1.- la testifical de Cuixart como estrategia de provocación al tribunal
Parece que la debilidad de la testifical de las defensas, a la que nos referimos en el post anterior, ha conducido a una estrategia aparentemente dirigida a preconstituir un supuesto de imparcialidad objetiva del Tribunal.
Editores del blog “¿Hay derecho?”
El debate acerca de si el Tribunal Supremo es un galgo o un podenco desde una perspectiva constitucional, está felizmente superado desde el año 2001, cuando el profesor Díaz Picazo –a la sazón presidente hoy de su Sala Tercera- nos explicó que el concepto de «órganos constitucionales» tenía un origen puramente doctrinal, extranjero por añadidura, siendo su precisión y utilidad muy discutibles. No en vano, los artículos 59 y 73 de la LOTC, designan como órganos constitucionales al Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ); el artículo 58 LOPJ incluye, además de los anteriores, al Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas y, finalmente, por lo que se refiere al régimen de pensiones de los presidentes de ciertas instituciones del Estado, se añade a todos los anteriores el Consejo de Estado y el Fiscal General del Estado… sin que, por cierto, obre en el catálogo de «órganos constitucionales» de nuestro derecho positivo, nada menos que la Jefatura del Estado, quizá el órgano cuya naturaleza constitucional resulta menos controvertida.
Ahora bien, la vigente poquedad de ese debate doctrinal no lo es, ni mucho menos, en la esfera práctica. Nótese que, aunque sólo las Cortes Generales y, en cierto modo, la Casa Real, tienen reconocida su autonomía presupuestaria en la propia Constitución (arts. 72.1 y 65.1), sin embargo, las leyes reguladoras del Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado y CGPJ (no así la del Defensor del Pueblo) confieren a estos «órganos constitucionales» la competencia para elaborar sus respectivos presupuestos.
Pues bien, a pesar de la irrebatible «relevancia constitucional» del Tribunal Supremo merced a su reconocimiento ex art. 123 CE, que le garantiza, frente al legislador, el respeto a su núcleo de características básicas, sin embargo, lo cierto es que su naturaleza ectópica con respecto al resto de «órganos constitucionales» le impide disfrutar de la autonomía financiera de la que, en mayor o menor medida, goza el resto. Y esto, créanme, no es una mera esgrima académica o doctrinal, sino que afecta muy severamente a su organización y funcionamiento y, consecuentemente, a la labor constitucional que tiene atribuida, garantizando el principio de unidad jurisdiccional que informa la totalidad del Título VI y que queda consagrado en el art. 117.5 CE.
¿Esta tara estructural es endémica en nuestro país o también la sufren otras instancias supremas de nuestro entorno? Lamentablemente, se trata de una epidemia ampliamente extendida en el Derecho comparado. Fíjense, la Ley del Presupuesto que elabora el Bundestag alemán a instancias del Ministerio Federal de Finanzas, y que asume o no, las propuestas presupuestarias del resto de departamentos ministeriales, contiene una ley de presupuesto independiente para el Tribunal Supremo Federal elaborada conforme al proyecto financiero presentado por el Ministerio Federal de Justicia. El Tribunal Constitucional Federal, sin embargo y como ocurre aquí, dirige su propuesta financiera directamente al Ministerio Federal de Hacienda.
Por lo que respecta al Tribunal Supremo del Reino Unido, éste obtiene su financiación de una variedad de fuentes al ser el órgano superior para el conjunto de la Unión, de modo que recibe fondos directamente del Ministerio de Justicia, en nombre de la jurisdicción de Inglaterra y Gales, así como de los gobiernos de Escocia e Irlanda del Norte, a través de la dotación presupuestaria prevista en cada caso. También cuenta con una vía de financiación que percibe directamente desde el Ministerio de Hacienda aprobada por el Parlamento.
No ocurre sin embargo lo mismo con su homólogo y pariente norteamericano, el cual, sobre una base anual, desarrolla su propio proyecto de ingresos y gastos. En virtud de la Ley 31 USC § 1105 (a) (5) y (b), el presupuesto planteado por el Tribunal Supremo es incluido sin cambio (junto con un presupuesto independiente para el resto de los tribunales federales) en el capítulo de “gastos estimados y propuesta de créditos” dentro del presupuesto integral presentando por el Presidente a la Cámara de Representantes. El presupuesto global que se propone es la base de una Ley de Asignaciones que, tras las deliberaciones del Congreso, se aprueba, pudiendo atender total o parcialmente la propuesta de financiación incorporada por el Presidente del Tribunal Supremo.
La cuestión de la autonomía presupuestaria recibe, asimismo, un tratamiento diverso en aquellos ordenamientos jurídicos que conservan la dualidad funcional de sus Altos Organismos Consultivos, siendo administración asesora a la vez que supremas instancias jurisdiccionales en el orden contencioso-administrativo.
De esta manera, mientras la Ley 186, de 27 de abril de 1982, reguladora de la jurisdicción administrativa y del personal de secretaría y auxiliar del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos regionales, reconoce en su artículo 53-bis la autonomía financiera del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos regionales (desarrollada por el Decreto del Presidente del Consejo de Estado 6 de febrero de 2012), la financiación de la Corte Suprema italiana depende directamente del Ministerio de Justicia y de la asignación contemplada en el Presupuesto General aprobado por el Parlamento, según la propuesta financiera efectuada por el departamento de Justicia, careciendo la Corte Suprema de legitimidad para discutir el importe asignado, sin perjuicio de la propuesta que el Primer Presidente o el Consejo de la Magistratura puede presentar ante el Ministro de Justicia, sobre las necesidades del Poder Judicial.
Y en la República Francesa, exactamente igual. Mientras el programa dedicado a los medios presupuestarios de la administración de justicia (Programa 166) tiene 37 presupuestos operacionales, es decir, uno por cada distrito de apelación, el programa del Consejo de Estado y los tribunales administrativos bajo su autoridad tienen una sola cuenta bajo la supervisión de su Secretario General. Este sistema de organización presupuestaria autónomo y centralizado permite una mayor eficiencia y coordinación, de manera que, al principio de cada ejercicio presupuestario, pueden preverse los objetivos y necesidades de manera mucho más ágil y ajustada, reforzándose así el principio de independencia judicial, al mantenerse al margen de la gestión económica del Consejo cualquier autoridad no estrictamente vinculada con el orden contencioso.
En las antípodas de este escenario, la presidencia de la Corte de Casación francesa viene insistiendo desde hace años en la perentoria necesidad de dotar de autonomía financiera a la institución, de modo que pueda paliarse la grave crisis institucional cuyas manifestaciones son múltiples (obstrucción de los procedimientos, demoras excesivas en el juicio, falta de recursos humanos y materiales, priorización de litigios, etc.) y que se enraíza en la crónica carencia de fondos y en el encorsetamiento de su gestión.
En síntesis, y ante las graves carencias estructurales de la administración de justicia ¿es suficiente, como única respuesta financiera, el aumento lineal del presupuesto del correspondiente Ministerio de Justicia? ¿La independencia que el artículo 117 CE confiere a los jueces se contrae únicamente a la pura decisión jurisdiccional? ¿Es seriamente concebible que la lógica ministerial que diseña el desenvolvimiento presupuestario de los juzgados y tribunales, no afecte tarde o temprano, su independencia? ¿La cabal independencia no implica, como premisa conceptual, una autonomía de gestión de los recursos humanos y materiales que habilitan su aplicación?
En lugar de seguir razonando de acuerdo con un modelo de financiación de corte departamental claramente inidóneo, es hora de considerar una reforma ambiciosa y decididamente innovadora que permita a los Tribunales Supremos desarrollar con garantías la función constitucional que tienen atribuida, de manera que, y por encima de otras consideraciones, puedan dar cuenta responsablemente de su gestión frente a una opinión pública que les imputa las deficiencias estructurales de un sistema que, hoy por hoy, se escapa absolutamente de su sedicente control.
Doctor en Derecho. Letrado del Tribunal Supremo. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Tiene publicados más de cien artículos doctrinales, habiendo escrito como autor único las siguientes obras de contenido estrictamente jurídico (“La justicia sin intermediarios” Colección “Conoce tus derechos”. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2003; “La prevención de riesgos laborales de los empleados públicos. En especial de la Administración de Justicia”, Editorial Bosch, Barcelona, 2006; “La cita legal en el ordenamiento jurídico español” Editorial Club Universitario, Alicante, 2007, “El recurso de casación en el derecho económico-administrativo” Editorial Bosch, Barcelona, 2008 y “La heterogeneidad doctrinal en el Tribunal Supremo. Jurisdicción material universal como alternativa constitucionalmente viable” Editorial Club Universitario, Alicante, 2011). Escribe también de cine y fútbol americano.
En el año 499 a.C la lex Valeria Horatia introdujo una institución denominada provocatio ad populum. El ciudadano romano condenado a muerte por un tribunal podía hacer uso de esta prerrogativa para que fuera el pueblo quien, reunido en comicios, decidiera sobre su destino.
Quizás podríamos ver en esta situación el antecedente más lejano del derecho de gracia, comúnmente conocido como indulto y que aparece reconocido en el artículo 62.i de nuestra Constitución. El Consejo de Ministros es quien se encarga de ejercer este derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto.
En cuanto a la situación que nos compete, la Audiencia Provincial de Granada ha dictado una sentencia en la que condena a Juana Rivas a una pena privativa de libertad de 5 años, a la inhabilitación para ejercer la patria potestad y a indemnizar por daño moral al padre de sus hijos a partir de una cuantía de 12.000€.
El propio abogado de Juana Rivas ha señalado que solicitarán el indulto sin acudir al Tribunal Supremo, puesto que es previsible que este niegue la existencia de interés casacional. ¿Y ahora, qué va a suceder?
A día de hoy, Juana Rivas no puede ser indultada porque para ello se exige la firmeza de la sentencia, es decir, que no sea susceptible de recurso. La decisión de la Audiencia Provincial será firme cuando haya pasado el plazo de 15 días señalado en el artículo 859 de la Ley de enjuiciamiento criminal. En los tiempos que corren, cabe decir que este requisito de firmeza no se exige para los delitos contra la Constitución, siendo posible en estos casos el indulto anticipado.
A juzgar por las declaraciones de la portavoz de igualdad del PSOE, este indulto será concedido. Ángeles Álvarez ha señalado que la decisión de la Audiencia Provincial “es inquietante para la seguridad de las mujeres” siendo además “una sentencia injusta y desproporcionada”. Ahora bien, se necesitará una motivación más minuciosa para que ese indulto no sea revocado posteriormente por el Tribunal Supremo, como ya sucedió cuando el Gobierno de Rajoy ejerció el derecho de gracia, por tercera vez, en el asunto de María Salmerón.
Cabe poner de relieve que el indulto es una derogación temporal de la ley penal, una facultad que debe utilizarse únicamente de manera excepcional “para evitar que el indulto se convierta en un salvoconducto para delinquir en el futuro”, como ya señaló el Alto Tribunal. La concesión de esta prerrogativa requiere un estudio detallado y pormenorizado de las circunstancias particulares del caso: la prohibición del indulto general es prueba de ello. En lugar de esto, podemos ver que la situación se aprovecha para pisotear a Montesquieu, una vez más.
Entonces, ¿la sentencia de la Audiencia Provincial es injusta y desproporcionada? En lo que concierne al primer asunto, es decir, si la sentencia es “injusta”, podríamos decir que no lo es en tanto en cuanto la decisión es ajustada a Derecho. Asunto distinto es que cuestiones de equidad, oportunidad o de conveniencia social permitan al Gobierno ejercer el derecho de gracia (130.4 del Código Penal). En cuanto a la desproporcionalidad, la doctrina considera que no puede invocarse este motivo cuando la condena se ajusta al tipo penal señalado para el delito, que en este caso es el artículo 225 bis del Código Penal relativo a la sustracción de menores. De otro modo, se dificultaría la necesaria reforma del ordenamiento jurídico (ya sucedía con el deber de prestación del servicio militar, puesto que se indultaba en lugar de reformar la ley).
Aceptada la hipótesis de que el Consejo de Ministros conceda esta prerrogativa, será irrevocable, pero cabrá un recurso contra ese acto. El Tribunal Supremo podrá analizar si el acuerdo establece una coherencia lógica entre los hechos fácticos y la argumentación utilizada para justificar la decisión. El indulto es una excepción que permite al ejecutivo inmiscuirse en el ius puniendi que realmente corresponde al poder judicial. Aun así, se permite este tipo de control para garantizar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de nuestra Carta Magna).
¿En qué situación se encontrará Juana Rivas tras la petición y concesión del indulto? Es importante remarcar que la petición no suspende la ejecución de la pena automáticamente, siendo esta una facultad que corresponderá a la Audiencia Provincial (ex artículo 4.4 del Código Penal). Una vez concedido, el indulto revocará la pena privativa de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Ahora bien, no afectará a los antecedentes penales, a las costas, y a la indemnización por daño moral de 12.000€. Es más, la mayoría de indultos concedidos son condicionados, y una de las condiciones más comunes es el cumplimiento de esa responsabilidad civil.
Señalaba al principio que, gracias a la provocatio ad populum, el penado conseguía evitar la condena. Sin embargo, en este caso, el populum, formado por profesionales que dieron malos consejos, tertulianos, twitteros e incluso algunos políticos, en lugar de exculpar al reo, lo han empujado hacia el castigo.
De las escasas certezas que nos van quedando con el transcurso de los años, la que dispensaba el artículo 1.6 del Código Civil, parecía sólida: la jurisprudencia era aquella doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Amén.
Sin embargo, la reforma operada por la LO 7/2015 en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha venido a resquebrajar el mito de la objetivización que, mediante la abstracción, se opera a partir de varias sentencias reiteradas. Cuando la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que un recurso presenta interés casacional objetivo (ICO), ese concepto jurídico indeterminado no implica en modo alguno que también su objeto lo sea. Más al contrario, el muy definido efecto de apreciar su concurrencia en un recurso, es la formación de jurisprudencia.
Repárese por tanto que el ICO no es el fin del nuevo régimen casacional, sino el medio, el instrumento que va a facilitar que una pretensión cristalice jurisprudencialmente por su benéfica repercusión sobre la comunidad jurídica. En otras palabras, la tarea de uniformar la aplicación judicial del derecho se deposita ahora en la formación de la jurisprudencia. Pues bien, más de dos años después de la entrada en vigor de la referida reforma, aun no se sabe con certeza cuándo hay o no jurisprudencia, extremo que, como ya se comprenderá, resulta nuclear en el nuevo rito de admisión del recurso de casación contencioso.
Antes de la reforma, y merced al referido artículo 1.6 del Código Civil, resultaba axiomático que únicamente tras una segunda sentencia del Tribunal Supremo en sentido idéntico, podía considerarse creada jurisprudencia sobre la cuestión. Hoy resulta discutible que esa previsión sea aplicable en el marco de la nueva casación contenciosa.
Y es que resulta poderosamente contraintuitivo que en un sistema casacional en el que se prioriza la salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico a través de la formación de Jurisprudencia, en detrimento de la protección y reparación de los derechos subjetivos de los litigantes, pueda sostenerse la necesidad de que una doctrina sea reiterada al menos dos veces para alcanzar el estado de jurisprudencia. Y ello, fundamentalmente, porque no es en absoluto previsible que vaya a pronunciarse una segunda sentencia en el mismo sentido sobre esa cuestión. Nótese que una de las presunciones de existencia de interés casacional objetivo más frecuentemente argüidas por los recurrentes es que en la resolución impugnada se haya aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia ¿y cuando existe? Si se invocan sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la reforma, no hay duda ¿pero sí únicamente se trae a colación una sentencia dictada al socaire de la nueva regulación casacional? ¿Acaso la Sala Tercera va a dictar una nueva sentencia sobre esa cuestión, cuando ya se ha pronunciado y fijado la doctrina legal correspondiente? Isaac Ibañez y Abelardo Delgado, entre otros, no albergan dudas al respecto.
Por el contrario, los que defienden la tesis de que nada ha cambiado en el sistema de fuentes diseñado por el legislador de 1974 a pesar de las singularidades que ha traído esta reforma casacional, apuntan a la confusión subyacente entre el ICO y la jurisprudencia. Según esta postura, una sola sentencia de la Sala Tercera sería, en efecto, más que suficiente para descartar la existencia de ICO de un recurso ulterior sobre la misma cuestión. Ahora bien, el decaimiento del referido interés no es lo mismo que la creación de jurisprudencia. Y así, la doctrina legal solo nacería con, al menos una segunda sentencia que, añaden, su búsqueda debería ser auspiciada y promovida por todos los operadores jurídicos implicados, desde la instancia hasta el propio Tribunal Supremo, en una constante pesquisa por alicatar posibles taras en sus razonamientos jurídicos, otorgando a la jurisprudencia una naturaleza insoslayablemente evolutiva en consonancia con la paralela liquidez de la sociedad.
En este sentido, y aun concediendo dialécticamente que el artículo 1.6 CC diseña un concreto concepto de jurisprudencia en el que la virtualidad de la sentencia única es claramente ectópica, lo cierto es que de facto no puede sostenerse una diferencia sustancial entre lo que pueda ser conceptuado como «jurisprudencia» en el sentido que se le ha dado y lo que pueda ser una sola sentencia dictada en este nuevo modelo casacional. Y es que del hecho de que sobre una sola sentencia no pueda fundarse un recurso de casación no puede inferirse que aquella carezca completamente de efecto vinculante sobre los «terceros» operadores jurídicos y por ello erga omnes o, lo que es igual, un efecto que trasciende al de las partes y al propio Tribunal que la dictó, situado más allá de las previsiones jurídico-formales del Código Civil. Potencialidad que, en palabras del magistrado Ramón Trillo (STS de 8 de junio de 1991 [casación3794/1991] se expresa por el valor como doctrina de su propia jurisprudencia, que el ciudadano tiene derecho a esperar que normalmente sea seguida y respetada como un adherente complementario del ordenamiento jurídico.
Hace casi setenta años y con una presciencia asombrosa, el profesor Puig Brutau [La Jurisprudencia como fuente del Derecho” (Interpretación creadora y arbitrio judicial)] decía que el «valor persuasivo de las sentencias es independiente de que concurran los requisitos que el Tribunal Supremo exige para que su doctrina pueda ser alegada como fundamento de un recurso de casación», añadiendo que «cuando es necesario prever la firmeza de un Tribunal de instancia, será preciso tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo, con independencia de que se trate de doctrina reiterada, pues ha de presumirse que el criterio afirmado en una sola ocasión es el punto de partida de una doctrina y no una declaración que ha de quedar desvirtuada cuando de nuevo se resuelva el mismo problema. No se trata de que una sola sentencia de nuestro Tribunal Supremo deba tener eficacia vinculante para los Tribunales inferiores; basta con que su valor sea persuasivo y que su criterio confiera solución eficaz a un problema social para que sea necesario tenerla en cuenta al intentar profetizar cuál será la resolución que corresponda en un conflicto de intereses según el derecho vigente».
Ignoro si resulta o no preciso acomodar al vigente contexto ritual un artículo 1.6 CC redactado hace cuarenta y cinco años. Sobre lo que no albergo dudas es que con independencia de que jurídico-formalmente pueda o no construirse un recurso de casación sobre una sola sentencia del Tribunal Supremo, su Sala Tercera debe ser la primera en ponderar adecuadamente la capacidad persuasiva de cada una de sus resoluciones, en su mismidad, en una exégesis pro activa no sólo en favor del justiciable, sino también, desde luego, en un ejercicio de autoprotección del nuevo e inaplazable régimen casacional que, de otra manera, sufriría un absurdo por innecesario desgaste por rozamiento interno.
Doctor en Derecho. Letrado del Tribunal Supremo. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Tiene publicados más de cien artículos doctrinales, habiendo escrito como autor único las siguientes obras de contenido estrictamente jurídico (“La justicia sin intermediarios” Colección “Conoce tus derechos”. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2003; “La prevención de riesgos laborales de los empleados públicos. En especial de la Administración de Justicia”, Editorial Bosch, Barcelona, 2006; “La cita legal en el ordenamiento jurídico español” Editorial Club Universitario, Alicante, 2007, “El recurso de casación en el derecho económico-administrativo” Editorial Bosch, Barcelona, 2008 y “La heterogeneidad doctrinal en el Tribunal Supremo. Jurisdicción material universal como alternativa constitucionalmente viable” Editorial Club Universitario, Alicante, 2011). Escribe también de cine y fútbol americano.
La organización pidió al Tribunal de Cuentas conocer quiénes son las personas de confianza o asesores especiales que conforman su personal eventual. Para no revelar los nombres, el tribunal delató un uso irregular de los fichajes a dedo. Una experta consultada se sorprendió ante la falta de pudor con el que el propio organismo reconoció este hecho, puesto que ellos mismos estaban declarando la ilegalidad que estaban cometiendo.
El equipo de Civio ha interpuesto un contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo por la vulneración de la Ley de Funcionamiento del propio Tribunal de Cuentas.
Con la ayuda de su abogado y patrono, Javier de la Cueva, pone a vuestra disposición la documentación que genere el litigio así como la información de los avances.
Puedes acceder a esta información, a través del siguiente enlace.
Hay Derecho es una fundación sin ánimo de lucro que promueve la regeneración institucional, la lucha contra la corrupción y la defensa del Estado de Derecho.
La STS de 9/7/2018 ha resuelto una grave duda sobre las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad del IIVTNU (conocido como Impuesto de Plusvalía Municipal), por la STC de 11 de mayo de 2017.
Recrodemos que esa sentencia declaró que los artículos 107.1. 107.2 y 110.4 de la Ley de Haciendas Locales (LHL) eran inconstitucionales en cuanto hacían “tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.” Sin embargo concretaba que lo eran “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y consideró lícita la forma de cálculo del impuesto: “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales”.
Por otra parte también decía: “la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, … llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.”
Esta declaración de que el legislador es el que tiene que establecer el sistema para ver si existe o no aumento planteó la gran duda: ¿significaba esto que no se podía liquidar el impuesto hasta que se dictara esa norma? ¿Eran por tanto nulas todas las liquidaciones del Impuesto, aunque se transmitiera por un valor mayor que el que figuraba en el título de adquisición?
Esto es lo que declararon numerosas sentencias: que al no existir una ley que estableciera un sistema para determinar cuando existía incremento del valor, no podía este determinarse por la administración “sin quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria” (por todas, la STSJ Madrid 19/7/2017). En consecuencia, todas las liquidaciones del impuesto serían nulas hasta que una Ley fijara el sistema.
El TS rechaza esta interpretación por las siguientes razones:
– Expone que la STC 59/2017 no declara la inconstitucionalidad total o absoluta de todos los preceptos artículos sino “ únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”. La posterior manifestación del TC sobre la necesidad de que el legislador regule cuando existe incremento no puede desvirtuar la ratio decidendi de la semtencia, ni someter a la misma nulidad las liquidaciones en las que ha habido incremento que aquellas en las que no hubo ganancia.
– En segundo lugar entiende que sí existe cobertura legal para determinar si existe o no aumento de valor. Dice que el TC ha con la determinación de valores entendieron que “remitir a la LGT los “medios” con arreglo a los cuales la Administración tributaria podrá comprobar el valor… resulta “aceptable desde la perspectiva del artículo 133.1”( FJ 9 de la STC 194/2000). De ello concluye “el empleo de los medios de comprobación que establece la LGT en los artículos 105 y siguientes de la LGT” excluye la arbitrariedad en la determinación del incremento del valor y por tanto no se infringe ni la reserva de Ley ni la seguridad jurídica.
La conclusión es que la inconstitucionalidad del art. 110.4 -que impide alegar la inexistencia de ganancia- es total. Justamente por eso -porque el contribuyente puede probar esa inexistencia- la de los puntos 1 y 2 del art. 107 es parcial. Por tanto la sentecia concluye que será posible liquidar el Impuesto de Plusvalía sin perjuicio de que el contribuyente pueda alegar la no sujeción por falta de incremento real de valor del inmueble.
El TS no se para aquí y considera que corresponde al contribuyente la prueba de la inexistencia. Argumenta que se ha de aplicar aplica del art. 105 LGT “conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», y también porque la STC 59/2017 declaró inconstitucional el art. 110.4 LHL, “al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica”. Este último argumento no me parece convincente: que una norma sea nula por impedir alegar la falta de incremento no significa que a falta de norma alguna sobre como determinar si existe esa ganancia sea el contribuyente el obligado la prueba.
Cuando el TS trata de aclarar como debe proceder el contribuyente, no es muy claro a mi juicio:
En principio dice que “podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas”. Pero al añadir que puede “(b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios” parece indicar que esos indicios han de ser complementados por una tasación pericial. Y la referencia que también puede “(c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT” añade confusión a qué debe hacer el contribuyente.
Creo que la interpretación correcta es que la administración no podría rechazar sin más esas el principio de prueba aportado, salvo que ella pruebas para desvituarlas, pues la STS dice que “deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones”.
Lo que sucede es que esto en la práctica no creo que se dearrolle así, pues como dice la propia sentencia la valoración de la prueba la efectúa la propia administración. Lo normal es que el esfuerzo inicial del contribuyentes sea inútil y que en la práctica solo tendrá el recurso administrativo y judicial. Su situación es de absoluta inseguridad jurídica, y la idea de que la administración va realmente a valorar la prueba presentada con la liquidación, ilusoria.
La STS además deja muchos temas sin resolver.
El primero es el de la desproporción del impuesto cuando la ganancia sea mínima, a lo que se refiere la propia sentencia sin ofrecer solución: “pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE”.
Otra cuestión es cuando si para determinar el incremento hay que tener en cuenta la depreciación monetaria o se pueden sumar gastos e impuestos al valor de adquisición. Si atendemos a que la ratio decidendi de la STC -que tanto cita el TS- es el principio de capacidad económica, es evidente que la respuesta debe ser afirmativa, pero me hubiera encantado que verlo en la sentencia.
Pienso que nadie con sentido común podía esperar que el TS confirmara la nulidad de todas las liquidaciones de plus-valía no prescritas, y estoy de acuerdo con el TS en que esa no era la voluntad del TC, ni seguramente hubiera sido justo. Pero a mi juicio la STS deja a los contribuyentes que de verdad no han obtenido ganancias a merced de unas administraciones que abusarán de esta doctrina, de sus mayores medios y de la autotutela administrativa para cobrar cuando no deben.
Licenciado en Derecho en 1989 (ICADE- E1). Notario en la oposición de 1991. Doctor en Derecho. Patrono de la Fundación Hay Derecho. Autor de artículos en El País, ABC, Nueva Revista, y de diversas publicaciones de Derecho Mercantil y otras materias.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha vuelto a sorprendernos en la que ya es, con todo los méritos, la materia de moda de la litigación civil: las cláusulas abusivas. Durante los últimos años, han sido demasiados los desconciertos e incertidumbres que los operadores jurídicos hemos tenido que sufrir en este ámbito. Como ejemplo más reciente y significativo, baste recordar lo que se ha escrito en este blog sobre el culebrón de las cláusulas suelo, tanto en la vertiente de la transparencia material (ver aquí), como en lo relativo a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad (ver aquí).
Ahora llega el turno de los gastos hipotecarios. La semana pasada conocíamos el texto completo de la STS núm. 148/2018, de 15 de marzo, cuyo contenido esencial ya había sido anunciado a finales de febrero (con un contenido similar: STS núm. 147/2018). Ninguna sorpresa en cuanto al fondo de la resolución. La Sala Primera ha optado por zanjar la controversia en torno a la atribución de los gastos derivados del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (IAJD), acudiendo al tenor literal de las normas tributarias, tanto legales como reglamentarias (LITPAJD y RITPAJD). En esencia, estos son los puntos principales respecto de la cuestión debatida: (i) la cláusula que atribuye el pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria es abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho; (ii) por lo que respecta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídico documentados, su pago corresponderá a quien la normativa fiscal atribuya en cada caso la condición de sujeto pasivo.
Vaya por delante que la tesis de fondo no me convence y me genera serias dudas a propósito del principio de efectividad que establece la Directiva 93/13. Sin embargo, me voy a centrar en algunas cuestiones formales de la sentencia que resultan ciertamente inquietantes. La STS de 23 de diciembre de 2015 (ver aquí) tuvo importantísimas consecuencias prácticas en el ámbito de la litigación en masa. Entre otras, trajo consigo el desencadenamiento de una avalancha de procedimientos judiciales, cuyos expedientes se encuentran, en buena medida, amontonados en los mal llamados juzgados de cláusulas suelo. Y como ya ocurriera con las cláusulas suelo, el caos se ha adueñado de la jurisprudencia menor, ofreciéndose en cada juzgado una solución diferente (ver aquí).
Más de tres años después de que se dictase aquella resolución, con la intención (creo) de poner una venda en la herida, llega una nueva sentencia, confusa, escasamente fundada y que genera interrogantes. En realidad, la Sala Primera viene aclarar que nunca dijo lo que en realidad sí dijo. Explico el trabalenguas.
Leyendo el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, pudiera parecer que el jaleo que se ha montado en torno a la cláusula de gastos se debe, en realidad, a una errónea interpretación por parte de los operadores jurídicos (principalmente, abogados, jueces y magistrados de instancia) de la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015. Dice la Sala que en aquella ocasión no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos de la hipoteca entre las partes sino que únicamente se limitó a declarar abusivo (en el marco de una acción colectiva) que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Al parecer, todos leímos y entendimos algo que en realidad la sentencia no decía.
Respecto de los tributos, dice la Sala que “lo que se reprochó [en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015] es que se atribuyeran en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes” (FD 4). Más adelante, establece:
“[…] dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos […], sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese […]” (FD 5).
¿Es cierto que en 2015 la Sala Primera del Tribunal Supremo se limitó a pronunciarse en estos términos respecto del ITPAJD? Resolvamos la duda. Esto decía la STS de 23 de diciembre de 2015 en el Fundamento de Derecho Quinto:
“[…] la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […]”.
La diferencia entre ambos textos, a pesar de que pudiera pasar inadvertida, tiene una extraordinaria importancia. En la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se hacía referencia únicamente y exclusivamente a la “expedición de las copias, actas y testimonios” que pudiera interesar la entidad prestamista, sino que también se hacía referencia a la misma “constitución del derecho” (hecho imponible del ITP conforme ex art. 7.1.b LITPAJD), tres palabras que cambian por completo el significado del planteamiento desde un punto de vista jurídico.
Así las cosas, es posible alcanzar dos conclusiones: (i) en primer lugar, no es cierto que el Tribunal Supremo se limitase en 2015 a declarar la abusividad de la cláusula de gastos, sino que también se refirió a una cuestión propia del derecho tributario –el sujeto pasivo del ITPAJD-, de un modo impreciso y en sentido contrario a lo establecido previamente por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo; (ii) y en segundo lugar, tampoco es cierto que en aquella ocasión la Sala hiciese solo referencia a la expedición de copias actas y testimonios, sino que la Sentencia de 2015 estableció –aunque pudiéramos admitir que se tratase de un obiter dictum– que el prestamista sería sujeto pasivo del ITPAJD al menos respecto de la constitución de la hipoteca.
Mi primera conclusión es, por tanto, que la Sala Primera rectifica su propio error pero se resiste a reconocerlo (conducta típica de la condición humana). Como señala en la Sentencia comentada en el Fundamento de Derecho Sexto, “la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto […] la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad”. Para este viaje no hacían falta estas alforjas. Pero presten atención a la paradoja. Si la jurisdicción civil no tenía nada que decir respecto del sujeto pasivo del impuesto, ¿por qué entonces en el apartado (ii) del fallo se establece quién será el sujeto pasivo en cuatro supuestos diferenciados?
Conviene recordar que el artículo 1.6 de nuestro Código Civil, atribuye a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento jurídico por medio de la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho). Este precepto, junto con los artículos 9.3, 14 y 123 de la Constitución, determina que el Tribunal Supremo tiene, entre otras, la función de establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley. En mi modesta opinión, resoluciones como la comentada, en línea con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas, en nada ayudan al cumplimiento de esa función nomofiláctica que el Ordenamiento jurídico atribuye al Tribunal Supremo.
Licenciado en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha y Máster en Práctica Jurídica Empresarial por el Centro de Estudios Garrigues. Abogado del Departamento de Litigación y Arbitraje de Ontier-España y Editor de Hay Derecho.
El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.
Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.
Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:
3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]
La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]
Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”
Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.
3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”
3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.
3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.
En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.
Licenciado en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide y Máster en Asesoría Jurídica de Empresas por el IE Law School (Instituto de Empresa). Abogado. Editor de Hay Derecho Joven.
