad del daño (ejecución de obra) coincidirá con su abono (pago de la certificación que lleva incorporada la actualización) cumpliéndose con ello lo que se establece en el citado precepto de la LCSP.

Añádase, además a lo anterior el fundamento doctrinal ya expuesto para la actualización de precios que reposa en los principios de buena fe contractual, enriquecimiento injusto y equivalencia de las prestaciones, unidos al mandato legal por el que se impone que los precios de los contratos administrativos se ajusten a los precios de mercado (artículo 75.1 de la LCSP)(5).

Sentada, por tanto, la procedencia de la actualización de precios como criterio para indemnizar por los daños y perjuicios derivados de una suspensión prolongada de las obras, hay que insistir en que este fundamento atañe, únicamente, a la causa para exigir la actualización de precios. No prejuzga, el cauce a través del cual puede aplicarse esta actualización, puesto que, en definitiva, su fundamento último sigue residiendo en la cláusula “rebus”, el enriquecimiento injusto y el equilibrio entre las prestaciones. Dicho en otros términos: el hecho de que la doctrina del Consejo de Estado y de los Tribunales haya admitido la actualización de precios como concepto a ser resarcido no enerva, en modo alguno, la posibilidad de que esa actualización se lleve a cabo mediante otros cauces procedimentales, como pueda ser su inclusión en un Modificado (en reclamaciones formuladas al amparo del artículo 203.2 de la LCSP) o en un reajuste de anualidades, como ya apunté en otro artículo al que me remito. Y con esto finalizo este largo post, siendo consciente de que quedan muchas más cuestiones que analizar en toda la problemática que plantea la actualización de los precios en contratos ya adjudicados, de modo que volveré a insistir sobre el tema.

 

NOTAS

  1. Vid, Rafael Juristo, “La ejecución del contrato de obra pública”, Madrid, 1991, pgs 371 y sigs.
  2. El Dictamen fundamenta su argumentación en la doctrina del enriquecimiento injusto y también en el principio de la buena fe en la siguiente forma:

“En este caso, todo el problema estriba en si existe o no causa justificativa para el enriquecimiento evidente de la Administración al aplicar unos precios a todas luces más bajos de los reconocidos por la propia Administración o en el momento de comenzar las obras. El principio del riesgo y ventura no es suficiente justificación a juicio del Consejo de Estado, para estimar que concurre aquí la ausencia del tercer requisito antes expuesto para la aplicación del principio general del enriquecimiento injusto (se refiere a la inexistencia de causa que justifique el enriquecimiento). En efecto, el principio de riesgo y ventura es sólo aplicable en los casos normales de adjudicación dentro de los plazos previstos, es decir, dentro de los noventa días siguientes a la apertura de los pliegos, cualquiera que sea el modo de contratación (esto es, por subasta o por concurso). Los numerosos paliativos que la propia legislación y doctrina jurisprudencial administrativa han ido creando frente a la vieja concepción del riesgo y ventura en la contratación administración aparecen, por ejemplo, en los casos de fuerza mayor, que ya no son como en el Pliego de 1903 causas tasadas, sino, por el contrario, puramente indicativas por la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, el factum principis y la propia revisión de precios.

En este caso, dada la duración de las obras (doce meses) prevista en el pliego, se excluye en la adjudicación definitiva la revisión de precios, no sin cierto confusionismo previo en cuanto a su aplicabilidad; y, de otro lado y más fundamentalmente, aparece en este caso específico la responsabilidad contractual de la Administración al no respetar los plazos establecidos por la Ley y el Reglamento de Contratos del Estado para proceder a la adjudicación definitiva.

A más de ello, habría que aplicar aquí el principio general de la buena fe contractual, principio que, tanto en reiterada doctrina de este Consejo de Estado como en múltiples sentencias del Tribunal Supremo, ha sido recogida no sólo para la contratación civil, sino también para la contratación administrativa. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de nulidad de actuaciones, la necesidad de mantener el equilibrio económico que precede a las prestaciones recíprocas entre contratista y Administración; tal equilibrio económico es el fundamental de la contratación administrativa en cualquiera de sus órdenes (obras públicas, suministros, gestión de servicios públicos, etc.).

  1. Aunque si se encuentra en fase de ejecución del contrato (diferenciando el objeto del contrato del contrato mismo).
  2. Op cit pgs 374 y 375.
  3. Me remito lo ya expuesto acerca del fundamento jurídico de la actualización de los precios.
  4. Vid LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS: UN PROBLEMA QUE VUELVE A REVIVIR que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-actualizaci%C3%B3n-de-precios-un-problema-que-vuelve-villar-ezcurra/

El valor de referencia de Catastro, o cómo cambiarlo todo, para seguir valorando los inmuebles de la misma manera

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El valor de referencia ya está aquí. Bueno, más correcto es afirmar que ya se está “cocinando”, y que, con total seguridad, los contribuyentes lo tendrán sobre su mesa a partir del próximo 1 de enero de 2022. Estamos ante una revolución, un auténtico puñetazo en la mesa de la Administración que, harta de ver cómo los tribunales le anulan infinidad de comprobaciones de valores, ha decidido cambiar las reglas del juego. Se podrá vender de mil maneras, pero en el fondo, solo hay eso. La intención, clara e inequívoca, de atajar el problema de las comprobaciones de valores. Pero, como viene pasando en los últimos tiempos, la nueva normativa no se adapta al criterio judicial, sino que nace con la única intención de regatearlo. Hacienda quiere seguir valorando los inmuebles sin moverse del despacho, en base a coeficientes, tablas y valores genéricos. Por eso, en un ejercicio de gatopardismo, ha decidido cambiarlo todo, para continuar valorando los inmuebles de la misma manera.

Para los que estén aterrizando en estas cuestiones, diremos que el nuevo valor de referencia de Catastro nada tiene que ver con el valor catastral. Y es que el primero es el determinado por la Dirección General del Catastro, previo análisis de los precios de todas las compraventas de inmuebles que se realizan ante notario. Y esto, en función de las características catastrales de cada inmueble. Se trata de un valor que se determina año a año, y de forma simultánea en todos los municipios. El valor catastral, sin embargo, se calcula a partir de los criterios de valoración recogidos en la ponencia de valores de cada municipio. Su actualización es por Ley de Presupuestos, y no es ni anual, ni simultánea para todos los municipios.

En cualquier caso, estamos ante dos valores puramente objetivos. No hay visita al inmueble, ni examen alguno de las circunstancias propias del mismo. Curiosamente, se trata de la misma forma de valorar inmuebles, que ha sido expresamente denostada por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 23-5-2018. Pues bien, aclarado lo anterior, diremos que dicho valor de referencia será, a partir del 1 de enero de 2022, la nueva base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), y del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISyD). Ello, cuando lo adquirido sean inmuebles. De manera indirecta afectará también al Impuesto sobre el Patrimonio, al configurarse como uno de los valores que la Ley 19/1991 configura como potencial base imponible del impuesto. También podría afectar al IRPF, a la ganancia patrimonial de los transmitentes, aunque se trata de una cuestión no expresamente prevista en la Ley.

Se trata de un valor que ya se viene utilizando en Castilla La Mancha, desde 2015, como medio de comprobación de valores. Y la cosa no ha podido ir peor. De hecho, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad ya ha anulado liquidaciones dictadas conforme a dicho valor de referencia (en sentencias de 27-5-2020 y de 20-10-2020). En las últimas semanas, estas liquidaciones están siendo anuladas también por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad, a pesar de ser éste un órgano dependiente del Ministerio de Hacienda. Pues bien, visto el éxito (entiéndase la ironía), se ha creído conveniente dar mayor relevancia a este valor de referencia de Catastro. Por ello, a partir de enero de 2022, será la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y del de Sucesiones y Donaciones.

Con todo, el problema no es la existencia de este valor de referencia de Catastro, sino su imposición a los contribuyentes. Y es que, a partir de ahora, se les obligará a declarar conforme a este valor. Y caso de negarse a ello, deberán demostrar su incorrección. Se establece, por tanto, una suerte de presunción de defraudación. Y es que, todo aquel que tribute por debajo del valor de referencia de Catastro, tendrá que demostrar que no ha defraudado a Hacienda. Como antes se ha indicado, estamos ante un valor que ya se está preparando. Ello, siguiendo los pasos previstos en la Disposición final tercera del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (Real Decreto Legislativo 1/2004).

Al efecto, ya se ha publicado en la sede electrónica de Catastro el informe del mercado inmobiliario urbano, y el mapa de valores urbanos. Del mismo modo, en el BOE de pasado 14 de octubre se publicaron los factores de minoración aplicables para la determinación del valor de referencia, y la propuesta de resolución de la Dirección General de Catastro sobre elementos precisos para la determinación de los valores de referencia de los inmuebles urbanos para el ejercicio 2022. Un día antes, (BOE de 13 de octubre), ya se había publicado el anuncio de apertura de trámite de audiencia colectiva, previo a la resolución que aprobará dichos elementos precisos para determinar los valores de referencia de 2022.

Estamos, por tanto, ante una tramitación ya muy avanzada, y que concluirá con la publicación en el BOE, durante los 20 primeros días del mes de diciembre, de un anuncio informativo con los valores de referencia de cada inmueble. Estos valores podrán ser consultados, de forma permanente, a través de la Sede Electrónica del Catastro. Sin embargo, lo publicado hasta ahora ya anticipa las sombras de este nuevo valor de referencia. Así, los mapas de valores publicados establecen, para cada zona de valor, una tipología tipo, indicando cuál es en esa zona, y qué antigüedad y estado de conservación tiene. A dicho inmueble tipo se le asigna un valor de mercado, que servirá para individualizar el valor todos los inmuebles de dicha zona de valor. Sin embargo, es evidente que, dentro de una misma tipología de inmueble, las valoraciones pueden variar mucho, y distar de la fijada de manera estándar, en los mapas de valores. Por si fuera poco, estos mapas de valores se están demostrando erróneos, especialmente en aquellos municipios en los que la ponencia de valor es más antigua.

Por último, el factor de minoración aprobado (BOE de 14 de octubre), del 0,9% parece claramente insuficiente, teniendo en cuenta la infinidad de factores y circunstancias que pueden hacer que el valor de mercado de un inmueble sea inferior al de referencia de Catastro. Y es que supone tan solo una reducción del 10% sobre el valor de referencia que se determine. Por ello, probablemente no va a servir para evitar que dicho valor sea superior al valor de mercado, que es, precisamente, el papel que debe cumplir este factor de minoración.  Como se ha indicado, el valor de referencia de Catastro podrá impugnarse. Pero tan solo por dos vías: solicitando la rectificación de la autoliquidación presentada por el contribuyente, en la que aplicó dicho valor de referencia. O recurriendo la liquidación que se notifique al contribuyente, en el caso de que no hubiera autoliquidado el tributo, o lo hubiese hecho por un valor inferior al de referencia.

Pero, como antes se ha indicado, el problema es que la carga de la prueba sobre el error del valor de referencia, para cada concreto inmueble, le corresponde al contribuyente. Y ello puede hacer que, en caso de cuantías pequeñas, y teniendo en cuenta los honorarios de abogado y perito, y el reducido importe a reclamar, no sea rentable presentar un recurso. Desgraciadamente, no es noticia que los platos rotos del incremento de la presión fiscal, los acaben pagando, precisamente, los contribuyentes que ostentan un menor poder adquisitivo disponible para batallar contra Hacienda.

Por último, queda en el aire la posible inconstitucionalidad del nuevo valor de referencia de Catastro, precisamente, por imponer de forma automática, una concreta valoración de inmuebles. Y por obligar a los contribuyentes a tributar conforma a la misma. Y es que, con tal imposición, los contribuyentes podrían acabar tributando por una capacidad económica superior a la realmente manifestada, vulnerándose con ello el artículo 31.1 de la Constitución. Será ésta una cuestión, que cabrá plantear cuando la aplicación de este valor de referencia forme parte ya de nuestro día a día.

 

ARGUMENTARIOS

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Quizás lo más preocupante de la cuestión de los indultos a los presos condenados por la sentencia del procés es el bajísimo nivel del debate público en torno a su concesión. Los argumentarios de los partidos han hecho estragos en un tema central para el futuro del Estado de Derecho y de nuestra convivencia democrática, en primer lugar dentro de Cataluña. Como es sabido, los argumentarios son más bien consignas que se facilitan a los sufridos políticos que tienen que enfrentarse con preguntas incómodas acerca de problemas espinosos o/y complejos con la finalidad de que no se salgan ni un milímetro de la línea oficial, establecida normalmente por líder del partido y sus asesores de comunicación. Se trata, en definitiva, de que nadie piense por sí mismo y pueda decir algo espontáneamente que perjudique lo que se percibe como el interés supremo del partido (que siempre se identifica con el interés de España, eso va de suyo).

Lo más interesante de los argumentarios a favor del indulto ha sido, no obstante, su extrema mutabilidad. Hay que reconocer que se partía de la incómoda realidad de que el Presidente del Gobierno se había pronunciado -eso sí, en una vida anterior como diría Carmen Calvo- en primer lugar a favor de limitar los indultos otorgados en contra de lo establecido en los informes preceptivos cuando los otorgaba el gobierno del PP y, en segundo lugar, a favor del cumplimiento de las sentencias. Para una jurista en ejercicio no deja de ser interesante recordar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución del argumentario, en la medida en que alguno de los argumentos tropezaba con el ordenamiento jurídico vigente o, más pedestremente, con la realidad de las declaraciones de los independentistas, que a estas alturas “han pasado pantalla”, como se dice ahora, y ya dan los indultos todavía no concedidos por amortizados. Un trámite que había que pasar y a otra cosa. Y es que, como sabemos los profesionales del Derecho, cuando una postura procesal se defiende con varios argumentos sucesivos y contradictorios lo más probable es que el juez desconfíe de las razones que se invocan. Claramente la opinión pública es más benevolente que un juez, pero creo que tiene buenas razones para desconfiar.

Efectivamente, en un primer momento el propio Presidente del Gobierno compareció para decirnos que teníamos que estar a favor de la concordia y en contra de la revancha. Estas declaraciones causaron no poco estupor. ¿El cumplimiento de las leyes y de las sentencias de los Tribunales de Justicia se considera ahora una revancha? Precisamente lo que caracteriza al Estado de Derecho moderno es que  suprime la revancha y la venganza en manos de particulares y la sustituye por las potestades punitivas del Estado, en manos de jueces y magistrados profesionales que aplican las leyes aprobadas democráticamente y que no tienen especial interés ni cercanía con el caso que se juzga. Todo un avance, desde mi modesto punto de vista.

Hemos oído también apelaciones a la generosidad, pero conviene recordar que con los bienes colectivos (el ordenamiento jurídico constitucional o la Hacienda pública, por ejemplo) es complicado ser generoso porque son bienes de todos, no patrimonio de alguien en particular, sea el Gobierno, un partido o un grupo de ciudadanos. De la misma forma, se nos ha dicho que este es un gesto valiente, cuando precisamente la defensa de los indultos es la postura oficial de los que mandan, de manera que es bastante más valiente (y no digamos ya en Cataluña) oponerse a su concesión. El que la Iglesia catalana y los empresarios hayan corrido a apoyarlos avala la idea de que es complicado separarse de la línea oficial, en el primer caso cuando tus fieles son independentistas entusiastas y en el segundo caso cuando tus negocios dependen en buena medida de tus buenas relaciones con el poder. También se reconoce que puede tener un coste político pero que se asume con gallardía por el interés de España, cuando se pospone esta medida a las primarias en el PSOE de Andalucía. Si bien es verdad que a medida que después del pinchazo de Colón y del apoyo de la España oficial el coste político parece cada vez menor, de manera que este argumento va decayendo a medida que aumenta el entusiasmo popular por la medida.

Especial mención, por lo frívolos e irresponsables, merecen aquellos argumentos que invocan la condición de víctimas de los presos del procés comparados (tal y como ellos mismos han hecho insistentemente, por cierto) con famosos activistas encarcelados por su defensa de los derechos civiles como Nelson Mandela. Este tipo de argumentos además de validar la tesis independentista de que España es un Estado opresor y tiránico comparable con la Sudáfrica del apartheid (argumentos que se combatían hace no tanto desde el propio Gobierno) nos hace asomarnos a un despeñadero ético en el que tanto vale un activista prisionero durante muchos años en las cárceles de un régimen infame como unos políticos irresponsables que, estando en el poder, pusieron en jaque un Estado democrático de Derecho.  Precisamente este es el tipo de comparaciones que hacen feliz a las tiranías del siglo XXI en la medida en que viene a decir que al final un Estado democrático y uno autoritario no son tan distintos: los dos encarcelan políticos. El dato de que unos lo hagan tras una sentencia de los tribunales de justicia que aplican el ordenamiento jurídico democrático con un procedimiento garantista y otros arbitrariamente con los disidentes molestos, por tribunales títeres y sin ninguna garantía se difumina alegremente. Al final no hay ninguna diferencia entre encarcelar a Navalny o a Junqueras.

Pero quizás los argumentos más interesantes no son los oficiales sino los que utilizan muchas personas bienintencionadamente: son los que sostienen, que estos indultos van a favorecer la distensión y a mejorar la convivencia entre españoles y catalanes y, ya puestos, añadiría yo, entre catalanes independentistas y no independentistas que hace bastante más falta. Estos argumentos son utilizados por muchas personas de buena fe, más o menos bien informadas. Y sin embargo, a mi juicio son los más fáciles de rebatir si pensamos que para restablecer la convivencia y recuperar la institucionalidad perdida en estos difíciles años lo esencial sería recuperar el respeto a las reglas del juego democráticas, tan maltratadas en Cataluña (y no sólo durante el otoño de 2017). Y esto es lo que no se atisba en absoluto, porque más allá de las declaraciones (un tanto forzadas, por lo que se ve) de Oriol Junqueras sobre el error de la vía unilateral no parece que en el sector independentista nadie esté dispuesto a ceder ni un milímetro en recuperar la esencia de toda convivencia democrática: el Estado de Derecho, es decir, las reglas del juego democrático.

Esto quiere decir, en primer lugar, respetar las sentencias de Jueces y tribunales, pero también la neutralidad y la profesionalidad de las instituciones, los derechos de todos los ciudadanos (incluidos los no independentistas, claro) y la renuncia a la utilización constante de las medias verdades, la propaganda y en general la utilización sectaria de los medios de comunicación públicos con el dinero de los contribuyentes. Y por supuesto, evitar la muerte civil de todo aquel que no comulga con el credo oficial. Nada de esto parece que esté en la agenda, más bien al contrario, lo contrario es necesario casi intrínsecamente para la construcción de un Estado (iliberal) independiente.

Sin todo esto, sencillamente, creo que los indultos no van a servir para nada, salvo quizás para afianzar la sensación de impunidad de los políticos que, a diferencia de los ciudadanos, pueden optar por no respetar las leyes cuando les plazca, con la convicción de que antes o después otros políticos que necesiten sus votos les sacarán las castañas del fuego. Nada nuevo bajo el sol, por otra parte, aunque hasta ahora la impunidad se refería a temas quizás no tan graves. También servirá para intensificar la sensación de abandono de los catalanes no independentistas por parte de las instituciones del Estado que deberían defenderles.

En todo caso, lo que no podemos desdeñar es el coste que supone para el Estado democrático de Derecho utilizar instrumentos absolutamente excepcionales y que tienen carácter individual por razones de oportunidad política y pueden arrojar la sospecha de una concesión arbitraria, es decir, no ajustada a los parámetros de la Ley (justicia, equidad o utilidad pública). Por esa razón hubo intentos de reformar la Ley del indulto para limitar que se pudieran conceder en contra del criterio del tribunal sentenciador, considerando que suponían “una injerencia del poder ejecutivo en el judicial”. Tampoco saldrá gratis en el terreno internacional.

Esto no quiere decir que no sea muy conveniente abrir un debate público sobre la crisis territorial de Cataluña y sobre la respuesta política. Pero un debate de verdad, en el seno de las instituciones que están para eso, y abandonando los argumentarios que sólo sirven para convencer a los ya convencidos.  Me temo que eso es lo que no vamos a tener.

 

Se puede encontrar una versión de este artículo en El Mundo aquí.

Autoridades Públicas, Estado de derecho y libertad de expresión ante el Consejo de Europa

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En el momento en el que escribo estas líneas (18 de junio de 2021), faltan tres días para que el Plenario de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa vote una propuesta de resolución de una enorme transcendencia, no solamente para España, sino para el conjunto de Europa. La propuesta de resolución es obra del diputado socialista letón Boriss Cilevičs, quien tenía el encargo de estudiar la situación de los políticos investigados o en prisión por haber ejercido su libertad de expresión. A partir de aquí, Cilevičs elabora un texto en el que analiza, por una parte, la situación de la libertad de expresión de los políticos en Turquía y, por otra, los hechos acaecidos en Cataluña en 2017 y la respuesta del Estado a los mismos. Aquí nos ocuparemos solamente de la parte relativa a España.

El planteamiento del informe preparado por el redactor letón, y que sirve de base a la propuesta de resolución que fue aprobada el día 3 de junio por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y que se vota por el Plenario el día 21, es el de que quienes han sido juzgados en España por los hechos de 2017, así como los que han huido de la justicia y los que están siendo investigados en la actualidad (unos 2000 funcionarios de la Generalitat de Cataluña) lo son por manifestaciones hechas en el ejercicio de su mandato político o por convocar manifestaciones pacíficas. A partir de aquí, la consecuencia no puede ser otra que una deslegitimación de la respuesta del Estado que conduce –en la versión de la propuesta de resolución aprobada por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos– a pedir a España que indulte a quienes han sido condenados, se retiren las peticiones de extradición para quienes huyeron de la justicia y se ponga fin a las investigaciones que están en curso.

De aprobarse la resolución, ésta no tendrá efectos obligatorios para España. Se trata tan solo de una recomendación; pero esto no resta importancia política a la misma, pues supone una toma de postura de una de las instituciones que se integran en el Consejo de Europa y, por tanto, de necesaria consideración. No estamos ante una resolución que pueda ventilarse con un encogimiento de hombros, sino que hemos de analizar cómo ha podido llegar a esta fase una propuesta que, como veremos, no solamente incluye errores y tergiversaciones; sino que implica una toma de postura que es contraria a lo que son los principios esenciales del Consejo de Europa, entre los que se encuentra el respeto al Estado de Derecho y a los principios democráticos.

Más allá de errores, negligencias o torpes intentos partidistas, lo que resulta claro es que no se ha conseguido explicar en qué consistieron los hechos de 2017. La percepción que se tiene en el exterior es, mayoritariamente, la de que se trató de un levantamiento popular que enfrentó a los ciudadanos con el poder público. Quienes fueron detenidos y juzgados no son vistos como lo que eran: autoridades y funcionarios que utilizaron el poder y recursos públicos para un fin ilegal. Esta perspectiva está ausente en su totalidad en el documento que vota la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y muy probablemente casi nadie fuera de España lo asume. La culpa, en buena medida, es que todavía hay muchos en España que se niegan a examinar desde esa perspectiva lo sucedido en 2017. Se trata, sin embargo, de una aproximación inexcusable.

En 2017 lo que sucedió es que las autoridades al frente del gobierno autonómico de Cataluña (más de 25.000 millones de euros de presupuesto anual) decidieron dejar de actuar en el marco constitucional y legal para constituir un  Estado independiente en el territorio de la Comunidad Autónoma, lo que exigía la derogación de la Constitución, que se preparó mediante las denominadas leyes de desconexión aprobadas los días 6 y 7 de septiembre en el Parlamento de Cataluña. Durante varias semanas esas autoridades consiguieron que las instituciones autonómicas adoptaran normas y decisiones que contravenían la Constitución y que suponían desobedecer al Tribunal Constitucional. Además, esta actuación del poder público al margen de la ley supuso que se dedicaran recursos públicos a fines ilegales y que se vulneraran los derechos de los ciudadanos, entre ellos su derecho a la privacidad, al utilizar sin su consentimiento datos personales para la confección de un censo ilegal. El propósito de los que participaban en este intento de derogación de la Constitución en Cataluña incluía la demostración de la incapacidad del Estado para operar en el territorio catalán, y en este fin se enmarcó el bloqueo de una comisión judicial el día 20 de septiembre, la realización del referéndum de autodeterminación el día 1 de octubre y también el denominado “paro de país” del día 3 de octubre.

Son estos hechos los que sirvieron de base a la condena por el Tribunal Supremo, para las peticiones de entrega de los implicados que se encuentran fuera de España y para las investigaciones que se encuentran abiertas: malversación de caudales públicos, utilización ilegítima de datos personales, desobediencia por parte de las autoridades públicas a las decisiones judiciales e intento de convertir en inefectiva la Constitución española en el territorio de Cataluña. La propuesta de resolución que se pretende aprobar en el Consejo de Europa no entra en nada de lo anterior, sino que realiza un relato tergiversado y que incluye falsedades evidentes (por ejemplo, que en el mes de septiembre el Ministerio del Interior tomó el control de los Mossos d’Esquadra, cosa que no sucedió hasta el 27 de octubre, tras la aprobación por el Senado de las medidas que el gobierno propuso sobre la base del artículo 155 de la Constitución). Para la mencionada resolución, la reacción del estado español lo fue ante meras declaraciones o ante la convocatoria de manifestaciones que se consideran pacíficas, pese a que el mismo informe del relator reconoce que hubo más de 400 policías heridos en un solo día.

El que la resolución no entre en lo que aquí se comente no hace que desaparezca. Los hechos que sucedieron son los que aquí se explican, por lo que una resolución de la Asamblea Parlamentaria que deslegitima la reacción del Estado frente a ellos supone amparar la malversación de caudales públicos, la utilización ilegal de datos personales de los ciudadanos, la obstaculización de la tarea de las comisiones judiciales o de la policía en cumplimiento de órdenes judiciales y el intento de derogar la Constitución al margen de los procedimientos previstos por ella. En definitiva, supone una deslegitimación del Estado de Derecho y una victoria del populismo.

Es por eso que es grave la aprobación de la propuesta de resolución que comentamos. Desde la perspectiva española supone que uno de los países europeos con un nivel más alto de democracia de acuerdo con los rankings internacionales y uno de los que menos condenas han recibido por parte del Tribunal de Estrasburgo ha de pasar por verse considerado como un Estado en el que se puede acabar en prisión por realizar ciertas declaraciones políticas o por llamar a manifestaciones pacíficas. Desde la perspectiva del conjunto de Europa implica que una institución como el Consejo de Europa, que es un referente en la defensa de los principios democráticos y del Estado de Derecho, abandona esta defensa para amparar el populismo que pretende que la actuación de los poderes públicos al margen de la ley es legítima y que las peticiones, aunque sean ilegales y vulneren derechos individuales, si encuentran apoyo en las calles han de ser atendidas. Es un momento para que todos actuemos con responsabilidad y quienes aún creemos que el Estado de Derecho y el resto de principios que dan sentido a nuestras democracias.

Alcemos la voz ante el abandono de dichos principios por quien está llamado a preservarlos y defenderlos.

Recursos contra los indultos: viabilidad jurídica e institucional

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Como es sabido, el Gobierno se propone conceder en los próximos días los indultos a los presos del procés, condenados por malversación, sedición y desobediencia que, dado que el informe del Tribunal sentenciador se ha pronunciado en contra, sólo pueden tener carácter parcial, en virtud de lo establecido en la Ley del Indulto de 18 de junio de 1870. De la misma forma, algunos partidos políticos han anunciado su intención de recurrirlos, lo que plantea algunas cuestiones jurídicas interesantes pero, sobre todo, algunas reflexiones sobre la repercusiones institucionales que puede tener esta decisión.

Lo primero que hay que señalar es que si bien los indultos (como cualquier otro acto del Gobierno o de la Administración) son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa no todo el mundo tiene legitimación para hacerlo, ya que se exige la concurrencia de un derecho o interés legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.  Mientras que este interés legítimo no hay duda de que concurre en el ofendido por el delito -por usar la terminología de la propia Ley del indulto- como sucede claramente, por ejemplo, en el caso de la víctima o de sus familiares o allegados (esto fue lo que ocurrió precisamente en el caso del indulto del kamikaze, cuya concesión se recurrió por la familia de la víctima) es menos evidente cuando no hay una víctima o un ofendido concreto por el delito. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una “acción popular” en defensa de la legalidad en el ámbito contencioso-administrativo como sucede en el ámbito penal, salvo los casos en que así se prevé expresamente. En definitiva, es probable desde un punto de vista jurídico que los partidos u organizaciones que quieran recurrir el indulto se encuentren con un problema de falta de derecho o interés legítimo para recurrir, en la medida en que no son ofendidos por el delito, salvo que entendamos que los ofendidos son los colectivos a los que representan (¿sus afiliados? ¿sus cuadros? ¿sus electores?) lo que no es fácil. Téngase en cuenta que los bienes jurídicos vulnerados por los delitos cometidos son el ordenamiento jurídico constitucional, el cumplimiento de las sentencias o la Hacienda Pública, no la vida, la integridad física o el patrimonio de una persona concreta.

Pero incluso si se salvara este escollo jurídico-procesal, este posible recurso plantearía una tensión institucional nada deseable entre el Gobierno y el Tribunal Supremo, que es al que le corresponde competencialmente decidir sobre estos indultos. De hecho, ya se han oído las voces habituales sobre la necesidad de “hacer política”, “separar la justicia de la política” o “desjudicializar la política” lo que sencillamente supone desconocer las reglas del Estado de Derecho, que exigen la intervención de los Tribunales de Justicia para garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, incluso cuando esa vulneración proviene de los gobernantes, que es cuando realmente es más necesaria.  Pero lo que es cierto es que la revisión de un indulto cuando es contrario a los informes preceptivos reviste una gran complejidad porque enfrenta inevitablemente una decisión política o de oportunidad (esto es lo que es un indulto que se concede en contra de los informes de Tribunal y fiscalía) a una decisión judicial, que, además, se va a producir meses más tarde de su concesión en virtud de los plazos procesales cuando estos indultos ya hayan producido sus efectos. Tanto penales como políticos.  De alguna forma esta situación recuerda un poco a lo ocurrido con la sentencia del Estatut, en el sentido de que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional llegó 4 años más tarde de su aprobación, ratificación y entrada en vigor, con lo que esto supone.

Y es que, inevitablemente, si el Tribunal Supremo llega a entrar en el fondo del asunto, es decir, si admite los recursos que se interpongan va a tener que pronunciarse sobre la potestad discrecional que tiene el Gobierno para indultar aún en contra de los informes preceptivos, y tendrá que hacerlo atendiendo a su motivación para poder comprobar si el ejercicio de dicha potestad ha dado lugar a una arbitrariedad proscrita por nuestra Constitución. No es una tarea fácil y va a ser difícil salir con bien del empeño. Por eso lo conveniente desde un punto de vista institucional es no tensar la cuerda, aunque por lo que parece a estas alturas nuestros partidos políticos ya dan por sentado los unos que se indultará y los otros que se recurrirá.

Recordemos que incluso en el caso del kamikaze, que no tenía trascendencia desde un punto de vista político (más allá de un supuesto trato de favor por parte del entonces Ministro de Justicia) el debate en el Tribunal Supremo fue muy grande, y la sentencia que revocó el indulto contó con 17 votos particulares (decidía la Sala III en pleno).  En conclusión, el caso de los indultos, si llega al Tribunal Supremo, es un caso envenenado como lo era el caso del Estatut para el Tribunal Constitucional en su día.  Efectivamente, unos indultos contrarios a los informes preceptivos son muy difíciles de justificar habida cuenta de la regulación y de la doctrina acerca del control de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, pero si el Tribunal Supremo considera que efectivamente su concesión es arbitraria tenemos servido un conflicto institucional cuyo alcance probablemente se nos escapa, pero que, como tantas cosas de las que estamos viendo estos días, no beneficia en nada al Estado democrático de Derecho.

Qué tiempos aquellos cuando el Presidente del Gobierno (junto con otros partidos políticos) consideraban que había que limitar los indultos cuando fuesen contrarios a los informes preceptivos por entender que eran una injerencia del Poder Ejecutivo en el Judicial. A lo mejor porque entonces los indultos los daba el Partido Popular. Como con tantas otras reformas, se perdió entonces la oportunidad de reformar la Ley del Indulto para ajustarlo a las necesidades de un Estado democrático de Derecho del siglo XXI.

Dicho eso, con esto no quiero decir que no haya una posible respuesta política que pase por renunciar a penalizar las conductas que se produjeron en el otoño de 2017. Pero creo que el planteamiento debería de ser radicalmente posible, debería hacerse en los Parlamentos y a través de leyes, que son, en definitiva, la manifestación de la voluntad general y, por supuesto, con un amplio consenso político y partiendo de una renuncia clara por parte de los independentistas no ya a la vía unilateral, sino a la vulneración sistemática de las reglas del juego democrático y a un compromiso firme con el Estado de Derecho. No parece que ese sea el camino elegido y probablemente no tardemos en pagar los platos rotos del desgaste jurídico-institucional.

 

Una versión de este artículo fue publicada en Crónica Global, disponible aquí.

Cláusula rebus sic stantibus y contratos de “larga duración”: a propósito de la confusión generada por la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo

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Últimamente se ha extendido la idea de que la cláusula rebus sic stantibus solo resultaría aplicable respecto de contratos de “larga duración”, sin que se sepa muy bien qué significa exactamente esto. Esta idea, que cobró fuerza principalmente a raíz de la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020879), aun hoy se repite insistentemente en todo tipo de foros, resoluciones y escritos procesales.

Sin embargo, basta con una lectura detenida de la Sentencia mencionada para concluir que el Tribunal Supremo en ningún caso ha establecido que, entre los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus, se encuentre el de que el contrato deba ser de “larga duración”. Entre otros motivos, porque no tendría ningún sentido haberlo hecho sin antes definir qué ha de entenderse como contrato de larga o de corta duración.

Esto es concretamente lo que dice la Sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto):

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

Más allá de lo más o menos afortunada que pueda ser la redacción, lo cierto es que, si nos ceñimos a la literalidad de la Sentencia, el Tribunal Supremo se limita a decir algo que es obvio y compartimos plenamente: que en un contrato de larga duración es más probable que se dé una alteración extraordinaria de las circunstancias susceptible de dar lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stanbitus.

Pero además de la literalidad de la Sentencia, creo que es muy importante tener en cuenta el supuesto de hecho enjuiciado –que aparece descrito justo en el párrafo siguiente–, porque puede darnos algunas pistas sobre el porqué del fallo. Y es que el caso se refería a un contrato de gestión publicitaria cuya duración inicial era de dos años (2006 y 2007), y que por decisión de la empresa adjudicataria, se había prorrogado por un año más (2008), que es precisamente cuando se interpuso la demanda de modificación contractual.

En ese supuesto concreto, el Tribunal Supremo entiende que en el marco de un contrato de un año de duración, difícilmente podría darse una alteración extraordinaria de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta pos las partes en el momento de contratar. Pero además, no creo que la duración del contrato fuese en este caso el elemento definidor de la ratio decidendi. En este sentido, la Sentencia señala más adelante:

Cuando ZGM [la demandante], libremente, asume la prórroga del contrato de gestión publicitaria sabe que, al margen de lo que finalmente se convenga sobre el mínimo garantizado, este sería como mínimo el del año anterior. Asumía, o debía asumir, la prórroga con este condicionante, que conllevaba el riesgo de no llegar a conseguir y facturar ese mínimo de publicidad, y tener que compensar por ello a TVG. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto periodo de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que no fue algo tan drástico e imprevisible: el descenso de la inversión publicitaria en general fue de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en el 2008.

Como se puede observar, las características del caso concreto era muy particulares y en modo alguno justificaban la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Pero lo decisivo para el Tribunal Supremo no es que la duración del contrato se extendiese durante uno, dos o tres años, sino más bien que el reparto contractual de riesgos no permitía en el caso concreto hablar de una alteración extraordinaria de las circunstancias.

En cualquier caso, es indudable que esta sentencia introdujo en los pleitos de rebus un nuevo debate, al distinguir entre contratos de larga y de corta duración. Este debate, además de generar confusión, resulta innecesario, como de manera acertada ha señalado ORDUÑA MORENO (“Clausula Rebus. STS 156/2020 de 6 de marzo. Distinción entre contratos de larga y corta duración. Una clasificación carente de rango o categorización aplicativa: inoportuna y fuera de contexto social”; Revista de Derecho vLex. – Nbr. 191, Abril de 2020).

El referido autor –hasta hace poco magistrado de la Sala Primera– señala que la distinción entre larga y corta duración pueda resultar interesante a título meramente ejemplificativo, toda vez que cuanto mayor es la duración de un contrato, más fácil puede resultar que el cambio sobrevenido de circunstancias altere la base económica del mismo y la excesiva onerosidad para una de las partes. Pero lo correcto, tanto desde un punto de vista doctrinal como práctico, es acudir a la distinción clásica entre contratos de tracto sucesivo y tracto único. Pudiendo distinguir a su vez, dentro de estos últimos, entre los contratos de ejecución simultánea y los de ejecución aplazada o diferida.

No hay que olvidar además que el caso enjuiciado por la STS 156/2020, de 6 de marzo, se enmarca en el ámbito del comúnmente denominado “riesgo ordinario del negocio”, es decir, aquel que cualquier empresario puede –y debe– prever al momento de contratar. Y precisamente por eso la Sala afirma que la bajada de demanda de publicidad en el espacio temporal de un año era un riesgo asumido por la adjudicataria del contrato de gestión publicitaria. Por contra, la pandemia y sus devastadores efectos económicos, de ninguna manera pueden entenderse incluidos en la categoría de riesgos ordinarios del negocio. Y precisamente por esto último, es difícil extraer de la dicha Sentencia ninguna conclusión válida respecto de los pleitos que se están ventilado actualmente, derivados principalmente de la irrupción de la Covid-19.

Esta distinción está apareciendo reflejada en las últimas resoluciones judiciales dictadas en esta materia. Por ejemplo, en la reciente SJPI nº 4 de Gandía, núm. 112/21 de 1 de mayo de 2021 –a propósito de un contrato de arrendamiento en el que se había pactado renta fija y variable, en función de las ventas–, o de manera muy ilustrativa en el AAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 43/2021 de 10 febrero (JUR202144489), dictado en sede de medidas cautelares, en el que se diferencia entre las “situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado […] dentro de la órbita de los riesgos “normales” del contrato”, en contraste con “una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19”.

Y por supuesto, cabe mencionar aquí la primera sentencia publicada en España, en esta materia, a raíz de la pandemia, la SJPI núm. 20 de Barcelona 1/2020, de 8 de enero (JUR20219677), en la que precisamente se acuerda la modificación contractual, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aun cuando el contrato de arrendamiento finalizaba en marzo de 2021, es decir tan solo un año después de decretarse el primer estado de alarma.

En mi opinión, esta debería ser la tendencia a partir de ahora. Y aunque pudiera interpretarse erróneamente que la referencia a la larga duración habría venido a instituir un nuevo requisito de aplicación de esta figura, lo cierto es que tampoco estaríamos ante una cuestión determinante o decisiva, en la medida en que la STS 156/2020, de 6 de marzo no constituye doctrina jurisprudencial (art. 1.6 CC), y por tanto, no ha de vincular a los jueces y tribunales.

 

El intento del CGPJ de eludir sus propios criterios en los nombramientos de Magistrados del TS

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El 8 de abril de 2021, hace unas semanas, el Tribunal Supremo, mediante sus STS 485/2021 y STS 486/2021 anulaba el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2019 (Acuerdos 5 y 6) y los Reales Decreto 730/2019 y 731/2019 por los que se promovían a dos candidato a la categoría de Magistrado de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Además, acordaba retrotraer el procedimiento al momento en que debieron solicitarse los informes preceptivos previstos en la convocatoria.

Estamos ante un nuevo caso de diferencias jurídicas entre el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS). Y no creemos que por desconocimiento del derecho, dada la formación de los vocales de aquel, sino, nos atrevemos a aventurar conociendo los antecedentes existentes que más bien por una cuestión de conveniencia. La constante tensión entre ambos órganos en materia de nombramientos discrecionales revela las diferencias entre los intereses de quien gobierna a los jueces -jueces en su mayoría- y de quien aplica el derecho, también jueces (unos de carrera y otros no).

Los candidatos no elegidos, al no conformarse con aquellos actos, interpusieron sendos recursos solicitando la nulidad de los mismos.

Las demandas se basaron en varios motivos, de los que, a lo que aquí interesa, nos centraremos en el que ha valido para la estimación de los recursos: que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por la omisión de los informes preceptivos exigidos por las bases de la convocatoria».

No obstante, otro de los motivos alegados (que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por manifiesta falta de motivación»), sobre el que no se ha pronunciado el TS al haber estimado el motivo referido a la omisión de los informes preceptivos, nada impide a los recurrentes reproducirlo en un nuevo recurso de persistir contumazmente el CGPJ en su empecinamiento en no motivar debidamente los nombramientos discrecionales que acuerda.

Pues bien, el TS recordó que las bases de la convocatoria establecían la necesidad de incorporar al proceso selectivo tres informes: de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central y del Presidente de la Sala en relación con la actividad de los candidatos relativa al desempeño de actividades jurisdiccionales; del Ministerio de Defensa en relación con la actividad de los candidatos relativa a las actividades de asesoramiento al mando u otras funciones propias del Cuerpo Jurídico Militar diferentes del desempeño de funciones jurisdiccionales; y, en su caso, de las Universidades, centros de formación, Administraciones y organismos en los que la persona que opte a la plaza alegue haber prestado servicios o realizado actividades, así como de los Colegios Profesionales correspondientes.

De los tres informes mencionados, los dos primeros revestían carácter preceptivo, si bien no vinculantes. Sin embargo, resulta del expediente administrativo «que dichos informes ni siquiera llegaron a ser solicitados por el Consejo General del Poder Judicial».

La defensa del CGPJ pretendió convencer al TS de:

  • que no había «ninguna norma legal o reglamentaria que exija los informes previstos»;
  • que la «omisión de informes en la producción de un acto administrativo sería un vicio de anulabilidad cuyos efectos invalidantes dependerían de que concurriera alguno de los dos supuestos previstos en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, esto es, indefensión de los interesados o que la omisión de los informes suponga que el acto carece de los requisitos formales imprescindibles para alcanzar su fin»;
  • que «descarta que se pudiera hablar en este supuesto de indefensión y sostiene que el criterio a considerar es el de si concurren los requisitos formales imprescindibles para la finalidad del acto. En ese sentido afirma que la jurisprudencia ha negado virtualidad anulatoria cuando es razonablemente previsible que la presencia del informe omitido no hubiese alterado el contenido de la nueva resolución o, dicho en otros términos, que el informe sea determinante para la resolución del procedimiento»;
  • «que los informes omitidos tratan de ilustrar al órgano decisor sobre la entidad, cuantitativa y cualitativa, de la actividad jurisdiccional o de asesoramiento, u otras distintas de las jurisdiccionales, desarrolladas por el candidato. Y que en ningún caso pueden versar sobre la aptitud, idoneidad o profesionalidad del informado. No constituyen, afirma, informes de carácter técnico o emitidos por órgano consultivo y, mucho menos, son vinculantes o pueden condicionar la potestad discrecional que tiene atribuido el Consejo General del Poder Judicial. Por lo demás, el Consejo tenía a la vista los méritos profesionales alegados por los candidatos, de los que no había cuestionado ninguno, y pudo valorarlos debidamente en las respectivas comparecencias».
  • «Viene a concluir el Abogado del Estado que los informes omitidos resultaban prescindibles, en el sentido de que la situación del órgano decisor hubiera sido la misma, de haber sido emitidos, que la que se encontró sin su emisión».

Se plantean dos cuestiones al resolver con la estimación del motivo alegado por los recurrentes.

La primera de ellas, referida a la preceptividad del informe, aun no siendo éste vinculante; y la segunda, referida al contenido del informe y a la posibilidad del informe de haber influido respecto de la decisión de nombramiento.

La propuesta y nombramiento de cargos discrecionales se encuentra regulada en el artículo 326.2 LOPJ y en el Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Ciertamente, ninguna de las dos disposiciones requiere la solicitud de los informes antes citados. Sin embargo, el citado precepto legal se remite a las bases aprobadas por el Pleno del CGPJ para plasmar las exigencias legales en cuanto la apreciación del mérito y capacidad, dejando un amplio margen al órgano constitucional para su concreción. A la vista del tenor del artículo 326.2 LOPJ, no cabe duda de que el CGPJ pudo obrar como lo hizo e incluir la solicitud de informes que considere convenientes para alcanzar la mejor y más fundada decisión en la cobertura de una plaza. No es, por tanto, admisible el argumento de que el órgano decisor hubiera podido alcanzar su decisión sin la solicitud de los informes, puesto que al no estar estos exigidos por la ley, tal aserto no pasa de ser una obviedad.

La cuestión que se plantea el TS es la de determinar si, una vez incluida su exigencia en las bases con carácter preceptivo, el órgano decisor puede prescindir de ese elemento del procedimiento.

Conforme a los preceptos de aplicación, nada impide al CGPJ que autolimite su decisión discrecional añadiendo un elemento reglado consistente en unos informes preceptivos no vinculantes por considerar que su inclusión puede resultar necesaria o simplemente útil para adoptar su decisión.

Ha de tenerse en cuenta que no se trata de la aplicación, tiempo después, de una previsión genérica contenida en una norma previa, sino de un acto, aprobación de las bases, con una proyección directa e inmediata en el tiempo sobre los actos controvertidos, la provisión de una plaza de magistrado, que se ejecuta mes y medio más tarde.

Fuera cual fuera la razón por la que no se solicitaron los informes, no puede admitirse que en tan breve lapso de tiempo los mismos hubiesen pasado de ser útiles a prescindibles hasta el punto de no ser siquiera solicitados.

En definitiva, el TS rechaza que pueda admitirse que el Pleno del CGPJ entendiera que pese a aprobar la necesidad de unos informes preceptivos -que otra cosa hubiera sido que se hubiesen configurado como opcionales- el 28 de octubre, cubriera la plaza sin recabarlos, en contra de lo que preveía la base quinta, por considerarlos inútiles, el 28 de noviembre.

Respecto a la segunda de las cuestiones tratadas, referida a la posibilidad de que los informes solicitados pudieran influir en la decisión del CGPJ, el TS entiende que no existía «ninguna razón para excluir a priori y de forma inconcusa que tales informes pudieran haber influido en la valoración del órgano decisor en relación con uno o varios de los solicitantes».

Es más, el TS entendió que si el CGPJ consideró conveniente contar con determinados informes, y así los incluyó en las bases de la convocatoria con carácter preceptivo, aun teniendo delimitado su objeto a su experiencia profesional, no tenían ninguna limitación en cuanto a su contenido. De modo que nada hay en las bases, ni en su letra ni en la finalidad de los informes que se solicitan, que excluya que dichos informes puedan hacer referencia, además de lo que constituye su contenido imprescindible -la vertiente técnico-jurídica del desempeño de los candidatos en las tareas mencionadas- a la idoneidad y forma de desarrollar tales tareas en la medida en que los órganos consultados puedan tener conocimientos de datos relevantes. O, dicho de otra forma, tal como el Pleno del CGPJ redactó la base de las convocatorias, los informes pueden versar sobre cualquier aspecto relevante que haga referencia al desempeño de los candidatos en las tareas que se indican en la base.

Que el contenido de los informes no hubiera podido alterar la decisión, puesto que el órgano decisor ya contaba con toda la información necesaria sobre su labor profesional, no es posible admitirlo como una verdad irrefutable. Si así fuera, de modo incontrovertible no se entiende la razón de haber previsto que se recabasen tales informes. Si lo hizo en su momento el Pleno es porque entendió que podían ser necesarias o, al menos, útiles para formar o asegurar la mejor decisión.

Tales informes quizás no hubieran cambiado la decisión, pero si el Consejo había acordado que se solicitasen es porque entendía que su contenido podía ayudar a formar la decisión que había de adoptar, fuese o no distinta a la que adoptó con infracción del procedimiento previsto en las bases.

El TS dictamina que la falta de tales informes preceptivos debe conducir a la nulidad del acuerdo, sin que pueda minusvalorarse su importancia. No solo se trataba de informes preceptivos, sino que su contenido pudiera haber tenido virtualidad suficiente como para condicionar el sentido de la propuesta de la Comisión Permanente y de la posterior decisión del Pleno del CGPJ.

La consecuencia es que la omisión de un trámite preceptivo que pudiera haber influido en la decisión debe determinar la nulidad de ésta. Y, esto, sin que suponga el menor desdoro de la discrecionalidad de dicha decisión que, fuera de los elementos reglados, el TS ha asegurado en reiteradas ocasiones.

Respecto del alcance de la estimación del recurso, no basta la mera anulación de los actos impugnados, sino que acuerda retrotraer el procedimiento al preciso momento en el que el CGPJ infringió la legalidad al hacer la Comisión Permanente su propuesta al Pleno sin contar con los informes preceptivos.

Este mismo lunes 17 de mayo de 2021, dado que el TS había dado al CGPJ el plazo de un mes para ejecutar las sentencias que anularon los nombramientos, el CGPJ lo llevó a efecto y volvió a designar a los mismos candidatos que ya designó anteriormente.

Queda ahora expedita, como ocurrió en ocasiones interiores, el aquel otro motivo denunciado por los recurrentes referido «a la supuesta falta o deficiencia de motivación de los actos recurridos»; pues, si se examinan los acuerdos del Pleno del CGPJ, únicamente se elogian los méritos de los candidatos elegidos, pretiriendo los de los demás.

Sobre el debate en el seno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de la necesaria motivación y el contenido de ésta en los acuerdos discrecionales por los que se propone el nombramiento de órganos judiciales, puede consultarse la ilustrativa STS 737/2020 y, en especial, el voto particular de D. Nicolás Maurandi Guillén y al que se adhiere D. Segundo Menéndez Pérez, frente a la mayoría formada por D. Luis María Diez-Picazo Giménez, D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y D. Eduardo Espín Templado, este último, ponente de las sentencias referidas al comienzo de este trabajo.

Sobre la pérdida de la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación (STS núm. 4/2021, de 15 de enero)

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El pasado 15 de enero de 2021 el Tribunal Supremo (Sala 1ª de lo Civil) mediante su Sentencia núm. 4/2021 de 15 de enero, abordó por vez primera una serie de cuestiones, todas ellas íntimamente relacionadas con el ejercicio del derecho de separación regulado en los artículos 346 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”).

En particular, las cuestiones de mayor relevancia tratadas en la referida sentencia y que serán objeto de análisis del presente artículo son: (i) en qué momento se pierde la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación; y (ii) en qué momento se produce el nacimiento del crédito de reembolso tras el ejercicio del derecho de separación.

La importancia de la Sentencia núm. 4/2020 de 15 de enero estriba en que supone el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo respecto de una cuestión harto discutida y que ha venido suscitando un amplio debate y división en la jurisprudencia menor de nuestro país.

Los artículos 346 y ss. LSC articulan el derecho de separación del socio. Este derecho permite a quien tiene dicha condición desvincularse de la sociedad recuperando, siempre que se den una serie de circunstancias legal o estatutariamente reconocidas (ej.: no reparto de dividendos ex art. 348 Bis LSC), el valor razonable de su inversión.

Sin embargo, y de ahí relevancia de la Sentencia 4/2021 de 15 de enero, la Ley de Sociedades de Capital no se pronuncia, entre otros extremos, respecto de en qué momento de ese proceso se produce la pérdida de condición de socio de quien ejerce ese derecho de separación.

Ante este silencio normativo, las Audiencias Provinciales de nuestro país han venido considerando que son tres los posibles momentos en que se pierde dicha condición, dando lugar a las siguientes teorías: (i) teoría de la declaración; (ii) teoría de la recepción; y (iii) teoría del reembolso.

En síntesis, quienes se decantan por la teoría de la declaración argumentan que la pérdida de condición de socio se produce en el momento en que este comunica a la sociedad su voluntad de separarse. Esta tesis encuentra reflejo, entre otras, en la Sentencia la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de marzo de 2018, de la que cabe extractar la siguiente cita: “Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota”.

Y en particular a efectos de cuanto ahora nos ocupa la sentencia afirma que: “Es evidente que la actora ejerció en tiempo y forma su derecho de separación, incluso despreciado por la sociedad fue judicialmente reconocido, y condenada a reembolsarle el valor razonable. Determinado éste y notificado a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que la demandante conserve la condición de socio que lo convierta, por su porcentaje en el capital social, en persona especialmente vinculada con la concursada. De lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles”.

Por otro lado, y conforme exponíamos anteriormente, existe una segunda corriente jurisprudencial que sostiene la denominada teoría de la recepción. Bajo este título, se argumenta que la separación del socio respecto de la sociedad se produce en el momento en que la sociedad recibe dicha comunicación.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de junio de 2019, en la que de forma clara y rotunda se afirma lo siguiente: “Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad”.

Por último, y bajo el título de teoría del reembolso, nos encontramos con quienes entienden que la pérdida de condición de socio no se produce hasta que la sociedad abona o consigna el reembolso de la cuota del socio. Es decir, hasta que se produce la liquidación del crédito en favor del socio. A favor de esta interpretación de la norma se han pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia de 16 de abril de 2015, la Audiencia Provincial de Castellón en su Sentencia de 26 de enero de 2017 o de forma más reciente, la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de 9 de mayo de 2018.

Pues bien, en este contexto normativo y jurisprudencial es en el que se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, que señala que la condición de socio, una vez ejercitado el derecho de separación, se pierde “cuando se paga al socio el valor de su participación”, decantándose así por la teoría del reembolso.

De formar muy gráfica el Tribunal Supremo argumenta lo siguiente: “cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valores; pago o reembolso (o en su caso consignación) del valor establecido; y finalmente, otorgamiento de la escrit[u]ra de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones”.

En consecuencia, y atendiendo al carácter dinámico del proceso, el Tribunal concluye que: “[…] la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”.

Por otro lado, y respecto del momento de surgimiento del derecho al reembolso de valor de las participaciones del capital, la Sala dedica las primeras líneas del Fundamento de Derecho Tercero a reconocer que “la LSC tampoco especifica cuando surge el derecho de reembolso”.

Sin embargo, a partir de una interpretación conjunta de los artículos 347.1, 348.2 y 348 Bis, y en los propios términos de la sentencia cabe concluir que el derecho de reembolso “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación”.

De este modo, el Tribunal Supremo difiere de forma clara el nacimiento del derecho de reembolso de la pérdida de condición de socio que a su entender se sitúa en un plano temporal posterior.

Adicionalmente, cabe hacer referencia al voto particular emitido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile, en el que, tras una argumentación de pródiga, el Excmo. Sr Magistrado sostiene que con independencia de que el crédito se satisfaga en el momento del pago, ello no debe implicar que la pérdida de condición de socio de dilate hasta ese momento.

A su entender, la pérdida de dicha condición debería haber sido fijada en la fecha en la que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme.

Finalmente, y atendiendo a los inconvenientes que afloran como consecuencia del lapso temporal que media entre el ejercicio del derecho de separación y la pérdida de condición de socio, se lanza un alegato a favor de una revisión de la legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas derivadas de la dicha situación.

Por último, cabe señalar que no estamos ante una resolución aislada. Este criterio, fijado por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia 4/2021 de 15 de enero, ha sido reiterado en dos sentencias posteriores de la Sala Primera, referidas a la misma sociedad: la Sentencia 46/2021 de 2 de febrero y la Sentencia 64/2021 de 9 de febrero, lo que determina la materialización de jurisprudencia en sentido estricto.

Finalmente, y a efectos de resumir cuanto ha sido expuesto, cabe afirmar que a tenor de lo dispuesto en la Sentencia 4/2021 de 15 de enero y reafirmado en las STS 46/2021 de 2 de febrero, 64/2021 de 9 de febrero: (i) la pérdida de condición de socio como consecuencia del ejercicio del derecho de separación únicamente se produce una vez pagado al socio el valor de su participación; (ii) el derecho del crédito de reembolso como consecuencia del ejercicio del derecho de separación nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que se ejercita su derecho de separación; (iii) sería conveniente que el legislador estableciese un régimen claro respecto del status socii del socio separado.