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No hay derecho: el Tribunal Supremo y las tarjetas revolving

El Tribunal Supremo (en adelante TS) ha dictado la sentencia de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), conocida como la sentencia de las “tarjetas revolving”.

El día 5 de marzo publiqué un artículo en la revista jurídica la Ley titulado “la STS 149/2020, de 4 de marzo y como la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)”, intentando explicar en mi artículo mi discrepancia con los fundamentos jurídicos de la sentencia, al haber aplicado una Ley que, a mi entender, no puede ser aplicada a un mercado financiero con carácter general.

Se me ofrece, de nuevo, la oportunidad de volver a incidir en la sentencia a través de este prestigioso Blog jurídico y no se me ha ocurrido mejor título que el de “no hay derecho”, para comentar la sentencia y las fatales consecuencias de litigación que la misma generará, provocando el efecto inverso de lo que, presumo, se pretendía.

El pasado 5 de marzo de 2019 se impartió una jornada formativa en el Colegio de la Abogacía de Barcelona, en la que intervino el Catedrático de Derecho Civil y ex Magistrado de la Sala 1ª del TS,  D. Javier Orduña, analizando en su intervención las últimas resoluciones de interés dictadas por el TJUE y TS (vencimiento anticipado, IRPH, y revolving).

Recordemos que el prestigioso jurista D. Javier Orduña es el autor de la mayor parte de los votos particulares de las sentencias de la Sala 1ª del TS, que han desencadenado una batería de cuestiones prejudiciales por parte de los tribunales españoles, con el resultado de decenas de sentencias del TJUE, que ha provocado una auténtica “revolución” procesal y sustantiva de nuestro ordenamiento jurídico interno (ad excemplum efectos retroactivos de las cláusulas suelo -STJUE 21/12/2016-; la cláusula de vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario -STJUE 26/3/2019-; índice IRPH -STJUE 3/3/2020-, entre otras muchas).

Pues bien, cual fue mi sorpresa cuando D. Javier Orduña y ante una sala con más de 200 asistentes, dijo públicamente que era un grave error aplicar la Ley de Usura a un mercado financiero, ya que el elemento esencial de la Ley de Usura era el elemento subjetivo, sin el cual la Ley de Usura no tiene sentido, al constituir éste el requisito esencial del artículo primero de la Ley. El Dr. Orduña nos explicó los antecedentes históricos de la Ley, que se promulgó a los 10 años de la publicación del Código Civil de 1898, en la que se regulaba la libertad de precios y se legisló la Ley de Usura con la finalidad de combatir las prácticas usurarias, basadas esencialmente en la inmoralidad de determinados prestamistas, que se aprovechaban de la situación de angustia de algunas personas.

En opinión del Dr. Javier Orduña la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 fue impulsada por Gumersindo Azcárate para evitar las condiciones leoninas que los usureros imponían y como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, siendo, por tanto, el elemento subjetivo uno de los elementos esenciales de la Ley.

Efectivamente y como acertadamente comentó el Catedrático de Derecho Civil Javier Orduña (a quien por cierto la jurisprudencia del TJUE ha acabado dando la razón a la mayor parte de sus votos particulares), la propia Sala 1ª del TS en su sentencia de 25 de enero de 1984 (Roj: STS 268/1984) nos recuerda que la Ley de 23 de julio de 1908 estuvo inspirada en “principios de moralidad y con el fin de combatir en la medida de lo posible la lacra social de la usura, encubierta habitualmente en formas contractuales aparentemente lícitas que hacen difícil, cuando no imposible, al prestatario la prueba directa de su existencia”.

Y ese es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en sus sentencias de 20 de junio de 2001 (Roj: STS 5293/2001 ), 10 de octubre de 2006 (Roj: STS 5889/2006 ) 4 de junio de 2009 (Roj: STS 3875/2009 ), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012),  22 de febrero de 2013 (Roj: STS 867/2013), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013) y 2 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5771/2014), hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015 (antecedente de la sentencia de 4 de marzo de 2020), en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura en una contratación de un crédito revolving y en un mercado financiero de contratación seriada.

El artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura dice literalmente:

“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

Basta una simple lectura de este artículo para llegar a la inequívoca conclusión de que no se puede aplicar la Ley de Usura para resolver la cuestión derivada de una tarjeta revolving, que se contrata de forma seriada por las entidades financieras, porque no nos encontramos ante un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explote una determinada situación subjetiva de la contratación, sino ante un mercado propio y específico y en el que la tarjeta revolving es uno de los productos más ofertados por las entidades financieras.

De facto la sentencia declara usureros a una parte del sector financiero por el hecho de que hayan comercializado tarjetas revolving con un interés remuneratorio por encima del 20% TAE, convirtiéndose, al aplicar la Ley de Usura a este tipo de productos financieros y solo teniendo en cuenta el elemento objetivo, en un instrumento de fijación de precios y un interventor del mercado financiero, al considerar que los tipos de interés que se aplican sobre determinados productos de crédito son elevados, sin tener en cuenta que en nuestro País el art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981 y actualmente el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Y no solo aplica la Ley de la Usura a un mercado financiero, cuando la norma está prevista para supuestos individuales, sino que de forma expresa deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo (FD quinto, apartado 2), que es el elemento esencial de la Ley de Usura: ”habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Todo un despropósito jurídico!.

Y, sobre todo, y aceptando, como no puede ser de otro modo, que el TS haya aplicado la Ley de Usura, no hay derecho que la Sala 1ª del TS haya dictado una sentencia perdiendo la oportunidad de fijar doctrina uniforme clara e inequívoca sobre esta materia, provocando el efecto inverso, al generar inseguridad jurídica y más litigiosidad y ello por que si bien la sentencia en esta ocasión aclara qué referencia ha de utilizarse como “interés normal del dinero” para realizar la comparación con el interés cuestionado, debiendo acudir para ello a las estadísticas oficiales del Banco de España para este tipo de productos, para determinar lo que se considera “interés normal del dinero” (por encima del 20% anual en el caso enjuiciado), a continuación genera una absoluta inseguridad jurídica para determinar que se considera “interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso”, dejando indeterminado lo que ha de considerarse “notablemente superior”, por encima del 20% anual, lo que provocará un aluvión de demandas

Partiendo de la premisa lógica de que solo uno o dos puntos por encima del 20%, es imposible que pueda considerarse “notablemente superior”, esa subjetividad e indeterminación  en la que se fundamenta la sentencia, me lleva a preguntar si un interés del 25% será usurario, o habrá que fijar el límite en un 24%, porque una indefinición como la contenida en el apartado 6 del fundamento de derecho quinto “cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”, genera una total inseguridad jurídica y provoca el efecto llamada a la litigación, como, desgraciadamente, va a ocurrir en un futuro inmediato.

Hubiera sido deseable que el TS hubiera fijado unos parámetros porcentuales claros y precisos para determinar el elemento objetivo de la Ley de Usura, acudiendo, incluso, de forma analógica a normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, como ha hecho en otras ocasiones (STS 22/4/2015, 23/12/2015, 19/12/2018, 11/9/2019), en aras a la seguridad jurídica y en evitación de un interminable peregrinaje judicial.

La propia Sala 1ª del TS, hace sólo un año, en su sentencia de 27 de marzo de 2019 (Roj: STS 1011/2019), de la que fue Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, no consideró “interés notablemente superior” a un préstamo hipotecario en el que: “en el año en que se pactó (2008), en operaciones hipotecarias a un año el interés medio estaba situado en el 5,99% y en operaciones hipotecarias a más de 10 años en el 5,76% (TAE 6,18%). El interés pactado, del 10% anual, con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de “notablemente superior” y “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

Desgraciadamente, como ya ocurrió con la sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, que motivó la interposición de cientos de miles de demandas ante los tribunales españoles y decenas de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, ahora esta sentencia puede de nuevo generar un conflicto social y judicial similar, al aplicar una Ley, que está prevista para supuestos singulares y casuísticos, a un sector del mercado financiero, siendo entonces difícil cumplir con lo que la propia Sala del TS recordó en su sentencia de 10 de mayo de 2000 (Roj: STS 3811/2000): “esta Sala, en estos supuestos, no puede hacer dejación de las facultades que el legislador le atribuye de definir lo que en cada caso concreto consiste un interés superior al dinero o manifiestamente desproporcionado”.

Y termino el post, con el título del mismo. No hay derecho que a aquéllos a quienes se ha confiado la más Alta Magistratura jurisdiccional, hayan desaprovechado la oportunidad de dictar una sentencia que fije doctrina uniforme clara y precisa sobre una materia que tanta litigiosidad ha generado hasta la fecha, dejando margen a la incertidumbre y a la inseguridad jurídica, porque dentro de una orquilla de 7 puntos porcentuales por encima del 20% del interés remuneratorio (siguiendo la doctrina de la Sala) sea imposible determinar cuándo nos encontramos ante un interés “notablemente superior al normal del dinero”.

El matrimonio no es un empleo, ni la pensión compensatoria una suerte de indemnización laboral

Hasta hace ya casi dos años –hasta la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018-, el Alto Tribunal había venido afirmando y reafirmando, sin fisuras, que el momento para apreciar el «desequilibrio económico» generador del derecho a prestación compensatoria por separación o divorcio es el de la ruptura de la convivencia entre los cónyuges, debiendo ese desequilibrio traer causa inexcusablemente de dicha ruptura (STS 10 marzo 2009). Por ende, los sucesos acontecidos con posterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial –entre ellos, la futura y eventual pérdida de empleo- habían de tenerse como completamente irrelevantes para apreciar dicho desnivel patrimonial, de modo que todo empobrecimiento posterior estaría desligado de la separación o el divorcio y no hundiría sus raíces en los sacrificios hechos durante el matrimonio en pro de la familia y los hijos, por lo que no procedería, en consecuencia, otorgar pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil (STS 17 diciembre 2012). De ahí que, sensatamente, las SSTS de 18 marzo 2014 y 27 noviembre 2014 –haciéndose eco de la de 19 octubre 2011- entendieran que la hipotética pérdida del trabajo en la empresa del marido tras la ruptura matrimonial no podía considerarse una causa de desequilibrio económico -inexistente en el instante de la ruptura- y denegasen a la esposa una pensión compensatoria («de futuro», «preventiva o condicionada») en previsión de que perdiera el empleo que tenía en ese momento.

Sin embargo, la antes citada STS 120/2018 de 7 de marzo viene a «mitigar» esa consolidada línea jurisprudencial (y doctrinal) y acuerda establecer en favor de la ex mujer una pensión compensatoria de 500 €, si bien –y aquí radica el vuelco interpretativo del Pleno-, en caso de pérdida de empleo por causa no imputable a ella, habrá el ex marido de abonarle la cantidad que ésta deje de percibir hasta completar la cantidad que recibía por dicho trabajo en la empresa de su ex cónyuge, es decir, hasta 1.900 € mensuales. Expresado resumidamente, el TS sienta como excepción -solo para los casos en los que quien fuera cónyuge es al mismo tiempo el empresario que pagaba antes y sigue pagando tras el divorcio el sueldo de su ex- que, en tales tesituras, si la relación laboral entre los antiguos esposos se termina sin que la causa sea imputable a la parte trabajadora, la otra parte, la empresarial, debe abonarle en concepto de pensión compensatoria (y de forma indefinida) el equivalente al sueldo que hasta entonces percibía

A mi juicio, este paradójico fallo –que la sentencia trata de sustentar a través de un alambicado «juicio prospectivo de futuro»- es fuente de consecuencias perversas y desastres variados, que no tardarán en verse. Con ese llamativo fallo la pensión compensatoria huele a rancio por los cuatro costados, a valores caducos y a concepciones mezquinas de la familia y el matrimonio felizmente superadas por casi todos. Si nos preguntamos qué pudieron tener en mente los magistrados de la Sala 1ª cuando introdujeron excepción tan notoria al régimen que con carácter general plantea el art. 97 CC y su propia doctrina jurisprudencial, parece que sin duda estaban pensando en venganzas, en desquites y revanchas que ese antiguo cónyuge y todavía empresario podría tomarse contra quien fuera su pareja: se imaginarán que, por ejemplo, la despide con cualquier pretexto y solo para chinchar o por despecho o rencor. Pero un repaso del Derecho laboral vigente –arts. 49, 51.7 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 2/2015)- torna en sumamente frágil la suerte de “laboralización” de la pensión compensatoria por la que parece inclinarse esta STS de 7 marzo 2018. 

En primer lugar, y si en despidos pensamos [art. 49.1.k) ET], se impone ineludiblemente la necesidad de discriminar entre las posibles variantes de despido del trabajador –procedente, improcedente o nulo (art. 55.3 ET)- y sus respectivas consecuencias laborales. El despido nulo –con arreglo a lo dispuesto por el art. 55.5 ET- «tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir», tal como establece el art. 55.6. Y el despido improcedente (ex art. 55.4 in fine), una vez declarado tal, fuerza a la readmisión del trabajador o a fuerte compensación económica (según lo preceptuado en el art. 56 ET). Por tanto, si el eventual despido futuro de la ex mujer se debe a mala fe y puro resentimiento de su empresario y antiguo marido y es declarado nulo o improcedente según en tal caso corresponda, entonces ella o no pierde su trabajo o se compensa su perjuicio económico en los términos que marca la legislación laboral. Por otra parte, si la causa que hace válido y procedente el despido es imputable a la conducta o los incumplimientos por la ex mujer de sus obligaciones laborales (ex arts. 54 y 55.4 ET) –despido procedente que extinguirá su contrato de trabajo «sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación» (art. 55.7 ET)-, sabemos que aquí la pensión que le ha de pagar el ex marido-empresario se mantiene en los 500 euros de antes y no sube a los 1.900 del salario por ella perdido.

Pero no son esas las únicas alternativas, ya que puede haber además otras para que, en términos de la STS 120/2018, «finalice la actual relación laboral por causa no imputable a ella», la trabajadora. El lapsus de la Sala 1ª del TS deriva de haberse olvidado del contenido completo del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, que también señala como causas de extinción válida de la relación laboral y que, por tanto, hacen admisible y legítima la decisión del empresario de terminar con dicha relación, algunas como las siguientes: jubilación del empresario [aptdo. g)], incapacidad del empresario [aptdo. g)], fuerza mayor [aptdo. h)], causas consignadas válidamente en el contrato [aptdo. b)], «despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción» [arts. 49.1.i) y 51], etc. Cuando concurre alguna de esas causas la ruptura de la relación laboral no es imputable al trabajador (en lo que aquí interesa, la ex mujer), pero, de acuerdo con esta sentencia del TS, el empresario (el ex marido) tendrá que pasar a abonarle como pensión compensatoria el importe íntegro de lo que era su salario. Mas resulta que no es él el culpable de tener que dejarla a ella sin trabajo -y hasta es posible que él quede en una situación bien delicada-, sino que ha concurrido una circunstancia como que dicho empresario-ex marido tiene ya derecho a jubilarse según la normativa de la Seguridad Social, o ha sufrido un ictus que le ha dejado gravísimamente incapacitado o la empresa se ha ido a la ruina o una riada se la llevó por delante, etc.

El portillo que abre el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 marzo 2018 introduce absurdas discriminaciones y diferencias de trato, a todas luces injustificadas, entre empleados y entre empresarios: entre empleados, porque a igual trabajo e igual salario, da ventaja tremenda al que un día fue cónyuge del empleador; y entre empresarios, porque al acabar la empresa impone una carga especial al que un día se casó con un trabajador suyo. El mensaje subrepticio que esta sentencia estaría tácitamente lanzando sería el siguiente: si usted es trabajador y quiere un seguro vitalicio de paro, cásese con su empresario; pero si usted es empresario, ni de broma se case con uno de sus trabajadores, porque lo pagará caro, más caro aun de lo que lo pagan los que abonan pensiones compensatorias de las habituales. Introducir como elemento en juego para la concesión y/o cuantificación de la pensión compensatoria las relaciones laborales entre los cónyuges y las eventuales vicisitudes de esa relación laboral abocaría, en definitiva, a una nueva y muy sorprendente configuración de la vieja «lucha de clases» o a una sutil indicación para que empleadores y empleados estén a lo de cada cual «sin mezclar churras con merinas» «ni la obligación con la devoción». Que cada cual se case con los de su status, tal vez ese es el guiño o advertencia que el Tribunal Supremo está lanzando a la clase empresarial española. 

Puesto que resulta inasumible pensar que ese pudiera ser el rancio trasfondo de esta nueva senda jurisprudencial, el único modo razonable de corregir el desaguisado organizado con la Sentencia de 7 marzo 2018 es que el TS retorne a la doctrina anterior -sin duda, más ajustada a la letra de Código Civil y al sentido común- y determine que, sin excepción, es el momento de la ruptura matrimonial el que ha de tomarse en cuenta para apreciar la existencia (o no) de desequilibrio patrimonial por causa de la separación o el divorcio y que, por consiguiente, es ese el momento relevante en orden a decidir si una de las partes tiene (o no) derecho a pensión, a qué pensión y por cuanto tiempo. 

No en vano, en la propuesta doctrinal de nuevo Código Civil elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil (APDC) y que ha visto la luz en 2018, el precepto referente a la «Compensación por desequilibrio» se ocupa de positivizar de forma expresa dicho extremo a fin de dejarlo meridianamente claro y despejar toda duda al respecto; y así, según reza el párrafo 1 del art. 219-17, «Tiene derecho a una compensación el cónyuge que experimente en el instante de la ruptura un desequilibrio económico respecto a la posición del otro a causa de sacrificios realizados durante el matrimonio, que hayan repercutido en su esfera patrimonial o profesional».

De no aplicarse cabalmente este criterio, de empecinarse el Alto Tribunal en valorar a efectos de la apreciación del desequilibrio el posible advenimiento de hechos futuros, sobrevenidos y posteriores a la ruptura -ello sin perjuicio de la ulterior posibilidad de instar, en su caso, la modificación o extinción de la pensión (ex arts. 100 y 101 CC)-, se estaría regresando a una concepción «profesionalizante» del matrimonio, trasnochada y propia de mentalidades de hace más de cuarenta años y que es preciso desterrar. En la realidad social y cultural del tiempo presente, ningún resquicio legal -ni tampoco jurisprudencial- debería evocar reminiscencias ideológicas de antaño y, bien al contrario, nuestros jueces tendrían que conjurar todo riesgo de convertir la institución matrimonial en «un magnífico negocio» o en una «profesión remunerada» y eludir así el peligro de proliferación de «cazadotes» -o, en el caso estudiado, de seductores del jefe (o la jefa)-. La pensión compensatoria no puede ser concebida como una especie de “cuasijubilación” o seguro vitalicio de paro para el empleado que en su día se casó con su empresario, ni deben confundirse o entremezclarse las consecuencias laborales de la extinción del contrato de trabajo y las que de orden civil atañen a la separación o el divorcio.

Escudado en una veste aparentemente progresista, el beneplácito a esta Sentencia esconde un paternalismo machista hoy inaceptable y que mal se compadece con el tejido laboral, social y familiar de nuestros días en que, afortunadamente, las mujeres han tomado con ventaja el tren del estudio, la cualificación profesional y los más variados y mejor considerados y remunerados oficios, y donde las limitaciones, servidumbres y reveses de la economía y del mercado de trabajo tienden a ser comunes y cada vez más iguales para ellas y ellos, las oportunidades van siendo también las mismas y cada uno gestiona autónomamente las suyas. Este panorama, salvo en ciertos círculos culturales, muy poco se parece a la realidad de los años ochenta en que la Ley 13/1981 fraguara la figura de la pensión compensatoria del art. 97 CC, cuando la esposa se ocupaba del hogar de sol a sol, cuidando de una prole numerosa sin ayuda y sin apenas consideración o valoración de esas tareas; prototipo de ama de casa que, en algunos casos, cooperaba además en el negocio o empresa de su marido -ahorrándole a este el sueldo de un tercero-, sin percibir remuneración alguna, sin contrato, sin cotizar y sin derechos laborales de ningún tipo. Esta no era ni remotamente la situación en que se encontraba la mujer (de 43 años) en el procedimiento de divorcio zanjado por esta STS 120/2018, ni experimentó aquella un desequilibrio económico actual y real tal, causalmente vinculado a la ruptura matrimonial, que la hiciera merecedora de la «singular» pensión que -de manera errada, en mi opinión- el Alto Tribunal le otorgó, a modo de cajón de sastre y enmascarando «compensaciones» o indemnizaciones que no encajan en el alcance del art. 97 CC y que, en su caso y llegado el hipotético caso, deberían dirimirse en la vía laboral.

 

El control de abusividad de los elementos esenciales del contrato

No tengo ninguna duda de los enormes beneficios que la pertenencia a la Unión Europea supone para España, ni de la importancia que tiene el Tribunal de Justicia (en adelante TJUE) en su marco institucional, pues entre otras cosas es  el intérprete máximo de la normativa europea, garantizando así su aplicación uniforme. Para esto último se ofrece a los jueces nacionales la posibilidad de presentar cuestiones prejudiciales (art. 267 del TFUE), recurso muy utilizado por los jueces españoles en los últimos tiempos, sobre todo en relación con la interpretación de la Directiva 93/13 sobre protección de los consumidores.

Sin embargo, un reciente informe del Abogado General (en adelante AG) en el caso C-125-18 relativo al tipo de referencia IRPH en los préstamos hipotecarios plantea a mi juicio problemas en materia de competencia del Tribunal (pueden ver también estas críticas de Alfaro y Guilarte).

Aunque a mi juicio no es el único error del informe (un estudio más completo aquí), el más grave es la invasión de competencias de la Justicia española. Una de las cuestiones planteadas por el Juzgado español al TJUE es la siguiente: “¿Resulta contrario a la Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?”.

Sorprende la formulación de la pregunta, en realidad retórica pues contiene la respuesta. El juzgado pregunta al TJUE pero ya le indica lo que quería el legislador español (lo subrayado por mí): que los jueces se pronuncien sobre la posible abusividad del equilibrio entre precio y objeto principal del contrato.

El tema es extraordinariamente importante. El art 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de los consumidores dice que «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución … siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La Directiva por tanto excluye del examen de abusividad los elementos esenciales del contrato, aunque permite el de transparencia en su del último inciso. Por otra parte el art. 8, de la misma Directiva dice: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”

La STJUE C-484/08 dijo que el art. 8 y 4.2 de la Directiva «deben interpretarse en el sentido de que no se opone a la Directiva una normativa nacional, … que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato». Esta conclusión es a mi juicio discutible: los considerandos de la Directiva insisten en que «la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato» y esto tiene todo el sentido: el examen de abusividad de las cláusulas no esenciales se justifica en que no son solo no son negociadas sino que además ni siquiera las tiene en cuenta el consumidor pues -como ha explicado Alfaro tantas veces- no le resulta rentable ese análisis. Por ello la normativa de consumidores permite anular esas cláusulas si son abusivas, aunque fueran claras y conocidas por el consumidor. Este, en cambio sí presta atención al precio y a la prestación esencial, y lo negocia con el prestamista o acudiendo a la competencia, y por ello no es necesario que los jueces los controlen. Tampoco sería conveniente, pues si los jueces pudieran —y en consecuencia debieran— enjuiciar si el precio en todos los contratos con consumidores es o no justo, no nos encontraríamos ya en la economía de mercado que consagra nuestra el art. 38 de nuestra Constitución. Esa normativa podría ser incluso, por la misma razón, contraria también a los Tratados de la Unión, aunque la STJUE citada consideró que no seria contraria a los artículos del Tratado relativos a la competencia.

Sin embargo, el AG concluye que los jueces españoles deben realizar ese examen: “considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula”. El argumento es que si el Estado español no ha excluido expresamente el objeto esencial del análisis de abusividad, la protección de la Directiva se extiende a este análisis. El non sequitur es evidente: si la directiva estableciera como regla general esa protección y permitiera a los estados excluirla, el silencio indicaría conformidad con ese examen. Pero justamente la regla general de la Directiva es la exclusión y el artículo 8 solo permite a los Estados, en general, establecer una protección superior a la de la Directiva. Pero si el Derecho nacional no dice nada, lo que habrá que hacer es interpretar el Derecho nacional, pues el juez nacional no aplica el art. 4.2 de la Directiva sino el derecho nacional.

Y ahí radica el problema, porque el AG interpreta el Derecho español en contra de la interpretación del TS, realizada además en sentencias posteriores a la del TJUE C-484/08. La STS de 18 de junio de 2012  dijo que de la reforma de la Ley de Consumidores efectuada por la Ley 7/1998 se deducía la imposibilidad de entrar en ese examen: «no puede afirmarse que [el derecho de los consumidores] pese a su función tuitiva, altere o modifique el principio de libertad de precios. … en la modificación de la antigua norma… se sustituyó la expresión amplia de “justo equilibrio de las contraprestaciones” por “desequilibrio importante de los derechos y obligaciones”, en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones.» Esta postura se ratificó por STS de 9 de marzo de 2013 que dijo: «la posibilidad de control de contenido de condiciones generales fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio (…) que entendió que el control de contenido … no se extiende al del equilibrio de las “contraprestaciones” —que identifica con el objeto principal del contrato— (…) de tal forma que no cabe un control de precio.».

Para justificar esta extralimitación, el AG dice que a falta de una transposición expresa de la exclusión del art. 4.2, la interpretación jurisprudencial no cumple con los requisitos de seguridad jurídica que exige el TJUE. Como ha señalado Guilarte, esto es contrario a la propia doctrina de la STJUE de 7-8-2018 que ha admitido la doctrina del TS en relación con el máximo de interés de demora. Además la doctrina del TJUE  que se cita se aplica “Cuando una legislación nacional es objeto de interpretaciones jurisprudenciales divergentes que pueden tomarse en consideración, algunas de las cuales conducen a una aplicación de dicha legislación compatible con el Derecho comunitario, mientras que otras dan lugar a una aplicación incompatible con éste, procede estimar que, como mínimo, esta legislación no es suficientemente clara para garantizar una aplicación compatible con el Derecho comunitario.” (C‑129/00 Para. 33). Y en este caso la jurisprudencia es uniforme y en absoluto es contraria al derecho de la UE, pues es una norma equivalente al art. 4.2 de la Directiva

Volviendo al principio, no se trata de defender nuestra soberanía frente a la UE ni mucho menos de poner en cuestión la utilidad del TJUE. Al contrario, se trata de que defender el sistema, para lo cual es necesario que cada uno haga lo que tiene encomendado, que además es lo que mejor sabe hacer: el TJUE está especializado en la interpretación del Derecho de la UE, y el TS es el que mejor puede interpretar el Derecho español. Es evidente que conoce mejor que el TJUE sus normas y los elementos que con arreglo al art. 3 del Código Civil sirven para interpretarlas: el contexto, los antecedentes, la realidad social española y los objetivos del legislador. Esperemos que el la sentencia así lo entienda. En cualquier caso, y para evitar más problemas en esta materia, tampoco estaría mal que el legislador también haga lo que debe, que es dictar una norma que excluya expresamente el examen de abusividad de la adecuación entre remuneración y contraprestación principal.

 

La modificación del delito de sedición del código penal

Los clásicos dicen que la Jurisdicción contenciosa tienen función revisora. Los jueces revisan la actuación administrativa y declaran si la Administración no aplica de un modo correcto la norma y vulnera derechos fundamentales de los ciudadanos o no sigue el procedimiento legalmente establecido o contraviene el ordenamiento jurídico de una forma menos grave, pero no convalidable; porque el Derecho se interpreta. Esto sucede todos los días en la jurisdicción contenciosa, mientras que los jueces penales aplican la ley penal y condenan o absuelven a quienes son acusados por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, y popular, si la hubiera.

       El sistema tiene un sencillo funcionamiento de fino encaje cuyo constante movimiento no salta a la luz. Todos los días la Administración es fiscalizada por los jueces sin mayor repercusión hasta que la concernida es la Administración de la que se sirve el Gobierno de la Nación y los encausados son políticos.

       Sucede entonces que los jueces ¿ya no ejercen la función jurisdiccional bajo el imperio de la ley? La duda de si en esos casos se desvían por intereses ideológicos aparece. Pero cabe preguntarnos si la sinergia no es la inversa.

        El Tribunal Supremo dictó sentencia condenatoria el 14 de octubre de 2019 y condenó por delito de sedición y malversación de fondos a varios políticos catalanes independentistas. Los hechos habían consistido en un posmoderno golpe de estado, dirigido desde las instituciones del gobierno catalán autonómico con una agenda oculta en virtud de la cual se promulgaron cinco decretos de Presidencia, cinco resoluciones del Parlament y seis leyes para forzar la voluntad del Estado en orden a permitir un referéndum sobre independencia, declarar la independencia y constituir una república independiente de Cataluña, que el Tribunal Constitucional tuvo que anular uno por uno desde 2013 hasta 2017. Desplegaron fuerza coactiva para obligar al Estado a hacer lo que no quería, coacción que puede ser violencia típica de un delito de rebelión, aunque el Tribunal Supremo no quiso interpretar el tipo de rebelión, conforme le permitía el artículo 3 del Código Civil, con arreglo a las nuevas circunstancias sociales en las que es posible ejercer violencia ambiental sin tanques ni armas, y condenó por delito de sedición, forzando el tipo y omitiendo hechos.

       También atribuyó un dolo absurdo a los autores: dice que llamaron a un referéndum de autodeterminación que sabían inviable a la ciudadanía ilusionada –mejor no anteponer el adjetivo al sustantivo, como hace la sentencia en Hechos Probados, para no resultar tan rancios como su redacción- para presionar al Gobierno hacia una consulta popular y demostrar que los jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional. Acaba condenando por delito de sedición, a pesar de que los hechos no vulneraban simplemente el orden público; y, para hacerlo, creó un concepto nuevo de violencia instrumental típica de sedición que se entendía a partir de ese momento como desobediencia generalizada a la autoridad judicial en el territorio de una Comunidad Autónoma. Realizó una interpretación del tipo que podría dar a entender que cualquier movimiento stop desahucio sería delito de sedición, aunque basta leer bien la sentencia para darse cuenta de que no es así.

       En este estado de cosas, el nuevo Gobierno de la Nación promueve una propuesta para reformar el Código Penal. Habla de la reforma de varios delitos entre los que se encuentran los delitos de sedición. Se ha dicho que quiere introducir en el Código Penal la rebelión posmoderna sin armas, y, en coherencia, rebajar la punición de los delitos de sedición, además de clarificar que no se penará a los activistas manifestados en la calle.

      Esta reforma podría estar bien enfocada, movida por razones de política criminal y razones de proporcionalidad punitiva, pero supone la rebaja inmediata de la pena que ya cumplen unas personas determinadas, lo que hace que salten todas las alarmas. Una ley es expresión de la soberanía popular porque es aprobada en el Parlamento por el poder legislativo, y, como tal, es correlato de la voluntad ciudadana a través de sus representantes políticos, por lo que se puede estar muy en desacuerdo con ella, pero se debe respetar la decisión de la mayoría en forma de ley. En esto consiste el sistema democrático y el Estado de Derecho.

       García de Enterría afirmaba que, si nuestro Estado es un Estado de Derecho, el Derecho y no el capricho del gobernante debe dominar la totalidad de sus decisiones. Sin embargo, sucede que es muy fácil identificar en los motivos del Gobierno para reformar el delito de sedición razones que no son de mera política criminal. Es fácil porque apenas ha pasado un mes desde el inicio de la nueva legislatura y, antes que cualquier otra medida política, el Gobierno se ha planteado esta, abiertamente relacionada con delincuentes penados en prisión con los que sigue manteniendo una relación política intermediada a través de diputados del mismo partido político que los condenados.

       Es un delito que en 35 años de vigencia del Código Penal apenas ha tenido aplicación, por lo que, siendo una reforma de la ley general que solo tiene capacidad para afectar a unas pocas personas –ha habido, hay y habrá poquísimos sediciosos frente a miles de ladrones o maltratadores-, no se encuentra la necesidad de que los pocos sediciosos ya condenados o que vayan a serlo vean modificado su régimen punitivo. 

      Si lo que se quiere es rebajar la pena del tipo, la rebaja beneficiaría a los reos condenados el 14 de octubre de 2019 por aplicación retroactiva de la ley penal más favorable conforme al art. 2.2 del Código Penal. Lo relevante es que se decide reformar cuando solo han pasado tres meses de la condena de 14 de octubre de 2019, lo que inexcusablemente vincula la reforma a los nombres y apellidos que aparecen escritos en esa sentencia con incidencia directa en el cumplimiento de la pena. 

      ¿Tan necesaria es la reforma? Debemos respondernos que, si se hace, es solo por un motivo: porque el Gobierno y sus apoyos legislativos consideran que esa condena, que en el caso de Oriol Junqueras llega a 13 años de prisión por delito de sedición, es muy elevada e injusta.  Pero, si es así, el instrumento que debería usar el Gobierno es el indulto porque la Ley del Indulto de 1870 ya creó un mecanismo para que el Ejecutivo modifique o extinga la pena impuesta por los Tribunales, pero asumiendo su responsabilidad como Gobierno si lo hace.

     Por el contrario, si sigue la vía de usar a su grupo parlamentario y a sus aliados políticos para reformar la ley en el Parlamento, al objeto de crear una ley particular, estará dando la apariencia de manejar la soberanía del pueblo y la ley con una finalidad ilícita en cuanto que no lo hace para regular el régimen jurídico penal aplicable a todos los ciudadanos que cometan ese delito, sino el régimen aplicable a nueve políticos, por delitos ya juzgados respecto de los que la ley que se aplicó es desplazada por la nueva. La nueva ley deja sin efecto una sentencia firme en ejecución, respecto de nueve personas concretas. 

       Hay una conducta especialmente insidiosa en el derecho administrativo, que es la desviación de poder, que se produce cuando los poderes públicos ejercen sus potestades públicas para alcanzar objetivos diferentes a los que sirven para otorgarle la potestad. Pensemos que el Gobierno a través de su grupo parlamentario presenta una proposición de reforma de Ley Orgánica para modificar el Código Penal, pero no con el fin de reformar este texto de modo general para todos los ciudadanos sino solo para beneficiar a Oriol Junqueras, aunque formalmente se presente como general. Es una ley de destinatario conocido o particular y no general, lo que constituye un objetivo al que no se refiere el artículo 81 de la Constitución que regula las leyes orgánicas. 

      Esta desviación de poder en la elaboración de las leyes tiene como consecuencia una conducta arbitraria. Lo arbitrario es lo dictado únicamente en función de un capricho y por lo tanto no se ajusta a ningún tipo de regla u orden. Y de ahí la consecuencia de falta de certeza y duda, la inseguridad jurídica que la arbitrariedad genera.

        Está claro que toda ley se puede cambiar, siempre que se tenga la mayoría requerida en la cámara. Lo normal es que haya un motivo poderoso para llevar a cabo la reforma legislativa, pero el principio de interdicción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 de la Constitución significa que la nueva ley no puede servir de vehículo para un cambio normativo que obedece a una causa concreta que es utilizar la ley para no cumplir una sentencia condenatoria firme, objetivo no previsto en la ley. 

       El Ejecutivo, como poder público, no puede elegir la solución que le parezca más acorde con los intereses del momento en cada caso determinado porque no puede con una ley orgánica dejar sin efecto una condena. La desviación de poder permite examinar la motivación legislativa oculta, y esa es la que la sociedad debe conocer y reprobar. Tampoco debe malinformar a la ciudadanía; debería dejar de asegurar que, por el hecho de ser aprobadas en el Parlamento y ser expresión de las urnas, las leyes son infalibles, pues la realidad es que no nacen con la pátina del acierto y deben soportar el control de constitucional del Tribunal Constitucional, que es el contrapeso de su poder y del Legislativo.

      Esto es, si el poder Ejecutivo, aliado con el poder Legislativo, entra en liza con el poder Judicial y lo desapodera y deja en papel mojado sus decisiones, actuando con el totalitarismo de una especie de poder omnímodo, lo que no es propio de las democracias, debe advertirse del peligro a la sociedad entera. 

      En las democracias, el pueblo soberano vota en las urnas y a través de sus representantes parlamentarios hace las leyes que aplican los jueces, quienes ven limitado su poder porque solo pueden aplicar esas leyes dadas. Pero, si los parlamentarios usan la ley para deshacer sentencias, hurtan a los ciudadanos el poder judicial como contrapeso de control de la Administración y garantía de la igualdad en los actos del Gobierno y del Parlamento. Los jueces son los ciudadanos técnicos en Derecho seleccionados por su mérito y capacidad para juzgar y aplicar la ley, guardianes de la ley, de la libertad y de la igualdad, de modo que, desautorizados los jueces por el Legislativo y Ejecutivo, son los ciudadanos los que pierden su libertad, la igualdad y un pilar fundamental de sus derechos fundamentales. 

      Sobre todo, los ciudadanos pueden abrigar temor al futuro de sus derechos, ya que el poder absoluto es voraz y arbitrario, negará el orden con una ausencia de criterio constante de actuación; pues ya está, dirá a los ciudadanos. Lo hará con desprecio y con independencia del resultado que produzca. Por su propio interés.

Necrofilia hipotecaria: según el Tribunal Supremo, los contratos extinguidos pueden ser enjuiciados en cuanto a la validez de sus cláusulas.

Recientemente el Tribunal Supremo dictó la Sentencia 662/2019 de 12 de diciembre de 2019 en la que aborda la problemática de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que se encuentran cancelados en el momento de interponer demanda promoviendo la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas.

En el caso concreto, se interpuso demanda de juicio ordinario para pretender la declaración de nulidad de la cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) insertada en un contrato de préstamo hipotecario. Además, como suele ser lo común, se solicitaba un reintegro de las cantidades que se abonaron en cada cuota mensual por aplicación de dicha estipulación contractual. Pero existía una particularidad al respecto: el préstamo en cuestión se había amortizado anticipadamente estando cancelado en el momento de interponer la demanda.

Atendiendo al iter procesal del asunto, las pretensiones de los actores fueron desestimadas tanto en Primera Instancia como en la Audiencia Provincial de Badajoz. En ambos tribunales se entendió que dicha declaración no era procedente en ningún caso ya que el contrato objeto de litis ya no existía en el ordenamiento jurídico al encontrarse cancelado. En ese momento no desplegaba ningún efecto jurídico relevante que justificara el análisis de abusividad de unas cláusulas sin eficacia económica ni tampoco obligacional entre las partes litigantes.

El fallo de la Audiencia Provincial justifica su decisión de no enjuiciar cláusulas de un préstamo cancelado con el siguiente argumento: “Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, que se verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada.

El juzgador ad quem invoca principios informadores del ordenamiento jurídico para justificar la decisión de no enjuiciar la validez de una cláusula contractual inserta en un negocio jurídico que ya no existía en el momento de interposición de la demanda. Es por lo que los demandantes interponen recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Supremo. Entendiendo vulnerada la obligación de fundamentar debidamente los pronunciamientos judiciales y por conculcación de los artículos 1300, 1301, 1309 y 1961 del Código Civil.
Alcanzada la última instancia jurisdiccional y admitido a trámite por el Tribunal Supremo, éste se pronuncia de forma plenaria al respecto valorando que sí es posible enjuiciar cláusulas insertas en préstamos hipotecarios en situación jurídica de cancelados.

Para este tribunal no existe ninguna norma jurídica que impida ejercitar acción de nulidad en un contrato extinguido. Aquí utiliza el criterio del interés legítimo como elemento que justifique un juicio valorativo referente a una cláusula inserta en contrato de préstamo hipotecario cancelado. De acuerdo con su criterio, la clave reside en la acción de restitución que lleva aparejada la de nulidad. Nace así un interés económico que legitima el ejercicio de esta acción declarativa de nulidad pese a la naturaleza jurídica extinta del contrato objeto de litis, pues para que se produzca ese reintegro de cantidades debe previamente declararse nula la cláusula que justifica esta devolución dineraria.

Finalmente, la Sala, de forma cristalina y sucinta concluye afirmando en el Fundamento Jurídico Quinto que: “Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas”. Hasta la fecha no existía un pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal Supremo. De tal modo que el criterio establecido por las diferentes Audiencias Provinciales era dispar: en algunas se estimaba la acción ejercitada pese a la cancelación del préstamo hipotecario y en otras se desestimaban las demandas aduciendo que el contrato estaba extinto y expulsado del tráfico mercantil y jurídico.

Entendemos que a partir de esta sentencia se creará un criterio más uniforme sobre la posibilidad y pertinencia de interponer demandas declarativas referidas a cláusulas insertas en contratos de préstamos hipotecarios ya cancelados. Queda así superada la incertidumbre que generaba la disparidad de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales.

Tras este pronunciamiento, puede comprenderse mejor que prorroguen un año más la existencia de los Juzgados especializados para materias de condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios con prestatario persona física. Si ya existía un aluvión de demandas que colapsaban los juzgados, con esta sentencia es previsible que aumente el número de reclamaciones. Hasta la fecha, el tener un préstamo cancelado era un hecho que frenaba de forma relativa a los consumidores. Pero esa posible duda de si ejercitar o no la acción de demandar queda disipada con la sentencia aquí referida.

Pese a todo, aún queda por resolver la cuestión de la naturaleza prescriptiva o no de la devolución de cantidades, por ejemplo, en materia de gastos hipotecarios. Esta sentencia deja zanjado, a priori, lo relativo a la acción de nulidad (justificada por el interés legítimo en la acción de reintegro inherente) pero no resuelve lo relativo al artículo 1964.2 del Código Civil. Poco sentido tendría alegar el interés legítimo del que hace referencia la sentencia si se reclama la nulidad de una cláusula de gastos que fueron abonados hace más de quince años (antiguo plazo del art. 1964.2 CC previa reforma de la Ley 42/2015 que modificaba la LEC).

En conclusión, el Tribunal Supremo permite la acción de nulidad respecto de cláusulas insertas en contratos de préstamo hipotecario ya cancelados en el momento de interponer demanda. Siempre que se alegue interés legítimo en dicha nulidad (acción de reintegro ex art. 1303 del Código Civil) pero no aclara el plazo prescriptivo de esta devolución, cuestión no menos controvertida en las distintas Audiencias Provinciales.

La sedición en la sentencia del Supremo

En su prólogo a los Discursos a la Nación Alemana, Fichte escribió que no es amigo del avestruz el que le dice que no saque la cabeza del suelo, sino quien, por el contrario, le pide que lo haga y le indica por donde le viene el peligro. Continuando la metáfora, no me parece más patriota quien es incondicional de su país a cualquier precio, sino quien le hace críticas razonadas confiando en su capacidad de mejora.

He leído con serenidad la STS 459/2019, de 14 de octubre. En muchos aspectos es absolutamente incontestable, particularmente en lo que se refiere a malversación y desobediencia. En cuanto a la sedición, creo, de corazón, que la aplicación del delito plantea problemas tanto en términos de relación de autoría, como de calificación jurídica de sedición de los hechos. Me centro ahora en esta última cuestión y, en unas semanas, tal vez, presente un artículo sobre el tipo de autoría.

Lo advierto, nunca he aspirado al monopolio de la verdad, de ahí que expongo mi crítica dogmática con la máxima humildad y con el máximo respeto –y afecto- a las réplicas.

El delito de sedición se ha recogido en todos los códigos penales que han estado vigentes en España. De hecho, a la continuidad del nomen iuris la ha acompañado siempre cierta estabilidad conceptual. Así, en el Código Penal de 1822 (art. 280) ya se estableció que la sedición busca impedir la ejecución de las leyes, de las resoluciones administrativas o de justicia, mediante el levantamiento “ilegal y tumultuario”. La plurisubjetividad del tipo, exigía en aquella redacción de un mínimo de 40 personas. En los siguientes códigos, esta precisión desapareció, si bien, la STS de 10 de octubre de 1980 acogió el criterio de la STS de 2 de julio de 1934, que exigía un mínimo de 30 personas.

Por otra parte, su ratio iuris era considerablemente más extensa, pues, incluía perjuicios a personas privadas, siempre que se causaran, mediante los medios de comisión establecidos y afectando el orden público:

ó de hacer daños á personas ó á propiedades públicas ó particulares, ó de trastornar o turbar de cualquier otro modo y á la fuerza el orden público

En el Código Penal de 1848 (art. 174), desapareció, por primera y única vez, el requisito de que el levantamiento fuera “tumultuario“, recuperado con posterioridad hasta la fecha, desde 1870. También adquirió una nueva dimensión, como delito electoral, que se mantuvo en los sucesivos códigos de 1870 (art. 218), 1928 (arts. 289 y 290), 1932 (art. 245), 1944 (art. 218) y 1973 (art. 218). Además, en estos códigos la sedición pasó a incluir agresiones o “acto de odio” contra agentes de autoridad y sus familiares, bienes públicos, o incluso contra personas privadas siempre que obedecieran a “algún objeto político o social”.

En el Código Penal de 1995, estas dimensiones se han redistribuido en otros tipos penales, como los delitos electorales recogidos en los arts. 135 y ss. de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General 5/1985, de 19 de junio, el tipo penal de atentado (art. 550 y ss. CP), o modalidades agravadas de daños por su titularidad pública (arts. 263 y ss. CP). Ahora bien, el tipo mantiene la ratio teleológica referida a la protección de la efectividad de las leyes y resoluciones judiciales, así como de las tareas de los agentes de Administración y de la Justicia, frente a los levantamientos tumultuarios:

Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales.” (art. 544)

Dicho sea de paso, el art. 554 CP, como el 472 CP, permanece intacto desde el año 1995. No ha sido reformado por ninguna de las numerosas modificaciones que ha sufrido el CP.

El TS (FD. 4.3) matiza, respecto a las pocas sentencias anteriores por este delito, que ya no se puede hablar de una “rebelión en pequeño”, como decía la STS de 3 de julio de 1991 (FD IIº), dado que a diferencia del Código Penal de 1973, el Código Penal de 1995 ubica a estos delitos en títulos diferentes, la rebelión en el Título XXI, Delitos contra la Constitución, y la sedición, en el Título XXII, Delitos contra el Orden Público.

Sin cuestionar lo incuestionable, que el legislador distribuyó los delitos en dos títulos diferentes en 1995, lo cierto es que la jurisprudencia ya venía haciendo suya esta diferencia entre el bien jurídico protegido por el tipo de rebelión respecto al protegido por la sedición. Así, en la referida STS de 1991, podemos leer:

La afinidad existente entre las dos figuras punibles [rebelión y sedición] por su común finalidad de subversión política o social, teniendo las dos un carácter plurisubjetivo y una idéntica dinámica tumultuaria y violenta existiendo entre ellas una diferencia meramente cuantitativa en razón de los fines perseguidos, en cuanto que, como se ha sostenido por la Doctrina, la rebelión tiende a atacar el normal desenvolvimiento de las funciones primarias de legislar y gobernar mientras que la sedición tiende a atacar las secundarias de administrar y juzgar“.

En otras palabras, la distribución en dos títulos diferentes de ambas figuras penales no supuso más que la plasmación legislativa de lo que ya había establecido la jurisprudencia. El Código Penal de 1995, en este punto, seguía los tribunales y no la inversa.

Lo que en ningún momento modificó el legislador y ahora sí hace el TS es la necesidad de violencia como parte del concepto de tumulto. Esta no sólo se menciona en las SSTS de 3 de julio de 1991 y 10 de octubre de 1980, que hablan de una violencia equiparable a la de la rebelión, sino que, hasta el momento, la jurisprudencia la consideraba parte esencial del tipo penal, sin necesidad de que la palabra “violencia” apareciera expresamente recogida en el CP de 1973 -ni en sus predecesores- que compartía la fórmula:

“...se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales,...”

Se entendía que más allá de las definiciones de la RAE, que no recoge, en su Diccionario, la violencia en la entrada de tumulto o motín, en el lenguaje jurídico, resultaba evidente que la relevancia penal de un “tumulto” exigía de violencia de ostensible entidad, como conditio sine qua non para amenazar al bien jurídico protegido. No parece muy probable que el orden público entrara en riesgo por la “confusión y el revuelo de una multitud” (DRAE). Más aún, una lectura sistemática del CP 1995, nos muestra que las penas de rebelión son de quince a veinte y cinco años de prisión y los mismos de inhabilitación absoluta, para los caudillos y, cinco a diez años de prisión e inhabilitación absoluta, para el resto de rebeldes (arts. 473 y 375); y la sedición se castiga con: prisión e inhabilitación absoluta de ocho a diez años, para los caudillos, diez a quince, si son autoridades, y cuatro a ocho para el resto de sediciosos.

Aunque el legislador les haya ubicado en títulos diferentes, sus penas son demasiado cercanas para aceptar el argumento del TS según el cual:

Resulta obligado subrayar que la descripción típica no anuda al alzamiento público, presupuesto compartido con el delito de rebelión, su expresa caracterización como violento. 281 La sentencia de esta Sala, dictada con fecha 10 octubre 1980, al analizar la regulación del entonces artículo 218 del Código Penal, además de interesantes referencias históricas y de derecho comparado, resalta su forma colectiva y tumultuaria de alzamiento, calificándola como una infracción de actividad o de resultado cortado. […] Aquella sentencia -cuya valor hermenéutico es más que limitado, al referirse a un artículo previgente- advertía que el modo violento no era solamente la agresión física sobre las personas” (FJ B 4.4)

En su lugar, el TS acoge la doctrina minoritaria:

En el plano dogmático, cobra aquí especial valor el discurso argumental de una penalista -escrito y publicado con la misma solvencia técnica con la que asumió en el plenario la defensa de uno de los acusados – que, siguiendo autorizados criterios doctrinales, razonaba que la expresión «tumultuario» no puede tener otra significación que la de «abierta hostilidad, y adiciona un contenido de hostilidad y violencia que no tiene por qué ser física ni entrañar el uso de la fuerza, como expresa la alternativa modal entre ésta o “fuera de las vías legales”, pero que ha de vivificarse necesariamente en actitudes intimidatorias, amedrentatorias, injuriosas, etc.». Solo así -seguía razonando- puede deslindarse «…la sedición de la pacífica oposición colectiva a la ejecución de las leyes o al ejercicio de la función pública fuera del sistema legal de recursos o procedimientos de reclamación o de disconformidad que la ley arbitre o prescriba”. 282 La Sala hace suyo este razonamiento.” (FJB 4.4)

Afirma que el tipo de sedición se consuma al mostrar “una cierta hostilidad” (sic. FD 4.3), añadiendo:

“la sedición difiere de otras figuras típicas de menor relevancia penal por la finalidad lesiva del sujeto sedicioso, como es el caso de los delitos de desórdenes públicos, alojados en el Capítulo II del mismo Título XXII” (FJB 4.3)

A mi parecer, este razonamiento dogmático hace que la sentencia resulte imprevisible. No sólo ignora la doctrina dominante, entorno al delito de sedición, sino también la tradición jurisprudencial en un delito, poco frecuente por otra parte, que venía exigiendo la concurrencia de violencia como parte del concepto de tumulto.

Sistemáticamente, resulta insostenible, como afirma el fallo, el argumento de que la sedición convive al Título XXII con figuras de menor relevancia, pero que no exige ninguna forma de violencia, si, en cambio, el atentado a la autoridad (art. 550.2 CP) se castiga con una pena de prisión de uno a cuatro años, cuando este tipo penal sí exige violencia:

“...los que agredieren, o con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad…” (art. 550.1 CP)

También el delito de desórdenes públicos (arts. 557 CP) que tiene una pena de seis meses a tres años de prisión, exige violencia en su tipo.

Bajo mi perspectiva, no se puede omitir cierta preocupación por la arbitrariedad selectiva del TS a la hora de elegir qué criterios mantiene y cuáles desprecia para definir el delito de sedición. Pues, respecto a la STS de 10 de octubre de 1980, sí mantiene la idea de que nos encontramos ante un delito de resultado cortado:

La consumación debe establecerse atendiendo a la naturaleza del tipo penal como de resultado cortado, en similares términos a los expuestos en relación con la rebelión. Lo que exige una funcionalidad objetiva, además de subjetivamente procurada, respecto de la obstaculización del cumplimiento de las leyes o de la efectividad de las resoluciones adoptadas por la administración o el poder judicial. El impedimento tipificado no tiene pues que ser logrado efectivamente por los autores. Eso entraría ya en la fase de agotamiento, más allá de la consumación” (FJ.B 4.5)

Tanto la elección y descarte de conceptos parecen ponerse al servicio de una interpretación jurídica favorable a la condena por sedición, pues los criterios conservados favorecen la calificación de los hechos como tales, toda vez que la presencia de los descartados la impediría.

En cualquier caso, la coherencia histórica y sistemática permite calificar esta interpretación del TS como:

vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los principios que inspiran el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas” (STC 13/2003 FD3º)

…en la medida en que ha argumentado que basta la hostilidad para cometer el delito de sedición.

Soy de la opinión que desde 2012 hubo mucho tiempo para que el legislador cubriera las lagunas penales para conductas como en las que empezó a incurrir el gobierno catalán. No lo hizo… y ahora nos vemos como nos vemos.

 

El triunfo del Estado de derecho (reproducción de la Tribuna de nuestra editora Elisa de la Nuez en El Mundo)

La sólida, mesurada y bien argumentada sentencia del Tribunal Supremo en el casoprocés es un triunfo en toda regla de la democracia y del Estado de Derecho, además de constituir una excelente y pedagógica lectura no ya para juristas sino para cualquier ciudadano preocupado por estas cuestiones, que deberíamos ser todos. Hay que recordar que el juicio oral, retransmitido en streaming, tuvo un gran seguimiento también convirtiendo al magistrado y presidente de la Sala II, Manuel Marchena, en un personaje muy popular. Todo esto tiene especial mérito porque este proceso judicial ilustra a la perfección cómo nuestra clase política renunció a abordar un problema que le correspondía resolver (un problema político primero y jurídico después) delegando toda la responsabilidad de la defensa de los principios constitucionales en que se fundamenta nuestra convivencia democrática en los jueces y en el Derecho penal. Sabido es que los jueces son la última trinchera del Estado de Derecho, pero además el Derecho Penal es -o solía ser por lo menos- la ultima ratio de la defensa, es decir, el que debe intervenir en último lugar cuando ya se han agotado todos los posibles instrumentos políticos jurídicos. Los ciudadanos pensarán que lo raro es que no hubiera ninguna defensa política y jurídica antes. Y con razón, porque claro que las había de uno y otro tipo pero sencillamente no se utilizaron por motivos cortoplacistas, electoralistas o de pura y simple comodidad. En este aspecto merecen especial mención los últimos Gobiernos del PP de Rajoy (el primero con una amplia mayoría absoluta) cuya asombrosa pasividad ante la escalada secesionista y de deslealtad promovida desde las instituciones catalanas a partir de 2012 culminó con los sucesos juzgados en la sentencia de 14 de octubre de 2019. Tampoco debemos olvidar su enorme torpeza en la gestión del 1-0 y la inexistencia de una estrategia digna de tal nombre.

En definitiva, es difícil creer que se hubiera llegado tan lejos en el desafío independentista sin tanta irresponsabilidad y sin la sensación de impunidad generada en los gobernantes catalanes por la sucesión de Gobiernos nacionales dispuestos a mirar para otro lado ante los muy evidentes incumplimientos del ordenamiento jurídico así como ante la patrimonialización y falta de neutralidad de las instituciones por no hablar del clientelismo y la corrupción institucional. Quizás, aunque cueste decirlo, porque lo que hemos visto en Cataluña no sea sino un ejemplo exacerbado y justificado en la ideología nacionalista del deterioro del Estado de Derecho y de la debilidad institucional también visible en otras CCAA y en el propio Estado. Y es que la politización de todas y cada una de las instituciones no sale gratis ni en términos de buen gobierno, ni de democracia ni de lucha contra la corrupción.

Solo en ese contexto es posible comprender la secuencia de hechos probados que contiene la sentencia del TS en base a los cuales condena a sus autores a una serie de penas que a los partidos políticos y ciudadanos más conservadores les parecen nimias comparadas con la gravedad de lo sucedido y a los partidos políticos y ciudadanos más progresistas les parecen demasiado elevadas. Por supuesto a los independentistas les parece una aberración y un ataque a la democracia y a los derechos fundamentales. Todo esto sin que la mayoría de los opinadores se haya molestado en leerla, claro está.

El problema estriba en que los secesionistas (y una parte de la izquierda española) suscriben la tesis –profundamente iliberal y antiilustrada– de que la democracia plebiscitaria está por encima de la ley, entendiendo por democracia el hecho de votar incluso en un referéndum ilegal sin las mínimas garantías y apelando a la ficción del sol poble en contradicción flagrante con la pluralidad de la sociedad catalana. Por si esto suena un poco primitivo a oídos un poco más sofisticados (los de los ciudadanos que valoran la democracia representativa liberal, la separación de poderes y el Estado de Derecho) el argumentario indepe añade que en España la ley es injusta, el Estado opresor y franquista y los jueces títeres de los políticos. En base a esas creencias se han organizado las protestas.

Porque si de algo no cabe duda es de que se vulneró el ordenamiento jurídico por parte de altas autoridades del Estado (como lo son los gobernantes de la Comunidad Autónoma de Cataluña) cosa que ellos mismos reconocieron incluso jactándose de ello. En el juicio oral de lo que se trataba era de ver en qué medida esta vulneración merecía un reproche penal y de qué intensidad. La sentencia parte también de la tesis de que se jugaba de farol. Entre otras cosas porque esa fue la postura mantenida por la mayoría de las defensas a lo largo del juicio oral. Es decir, que los gobernantes catalanes sabían perfectamente que no podían alcanzar la independencia unilateral con los medios desplegados aunque habían convencido a parte de la ciudadanía de lo contrario. Por esa razón y no por la inexistencia de violencia descarta la comisión del delito de rebelión al considerar que no puede hablarse de una violencia preordenada e instrumental para conseguir el objetivo final.

En este sentido, el hecho probado nº 14 de la sentencia resulta absolutamente demoledor y merece una cita extensa. “Los acusados ahora objeto de enjuiciamiento eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación que se presentaba como la vía para la construcción de la República de Cataluña. Sabían que la simple aprobación de enunciados jurídicos, en abierta contradicción con las reglas democráticas previstas para la reforma del texto constitucional, no podría conducir a un espacio de soberanía. Eran conocedores de que lo que se ofrecía a la ciudadanía como el ejercicio legítimo del ‘derecho a decidir’, no era sino el señuelo para una movilización que nunca desembocaría en la creación de un Estado soberano. Bajo el imaginario derecho de autodeterminación se agazapaba el deseo de los líderes políticos y asociativos de presionar al Gobierno de la Nación para la negociación de una consulta popular. Los ilusionados ciudadanos que creían que un resultado positivo del llamado referéndum de autodeterminación conduciría al ansiado horizonte de una república soberana, desconocían que el ‘derecho a decidir’ había mutado y se había convertido en un atípico ‘derecho a presionar’. Pese a ello, los acusados propiciaron un entramado jurídico paralelo al vigente, desplazando el ordenamiento constitucional y estatutario y promovieron un referéndum carente de todas las garantías democráticas. Los ciudadanos fueron movilizados para demostrar que los jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales”. Este párrafo debería de ser leído por los secesionistas de buena fe, porque básicamente el Supremo considera que sus gobernantes, de forma irresponsable, frívola y perfectamente consciente, les embarcaron -incluso con riesgos personales- en un viaje a ninguna parte. O eso afirmaron en el juicio, aunque fuera con propósito de defensa. Al final era todo un trampantojo, nada serio.

Lo que sí ha sido seria y profesional ha sido la actuación de la sala II del TS con mención especial a su presidente, que ya tuvo la oportunidad de dar ejemplo de dignidad con su renuncia a la supuesta candidatura a la presidencia del CGPJ acordada entre PP y PSOE según el famoso whatsapp de Ignacio Cosidó, entonces portavoz del PP en el Senado. Que por supuesto fue alegado también por las defensas en el juicio para poner de manifiesto la falta de independencia de los magistrados del poder político. Y es que hasta que nuestros grandes partidos no renuncien al control político de los vocales del CGPJ, que a su vez nombran a los magistrados para los más altos puestos de la carrera judicial, no podremos evitar que se lancen este tipo de acusaciones y más en casos tan relevantes como el del procés. En este mismo sentido, la sentencia reprocha la falta de rigor y seriedad de los políticos al analizar la alegación de la defensa de la vulneración de la presunción de inocencia porque se hablase de indultos antes de que se hubiese dictado una sentencia condenatoria.

No me resisto tampoco a realizar otra cita extensa de esta importante sentencia relativa esta vez a la tan querida desobediencia civil practicada desde las instituciones y no desde el asiento de un autobús prohibido para gente de color. “Convertir en sujetos activos de la desobediencia civil a responsables políticos incardinados en la estructura del Estado de la que aquellos forman parte; responsables políticos con capacidad normativa creadora y que se presentan, en una irreductible paradoja, como personajes que encarnan un poder público que se desobedece a sí mismo, en una suerte de enfermedad autoinmune que devora su propia estructura orgánica. Este no es, desde luego, el espacio propio de la desobediencia civil. La desobediencia como instrumento de reivindicación y lucha social es, ante todo, una reacción frente al agotamiento de los mecanismos ortodoxos de participación política. No es un vehículo para que los líderes políticos que detentan el poder en la estructura autonómica del Estado esgriman una actitud de demoledora desobediencia frente a las bases constitucionales del sistema de las que, no se olvide, deriva su propia legitimidad democrática”. En definitiva, si nuestros políticos no estuvieron a la altura de este desafío en su momento -y veremos si lo llegan a estar- nuestros jueces sí lo han estado cuando les ha tocado juzgar unos hechos en base a las disposiciones de nuestro Código Penal. Lo han hecho como lo que son; grandes juristas profesionales en un Estado de Derecho digno de tal nombre. Podemos estar muy orgullosos porque no era nada fácil.

(Imagen: Raul Arias)

Un prior, una exhumación y la potestad jurisdiccional

Nuestra Carta Magna dispone en su artículo 118 que las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales son de obligado cumplimiento, debiendo prestarse colaboración en la ejecución de áquellas. Se trata de un precepto que no admite duda en su interpretación, y de aplicación a la totalidad de la ciudadanía: ya se trate de una autoridad del Estado, funcionario público, de cualquier justiciable… o de un prior.

El pasado 9 de octubre del año en curso, Santiago Cantera Montenegro, Prior Administrador de la Abadía de la Santa Cruz del Valle de los Caídos remitió un escrito a la Vicepresidencia del Gobierno por el que manifestaba su negativa a permitir la entrada al Valle para proceder a la exhumación de Francisco Franco, en cumplimiento de lo acordado en virtud de la Sentencia núm. 1279/2019, de 30 de septiembre, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicha negativa, en suma, se venía fundamentando en los siguientes aspectos:

  1. Que dicha exhumación fue acordada en un procedimiento en el que no fue parte la Abadía y que, en consecuencia, eso le reporta indefensión. Tampoco existe autorización eclesiástica para proceder al interior de un lugar de culto, ni a la res sacra (sepulturas), con carácter sacrosanto e inviolable.
  2. Hasta que el Tribunal Constitucional no se pronuncie sobre la posible vulneración de derechos fundamentales (tales son en este caso el derecho a la libertad religiosa y a la intimidad de la persona) no puede producirse en modo alguno la exhumación de los restos de Francisco Franco. Tampoco procedería hasta que el TEDH se pronunciase, por tratarse de derechos recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Si se autorizase la entrada para proceder a la citada exhumación, perdería su finalidad el amparo constitucional.

Esta misiva adolece de una serie de incorreciones jurídicas que el autor de estas líneas cree conveniente clarificar, porque de ninguna manera puede a estas alturas suspenderse el cumplimiento de un mandato judicial, fruto del ejercicio de la potestad jurisdiccional recogida en el artículo 117.3 de la Constitución.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es sentencia firme aquella frente a la que no cabe recurso, bien por no establecerlo la ley procesal respectiva o porque, aun permitiéndose ese recurso, las partes agoten el plazo establecido para ello sin interponerlo. La sentencia firme conlleva el efecto de cosa juzgada formal (la imposibilidad de recurrirla en ese mismo proceso) y material (imposibilidad de sustanciación del mismo objeto del pleito en otro ulterior). El Prior, como pone de manifiesto su misiva, tenía conocimiento de la sustanciación del proceso y pudo haber solicitado su intervención en el mismo (si es que no lo hizo ya en su momento procesal oportuno). La indefensión así alegada carece de todo sustento.

En relación a la autorización eclesiástica, el Acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, de 4 de diciembre de 1979, en su artículo primero, apartado quinto, dispone que “la inviolabilidad de los lugares de culto se regirá de acuerdo con las Leyes”, que no son otras que las del Estado español. El fundamento de la inviolabilidad radica en garantizar el derecho a la libertad religiosa y de culto, de conformidad con el artículo 16 de nuestro texto constitucional (desarrollado por la Ley Orgánica 7/1980, de libertad religiosa).

El Valle de los Caídos, como complejo arquitectónico, pertenece en sí mismo a Patrimonio Nacional, sin perjuicio que la Basílica y sus sepulturas se encuentren bajo tutela e inviolabilidad eclesiástica, en cuanto al ejercicio sacrosanto de la libertad religiosa.

Por su parte, la Ley 52/2007 de 26 de diciembre, de Memoria Histórica establece en su artículo 16.3, añadido por el artículo único del Real Decreto-ley 10/2018, de 24 de agosto, que “en el Valle de los Caídos sólo podrán yacer los restos mortales de personas fallecidas a consecuencia de la Guerra Civil española, como lugar de conmemoración, recuerdo y homenaje a las víctimas de la contienda”. La constitucionalidad de dicho precepto ya fue resuelta y afirmada por la precitada sentencia nº 1279/2019, pues fue cuestionada por la familia Franco en el recurso que derivó en tal resolución.

El artículo 16.3 de la Ley 52/2007, como resolvió acertadamente la Sala Tercera, prevalece sobre el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la intimidad personal de la familia del difunto cuando se trata de una exhumación con una significación extrarreligiosa, en un monumento que es de titularidad estatal y en que yacen los restos cuya exhumación ha sido autorizada por Acuerdo del Consejo de Ministros, considerando tal acuerdo conforme a Derecho. La Sentencia nº 1279/2019 afirma en este sentido que “no se pretende más que retirar del primer plano, desde luego en un lugar de titularidad estatal, cuanto signifique, represente o simbolice el enfrentamiento civil”. Ese propósito no es incompatible con la libertad religiosa ni supone negar o desconocer las creencias de nadie. Tal resolución, en consecuencia, dispuso que no se infringía la inviolabilidad de la Basílica del Valle de los Caídos.

Por otro lado, es de reseñar el artículo 21 de la LOPJ, que establece la inmunidad de jurisdicción y ejecución de resoluciones judiciales respecto de Estados, organismos internacionales y personas amparadas por el Derecho Internacional Público, salvo que naturalmente exista una renuncia por su parte a tales inmunidades. La Santa Sede, haciendo gala de la afamada diplomacia vaticana, no se opuso a la decisión de nuestro Alto Tribunal.

Adicionalmente, el Prior del Valle de los Caídos alega que previamente a ser autorizada la exhumación, debe ser resuelto el recurso de amparo que eventualmente se interpondrá ante el Tribunal Constitucional: de lo contrario, si se practica, generaría un perjuicio de imposible reparación.

La interposición de los recursos de amparo por norma general carece de efectos suspensivos respecto de resoluciones judiciales firmes. Así, el Tribunal Constitucional ha resuelto que “la suspensión de su ejecución entraña siempre en sí misma una perturbación de la función jurisdiccional, que comprende la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), a la vez que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva de las demás partes procesales” (TC Sala Primera, Auto núm. 388/2008 de 15 diciembre, F.J. 1º), y que, en consecuencia, la premisa de partida es que la interposición de un recurso de amparo, como regla general, no suspende la ejecución de los actos recurridos, salvo en el supuesto expresamente previsto de la pérdida de finalidad del amparo y, aun en este caso, condicionado a que la suspensión no produzca perturbaciones del interés general o de derechos fundamentales de terceros (TC Sala Primera, Auto núm. 341/1996 de 25 noviembre, F.J 2º, con expresión de otros).

La exhumación de Francisco Franco persigue un claro interés general: dar cumplimiento por un lado a un mandato democrático materializado en una ley, la 52/2007, en su artículo 16.3; y por otro, cumplir con lo dispuesto en la sentencia 1279/2019, de 30 de septiembre. La suspensión de tal decisión conllevaría una afectación irremediable al interés público, no amparada por nuestro Tribunal Constitucional.

 

El Supremo se pronuncia de manera ¿definitiva? sobre las cláusulas (abusivas) de vencimiento anticipado

Hace unos meses, en este mismo foro, analicé brevemente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26-3-2019 sobre las cláusulas de vencimiento anticipado y las consecuencias que podría tener su declaración de abusividad en los procedimientos ejecutivos iniciados al albur de las mismas. Pues bien, aquella sentencia, como titulé, dejó más sombras que luces, y si algo estaba claro era que la interpretación que hiciera de ella nuestro Tribunal Supremo iba a ser decisiva, dado la discrecionalidad (y la patata caliente) que le concedía el propio TJUE.

Pues bien, el pasado 11 de septiembre, el Tribunal Supremo (TS) en la sentencia nº 463/2019 de la Sala Civil, reunida en Pleno, dictaminó (por cierto, por unanimidad) cuál era, a su juicio, el modo de asumir y aplicar la doctrina emanada del mencionado tribunal europeo. Lo hizo en la resolución del recurso de casación presentado en su día por ABANCA contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra y que había quedado en suspenso, al plantearse las cuestiones prejudiciales resueltas, entre otras, por el TJUE en la referida sentencia de marzo.

La cuestiones que planteó en su día el TS son las ya señaladas en el artículo que escribí: (i) si se debía interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de permitir que un tribunal nacional conserve parcialmente la cláusula de vencimiento anticipado suprimiendo, únicamente, los elementos que la hacen abusiva, o si, por el contrario, había que anularla en su totalidad; y (ii) si los tribunales nacionales tenían facultades conforme a la mencionada Directiva para una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, poder valorar la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional que permita la continuación del proceso de ejecución, si ello resulta más favorable al consumidor.

El TJUE respondió a esas cuestiones prejudiciales en su sentencia de 26-3-2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), la cual es sintetizada por el propio Supremo a través de cinco premisas: a) la cláusula abusiva no puede ser fragmentada; b) la jurisprudencia del TS sobre la aplicación supletoria de una norma nacional no es contraria a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE; c) es tarea de los tribunales nacionales dirimir si el contrato puede subsistir tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; d) se debe partir de un enfoque objetivo para decidir si el contrato debe subsistir; y e) solo sería importante la postura u opción del consumidor si se decidiera que el contrato puede subsistir sin la mencionada cláusula.

Posteriormente, el TJUE se volvió a pronunciar sobre las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, en tres autos de 3-7-2019, respondiendo a otras tres peticiones de decisión prejudicial. En el auto del asunto C-486/186, además de lo dicho en la sentencia de 26-3-2019, añadió que el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE no se opone a que se pueda iniciar un procedimiento de ejecución en base a la gravedad del incumplimiento del deudor del contrato de préstamo hipotecario, aunque en dicho contrato haya una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, no menoscabando, por ello, el principio de efectividad del propio Derecho de la UE.

Con todos estos mimbres, la primera cuestión (y más importante) que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 11 de septiembre de 2019, es la referente a si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado o no, afirmando que: “si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia”. Y en ese caso, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia del TJUE de 15-3-2012, asunto Pereničová, debiéndose anular totalmente el contrato de préstamo hipotecario, ya que de no haber existido la cláusula declarada abusiva, el negocio jurídico no se hubiera llevado a cabo.

Para evitar la nulidad de todo el contrato que evidentemente sería perjudicial para el consumidor, ya que tendría que devolver la cantidad prestada pendiente, considera el TS que podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pero no en su interpretación literal, sino de acuerdo con la interpretación que había hecho el propio Supremo en las sentencias de 21-12-2015 y 18-2-2016, además de la jurisprudencia emanada del propio TJUE (principalmente, sentencias de 14-3-2013 –caso Aziz- y de 26-3-2019 y auto de 3-7-2019). Lo cual conlleva que los tribunales tendrán que valorar caso por caso si el vencimiento anticipado instado por el acreedor está justificado “en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia”.

Para facilitar la valoración casuística de los tribunales, el TS recomienda tomar como punto orientativo el artículo 24 de la recién aprobada Ley de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), el cual faculta a los prestamistas a dar por vencido anticipadamente el préstamo si los impagos son, al menos, de 12 mensualidades (o el 3% del capital prestado) si es dentro de la mitad de la duración del préstamo, o de 15 mensualidades (o el 7% del total), si es dentro de la segunda mitad.

Recuerda el Alto Tribunal que no hay problema, y para ello se apoya en lo afirmado por el TJUE en su sentencia del 26-3-2019, en sustituir una cláusula abusiva nula por una disposición de una ley nacional imperativa que hubiera sido aprobada con posterioridad a la celebración del propio contrato de préstamo, siempre que su aplicación evite consecuencias más perjudiciales para los consumidores.

En base a lo expuesto, concluye la sentencia proponiendo aplicar una serie de “pautas u orientaciones jurisprudenciales” (así las llama) a los procedimiento de ejecución hipotecaria que se encuentren en curso, siempre y cuando no se haya producido todavía la entrega de la posesión de la vivienda, que son las siguientes:

  1. Aquellos procedimientos ejecutivos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (mayo de 2013), en los que se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual nula, deberán ser sobreseídos.
  2. Las ejecuciones posteriores a mayo de 2013, en las que se dio por vencido el préstamo en base a una cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, y en las que el incumplimiento del deudor no revista la gravedad y proporcionalidad que recoge la jurisprudencia, tomando como punto orientativo el del art. 24 LCCI, se deberán sobreseer igualmente.
  3. Las ejecuciones posteriores a dicha fecha, en el caso de que el incumplimiento reúna la gravedad prevista en el referido precepto, podrán continuar su tramitación.

Asimismo, añade el TS que el sobreseimiento de los procedimientos ejecutivos no tendrá efectos de cosa juzgada, por lo que podrá presentarse una nueva demanda ejecutiva fundamentada en el incumplimiento previsto en el artículo 24 LCCI, ya que se trataría de una ejecución basada en la ley, que es un título diferente al contrato, en la cual se basó la ejecución sobreseída.

Por último, al respecto a la Disposición Transitoria (DT) primera de la LCCI, que recordemos afirmaba que no resultaría de aplicación dicha ley a los contratos que se hubieran dado por vencidos antes de la entrada en vigor de la ley, lo cual chocaría con lo que en esta sentencia se acuerda, afirma el TS que “sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma”. Recordemos que esta DT se introdujo por el legislador para evitar dejar a los consumidores cuya ejecución estaba en marcha en una situación peor que aquellos cuya ejecución aún no se había iniciado, a la espera de lo que dirimiera el TJUE en la sentencia de marzo de 2019.

Como ven, se trata de una sentencia en la que el TS ha pretendido zanjar la situación en la que se encontraban los miles de procedimientos ejecutivos suspendidos y dar con ello una solución a los órganos judiciales encargados de resolverlos, que ahora ya saben a qué atenerse para decidir si continuar o sobreseer la ejecución y, sobre todo, aclarar las inconcreciones de la sentencia del TJUE de marzo.

Sin embargo, se trata de una resolución no exenta de polémica que va mucho más allá de lo esperado, toda vez que parte de la consideración de que la cláusula de vencimiento anticipado es una parte esencial del contrato de préstamo hipotecario, sin la cual no puede subsistir, para concretar y definir los efectos de la sentencia del TJUE. Además, reinterpreta la figura de la cosa juzgada y el contenido de la propia DT primera de la LCCI. Y, por último, considera que la ley es título ejecutivo para iniciar una ejecución hipotecaria. Cuestiones cuyo análisis merecerían uno o varios artículos.

Habrá que ver, por tanto, si esta sentencia supone un punto y final en este asunto, o, como algunos tememos, sólamente un punto y seguido.

#JuicioProcés: Las provocaciones y los suplicatorios

1.- la testifical de Cuixart como estrategia de provocación al tribunal

 

Parece que la debilidad de la testifical de las defensas, a la que nos referimos en el post anterior, ha conducido a una estrategia aparentemente dirigida a preconstituir un supuesto de imparcialidad objetiva del Tribunal.

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