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La sentencia del «procés», un triunfo del Estado de Derecho

Ya tenemos por fin la sentencia del «procés» (sentencia nº 459/2019 de 14 de octubre de la Sala de lo Penal del TS) y como anticipábamos la semana pasada en este post, ha gustado a pocos.

Lógicamente, no ha gustado a los independentistas que consideran que sus representantes no están sujetos a Ley, pero con eso ya contábamos. Según sus tesis (propias de una democracia iliberal, todo sea dicho) los gobernantes -en particular si dicen actuar en nombre del pueblo- están por encima de la Ley, de manera que pueden incumplir las normas con total impunidad, cosa que no podemos hacer el resto de los mortales. Por si eso suena un poco raro a oídos un poco más sofisticados (los de los que creen en la democracia representativa, la separación de poderes y el Estado de Derecho), se añade que en España, la ley es injusta y, el Estado, opresor y franquista. Con eso se constituye un relato solo apto para muy convencidos tanto dentro como fuera de las fronteras y se llama a la movilización y a la desobediencia. Sin tener en cuenta que ni el independentismo como ideología, ni sus diversas manifestaciones son, «per se,» ilegales o punibles en España.

Pero tampoco ha gustado a los partidos de derechas, que la consideran demasiado benévola (ya saben, la famosa polémica rebelión vs sedición), ni a los de izquierdas, que la consideran demasiado dura. Por lo que, probablemente, la sentencia ha encontrado su justo término. En todo caso son valoraciones políticas de una sentencia muy trascendente, pero que ha sido elaborada  por juristas profesionales  y especialistas en Derecho Penal, de acuerdo con las herramientas conceptuales y normativas disponibles en nuestro ordenamiento jurídico y a la vista de los hechos considerados probados en la misma sentencia .

Desde el punto de vista técnico, la sentencia  es muy razonable, a veces francamente brillante, y su lectura muy recomendable para cualquier jurista, ciudadano o político -sobre todo antes de emitir juicios de valor-. El que se haya dictado por unanimidad es también una muy buena noticia. Recordemos, además, que se estaban juzgando delitos de una particular gravedad dado los bienes jurídicos protegidos (la unidad territorial del Estado, el orden público y el orden constitucional entre otros), que como bien señala el TS, no es una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional sino que es lo habitual en los países de nuestro entorno.

De hecho, como  señala, «la práctica totalidad de las constituciones europeas incluye preceptos encaminados a reforzar la integridad del territorio sobre el que se asientan los respectivos Estados. Los textos constitucionales de algunos de los países de origen de los observadores internacionales contratados por el gobierno autonómico catalán -que en su declaración como testigos en el juicio oral censuraron la iniciativa jurisdiccional encaminada a impedir el referéndum-, incluyen normas de especial rigor». Pone como ejemplos la Constitución alemana que declara inconstitucionales «los partidos que, por sus objetivos o por el comportamiento de sus miembros, busquen mermar o eliminar el orden constitucional democrático y de libertad, o pongan en peligro la existencia de la República Federal Alemana» (art. 21.2), la Constitución francesa de 1958 que se abre con un precepto en el que se proclama que «Francia es una República indivisible…» (art. 1). El Presidente de la República «vigila por el respeto de la Constitución y asegura (…) la continuidad del Estado» (art. 5), la Constitución italiana de 1947 declara que «la República, una e indivisible, reconoce y promueve las autonomías locales» (art. 5), o la Constitución de Portugal que señala que  es el Presidente de la República quien ostenta la representación de la República Portuguesa y quien «…garantiza la independencia nacional y la unidad del Estado» (art. 120)».

En cuanto al famoso derecho a decidir merece la pena citar por extenso las consideraciones del TS al respecto: «El concepto de soberanía, por más que quiera subrayarse su carácter polisémico, sigue siendo la referencia legitimadora de cualquier Estado democrático. Es cierto que asistimos a una transformación de la soberanía, que abandona su formato histórico de poder absoluto y se dirige hacia una concepción funcional, adaptada a un imparable proceso de globalización. Pero a pesar de las transformaciones, la soberanía subsiste y no queda neutralizada mediante un armazón jurídico construido a partir de contumaces actos de desobediencia al Tribunal Constitucional. La construcción de una república independiente exige la alteración forzada del sujeto de la soberanía, es decir, la anticipada mutilación del sujeto originario del poder constituyente, que expresa la base sociológica de cualquier Estado civilizado. El «derecho a decidir» sólo puede construirse entonces a partir de un permanente desafío político que, valiéndose de vías de hecho, ataca una y otra vez la esencia del pacto constitucional y, con él, de la  convivencia democrática. La búsqueda de una cobertura normativa a ese desafío, lejos de aliviar su gravedad la intensifica, en la medida en que transmite a la ciudadanía la falsa creencia de que el ordenamiento jurídico respalda la viabilidad de una pretensión inalcanzable. Y los responsables políticos que abanderaron ese mensaje eran -y siguen siendo- conscientes, pese a su estratégica ocultación, de que el sujeto de la soberanía no se desplaza ni se cercena mediante un simple enunciado normativo. La experiencia histórica demuestra que la demolición de los cimientos del pacto constituyente no se consigue mediante la sucesión formal de preceptos. La Ley 19/2017, 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación, encierra una tan inequívoca como inviable derogación constitucional. Sin embargo, sus preceptos han sido mendazmente presentados -y siguen siendo citados- como idóneos para encauzar la transición hacia un escenario político definido por la existencia de una república independiente. El primero de los capítulos de esa ley se presenta bajo la rúbrica de «la soberanía de Cataluña y su Parlamento». En su art. 2 se proclama que «el pueblo de Cataluña es un sujeto político soberano y, como tal, ejerce el derecho a decidir libremente y democráticamente su condición política». Añade el art. 3 que «el Parlamento de Cataluña actúa como representante de la soberanía del pueblo de Cataluña». pero no basta la afirmación de Cataluña como sujeto de soberanía y de su parlamento como la representación de esa soberanía, para provocar el nacimiento de un nuevo Estado.»

Y termina diciendo: «la conversión del «derecho a decidir», como indiscutible facultad inherente a todo ser humano, en un derecho colectivo asociado a un pueblo, encerrará siempre un salto en el vacío. No existe un «derecho a decidir» ejercitable fuera de los límites jurídicos definidos por la propia sociedad. No existe tal derecho. Su realidad no es otra que la de una aspiración política. La activación de un verdadero proceso constituyente -en eso consistió la aprobación de las leyes fundacionales y del referéndum- al margen del cuadro jurídico previsto para la reforma constitucional, tiene un incuestionable alcance penal que, en función del medio ejecutivo empleado para su efectividad, deberá ser calificado como delito de rebelión (art. 472 CP) o sedición (art. 544 CP). El «derecho a decidir», cuando la definición del qué se decide, quién lo decide y cómo se decide se construye mediante un conglomerado normativo que dinamita las bases constitucionales del sistema, entra de lleno en el derecho penal.»

Como es sabido, el TS descarta la rebelión en favor de la sedición no tanto por la inexistencia de violencia, sino por la inexistencia de violencia instrumental suficiente para conseguir el objetivo último pretendido, todo ello de conformidad con los hechos declarados probados. Se reconoce que la violencia (entendida además en sentido amplio) existió, pero para impedir el cumplimiento de órdenes judiciales lo que, insistimos, es perfectamente congruente con los hechos declarados probados. De manera que al final el TS ha considerado más acertada en este punto la postura de la Abogacía del Estado que de la Fiscalía.

En efecto, en el delito de rebelión -recuerda el TS- los rebeldes persiguen los fines descritos en el artículo 472, que atañen a elementos esenciales del sistema constitucional -la Constitución, la Corona, las Cámaras legislativas, la unidad territorial, el Gobierno o la obediencia a éste de las fuerzas armadas-. Los sediciosos, por el contrario, limitan su afán al impedimento u obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional -la aplicación de leyes, el ejercicio de funciones por autoridad, corporación oficial o funcionario público, o el cumplimiento de sus acuerdos, resoluciones administrativas o judiciales-.

Al respecto, el Supremo también viene a aclarar la diferencia entre un impedimento físico puntual de un mandato judicial, como podría ser parar un desahucio, y lo sucedido en caso enjuiciado: «El derecho a la protesta no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial, y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial. Una oposición puntual y singularizada excluiría algunos ingredientes que quizás podrían derivarnos a otras tipicidades. Pero ante ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición. La autoridad del poder judicial quedó en suspenso sustituida por la propia voluntad –el referéndum se ha de celebrar– de los convocantes y de quienes secundaban la convocatoria, voluntad impuesta por la fuerza».

Resultan también interesantes algunas consideraciones que hace el TS sobre la contienda política y la judicial, que no dejan precisamente bien parada a nuestra clase política. Desde las referencias (en relación con la falta de imparcialidad del Presidente Marchena) al famoso whatsapp de Cosidó pasando por la polémica respecto a unos posibles indultos cuando todavía no se había condenado a nadie (en relación con la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia). Y en cuanto a la acusación popular ejercitada por Vox tampoco tiene desperdicio. Señala que : «La presencia de partidos políticos en el proceso penal no es, desde luego, positiva. Se corre el riesgo de trasladar al ámbito jurisdiccional la dialéctica e incluso el lenguaje propio de la confrontación política. La experiencia indica que la sentencia adversa no suele ser explicada por el partido accionante como la consecuencia jurídica de la valoración jurisdiccional de los hechos. Antes al contrario, se presenta ante la opinión pública como la expresión de un condicionante ideológico que los Jueces han antepuesto a la realidad acreditada. Pero lo que es verdaderamente perturbador, no es tanto la constatación de uno u otro de los signos de identidad que definen el programa de cada formación política, sino la presencia misma de ese partido. 11.2.- Esta Sala ya ha tenido oportunidad de llamar la atención acerca de la necesidad de abordar una regulación de esta materia que excluya el riesgo de trasladar al proceso penal la contienda política (cfr. ATS 6 octubre 2016, causa especial 20371/2016). Y no deja de ser significativo que los frustrados trabajos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluyeran expresamente del ejercicio de la acción popular a los partidos políticos (cfr. art. 82.1.d) del Proyecto de Reforma de 2011 y art 70.2.d) de la propuesta de Código Procesal Penal de 2013). La Sala coincide en la necesidad de limitar el ejercicio de la acción penal por las formaciones políticas. Y esa restricción debe ser general, sin que deba subordinarse a la propuesta ideológica que suscriba cada una de las fuerzas políticas que intente la personación. Es un hecho notorio que algunos de los partidos políticos a los que pertenecen los procesados han tomado también parte activa mediante el ejercicio de la acción penal en procesos penales abiertos que, por una u otra razón, presentaban algún interés electoral. Sea como fuere, el actual estado de cosas no permite a esta Sala otra opción que admitir en el ejercicio de la acción popular a quien se personó en tiempo y forma, colmando todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para actuar como acusador popular.»

Por último, también es preciso resaltar que el Tribunal ha rechazado la petición de la Fiscalía de incluir en la condena la no aplicación a los acusados del tercer grado penitenciario hasta que cumpliesen la mitad de la condena, conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Código Penal (recordamos que es la Generalitat la que tiene la competencia de la gestión de la política penitenciaria en su territorio). Los magistrados han dictaminado que no concurren las circunstancias para su aplicación, al entender que dicho periodo de seguridad no está previsto «para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena», ya que las mismas pueden ser recurridas, añadiendo que los acusados han sido condenados, además de a las penas privativas de libertad, a la de inhabilitación absoluta, «que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidades como aquellas que estaban siendo ejercidas en el momento de delinquir», lo cual supone que no se pongan en peligro los bienes jurídicos que fueron violentados con los delitos cometidos.

En definitiva, una sentencia importante, muy sólida desde el punto de vista técnico y muy pedagógica en muchos sentidos. Podemos estar satisfechos del trabajo de nuestro Tribunal Supremo.

Hasta aquí el Derecho. Ahora hace falta que juegue la política, pero siempre recordando que en una democracia ha de hacerlo respetando las reglas del juego o cambiándolas pero a través de los procedimientos legalmente establecidos.

La Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018: la retribución de los consejeros ejecutivos.

  1. Introducción.

El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.

Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.

  1. Situación antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:

  • Órganos simples: deben constar el sistema y límite de la retribución de los administradores en estatutos.
  • Órganos Colegiados (consejos de administración):
    • Consejero con función meramente deliberativa: debería ser incluida igualmente en estatutos.
    • Consejero con función ejecutiva: no se exigía que la retribución se regulara en estatutos. Las labores ejecutivas se entendían como una función adicional, siendo suficiente la suscripción del contrato de administración del artículo 249.3 TRLSC, aprobado por el consejo de administración.
  1. Cambio de interpretación con la Sentencia del Tribunal Supremo.

3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.

3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.

3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.

  1. Conclusión.

En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.