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La transposición de las directivas en España: a propósito de la sanción impuesta por la CE.

El TJUE ha comunicado recientemente la condena al Estado español por la falta de transposición de la Directiva (UE) 2016/680, de protección de datos en el ámbito penal, cuyo plazo expiraba el 6 de mayo de 2018.

La severidad y novedad de la sanción impuesta -multa a tanto alzado de 15.000.000€ más multa diaria de 89.000€- en la STJUE de 25 de febrero de 2020 (Asunto C-658/19) refleja a mi entender tanto la gravedad en la persistencia del hecho sancionado, toda vez que hasta la fecha sigue sin transponerse la directiva en cuestión (párrafo 76 de la Sentencia), así como la reiteración en la conducta de España, habitual incumplidora en los plazos de transposición de directivas europeas. De esta forma, señala el Tribunal que “la prevención efectiva de la repetición futura de infracciones análogas del Derecho de la Unión requiere adoptar una medida disuasoria, como la imposición de una suma a tanto alzado”.

Ante la inactividad del Estado español en la transposición de la directiva, la CE emitió dictamen motivado exhortándole para que tomara las medidas necesarias para tal fin, ante lo que se arguyeron razones derivadas del contexto político particular (Gobierno “provisional” en funciones del PSOE tras la moción de censura a Rajoy) y de las especiales necesidades que exigen la tramitación por la vía de Ley Orgánica (requieren para su aprobación mayoría absoluta del Congreso).

No obstante, el argumento del TJUE no deja lugar a dudas y concluye con una simpleza contundente que “un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como la falta de transposición de una directiva dentro del plazo fijado (sentencia de 4 de octubre de 2018, Comisión/España, C599/17, no publicada, EU:C:2018:813, apartado 23).”

En estos términos, lo cierto es que no estamos ante una experiencia novedosa en España, pero sí existe novedad en cuanto a la sanción pecuniaria impuesta, que además se suma a los perjuicios indirectos que genera esta mala praxis.

El retraso en la transposición de directiva no supone únicamente un incumplimiento del derecho de la Unión, con el reproche que ello supone per se de cara a nuestros socios europeos y el buen funcionamiento de las instituciones de la UE, sino que se trata de una mala praxis que afecta directamente a los intereses de los ciudadanos españoles, individuos y empresas, que son privados sistemáticamente de los beneficios que el Derecho de la Unión puede aportarles.

Y es que, en principio, a salvo de las disposiciones específicas que las directivas contengan en materia de transposición y aplicabilidad, la regla general impide que la directiva sea invocada por particulares en relaciones de carácter horizontal hasta que sea transpuesta al ordenamiento jurídico del estado miembro (solo tienen efecto directo vertical). De este modo, los ciudadanos que deseen ejercitar los derechos que dimanan de una directiva cuyo plazo de transposición ha expirado, se encuentran presos del incumplimiento de su propio Estado.

Existen varios ejemplos en los que este hecho ha provocado y está provocando no pocos conflictos. Véase la falta de transposición en plazo de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre (Directiva de daños), la cual, además de otros derechos, amplió el plazo de prescripción de las acciones indemnizatorias derivadas de daños producidos por incumplimientos del derecho de la competencia, de 1 año que regulaba el derecho español, a 5 años. Dicha directiva fue transpuesta fuera de plazo (26 de mayo de 2017), después de que tuviera lugar el hecho desencadenante de la indemnización –dies a quo– (6 de abril de 2017 con la publicación de la Decisión CE que sancionaba a las compañías que integraban el cártel), por lo que los afectados por conductas anticompetitivas podrían no verse beneficiados por la extensión en el plazo de prescripción. Esto ha dado lugar a multitud de resoluciones de tribunales en España que cuestionan la aplicación de dicha directiva y las disposiciones más favorables para los afectados con efectos retroactivos. A ello se suma un régimen transitorio que ha provocado la elevación como cuestión prejudicial al TJUE por parte de la Audiencia Provincial de León, la aplicación retroactiva del régimen de prescripción de la directiva en relación al asunto del cártel de camiones.

La conclusión que se extrae de este caso en concreto es que, de haber hecho lo que se tenía que hacer y cuando se tenía que hacer, no habría habido necesidad de entrar en estos conflictos judiciales que, a la sazón, a quienes afectan es al ciudadano. No olvidemos que el plazo de transposición de una directiva no es corto (generalmente dos años), por lo que la falta de transposición en plazo de la misma debemos buscarla en el proceso interno de transposición en nuestro país.

España está en la cabeza del ranking de países incumplidores en la transposición de directivas (no solo en cuanto a falta de transposición en plazo sino a transposiciones irregulares), habiendo resultado condenada en varias ocasiones por parte del TJUE. Véase el siguiente gráfico sobre incumplimientos en materia de transposición a fecha 31 de diciembre de 2019[1]:

Como digo, la razón de estos incumplimientos sistemáticos ha de buscarse en el procedimiento interno de transposición. En principio podría pensarse que la densidad y dispersión normativa del ordenamiento jurídico español no ayuda a una transposición ágil, y de seguro algo de cierto habrá en ello. Igualmente, para aquellas materias sometidas al principio de reserva de ley en España, los trámites de aprobación parlamentarios pueden demorarse sine die, y más teniendo en cuenta la actual división parlamentaria. Lo cierto es que siempre ha existido la solución de la figura del Decreto-Ley, amparándose en razones de extraordinaria y urgente necesidad que puede justificarse en el hecho irrefutable de que el plazo de transposición ya haya precluido. De este modo, el ejecutivo podría encontrar una vía urgente para la transposición en plazo, aunque la forma no sea la adecuada.

A mayores, el sistema descentralizado de nuestro país exige una labor de transposición en el seno autonómico que no se encuentra expresamente definido en nuestro marco normativo, pero que sí podemos entender que hace competente a las comunidades autónomas cuando la directiva en cuestión afecte a materias cedidas, y todo ello con independencia de la responsabilidad única y exclusiva del Estado para con la UE.

De modo que existen varios factores determinantes en el caso español que pueden explicar el alto grado de incumplimiento en materia de transposición de directivas. Sin embargo, puede que no sea suficiente para explicar el puesto de cabeza, ya que dentro de la UE existen otros países con las mismas circunstancias, lo que sin duda nos indica que debe haber algo más, tal vez relacionado con la eficiencia y capacidad de las Administraciones Públicas.

En tanto no se ponga solución a esta realidad, no solo se estará evidenciando una mala praxis por parte del Estado español, en momentos en que se debe tanto a Europa (véase el último post publicado al efecto: “La Unión Europea: un proyecto necesario”), sino que los propios administrados lo sufrirán en sus relaciones privadas, y a los inversores se les sumará así un nuevo motivo de desconfianza, incidiendo de nuevo en la prosperidad del Estado.

 

 

Los retos y desafíos del futuro del Alto Representante de la PESC

El pasado 26 de Mayo, se celebraron las elecciones europeas y consecuencia de su resultado va a producirse un nuevo reparto de poder en la UE que conllevará una renovación total de la Comisión Europea  y del Parlamento Europeo (PE). Sin embargo, esta próxima Comisión va a estar marcada por dos características esenciales. La primera, una profundización en la solidez de la arquitectura del Euro, y la perfección de la Unión fiscal y bancaria para mejorar la confianza de los mercados y evitar que las divergencias nacionales agraven la situación en nueva una crisis económica. La segunda, la adaptación a un cambio geopolítico total ante el que la UE tendrá que reorientar su propia política exterior y de seguridad común (PESC), o bien perder gran parte del capital diplomático amasado desde la creación de la PESC como tercer pilar intergubernamental con el Tratado de Maastricht.

Al ser una política intergubernamental, donde el poder decisorio recae en los Estados, con escasa importancia del Parlamento Europeo, la capacidad de la UE puede ser tanto o más eficaz cuanto mayor sea el consenso y cuanto mejor funcionen sus mecanismos.

En cuanto a su funcionamiento, la PESC “será ejecutada por el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad (AR) y por los Estados miembros” y “dirigirá, definirá y ejecutará una política exterior y de seguridad común basada en el desarrollo de la solidaridad política mutua de los Estados miembros, en la identificación de los asuntos que presenten un interés general y en la consecución de una convergencia cada vez mayor de la actuación de los Estados miembros” (Art. 24 TUE).

El nivel institucional donde la PESC comienza a dar sus primeros pasos se corresponde con la definición de sus orientaciones generales que corresponde al Consejo Europeo (Jefes de Estado y de gobierno). El Consejo de Asuntos Exteriores (nivel de ministros de exteriores) adopta las decisiones para desarrollar la PESC.

Al nivel del Consejo Europeo y del Consejo le precede la fase preparatoria. Existen dos órganos de gran importancia, el primero es el Comité de Representantes Permanentes II (COREPER II, nivel de Embajadores) de los Estados miembros ante la UE, encargado de preparar la toma de decisiones de la PESC. El segundo es el Comité Político y de Seguridad (COPS, con embajadores de los Estados), que sigue la situación internacional en los ámbitos concernientes a la PESC y contribuye a definir la política al emitir dictámenes dirigidos al Consejo.

Un gran paso tras el tratado de Lisboa fue la creación del AR para la PESC. Sus funciones  propositivas y ejecutivas tienen un peso político importante dentro de la toma de decisiones, que se reserva a los Estados. Por un lado, contribuye con sus propuestas a la elaboración de las PESC y por otro lado es el brazo ejecutor de las decisiones adoptadas a nivel gubernamental. Es la figura visible en tanto que representa a la UE, dirige el dialogo político con terceros estados y expresa la posiciones de la UE en las Organizaciones y Conferencias internacionales, donde coordina a los Estados. También propone la designación al Consejo de un Representante Especial (REUE) provisto de un mandato en  políticas concretas, bajo su autoridad.

El AR se encuentra en una posición de gran peso político en la UE. Es Vicepresidente por derecho propio de la Comisión, (el resto de vicepresidentes son nombrados por el Presidente de la Comisión) su nombramiento depende de la mayoría cualificada del Consejo Europeo. Preside el Consejo de Asuntos Exteriores (y sus  representantes el COREPER II  y COPS), lo cual le da margen mediador para lograr acuerdos, hacer propuestas, desatascar negociaciones, y plantear puntos de vista propios.

Están en juego el nombramiento del Presidente del Banco Central Europeo, de los Presidentes de las Agencias, del Presidente del Consejo Europeo, de las Vicepresidencias de la Comisión y Comisarías más importantes, sin olvidar la presidencia del PE y sus comisiones. Pero las circunstancias geopolíticas y por ende la eficacia y la eficiencia de la PESC se juega en el terreno de la elección del AR, uno de los puestos más importantes, sino el más.  Cada AR tiene una inclinación por determinados aspectos de la PESC y sensibilidades por otros.

No obstante los retos geopolíticos son legión. En nuestro vecindario más cercano, la UE tendrá que adoptar acciones de gran calado con los países del Magreb. Marruecos está teniendo un crecimiento económico muy sólido, pero los temas de la inmigración y la lucha contra el terrorismo van necesitar de soluciones a largo plazo, no solo fronterizos sino de aseguramiento a Marruecos de planes más allá del Sahara que le alivien la presión migratoria en su territorio. Argelia tras la caída de Bouteflika es una incógnita, la búsqueda de la democracia y el respeto a la laicidad de parte de la población, junto con los problemas que pueden surgir con los islamistas, sumado a  la reticencia tradicional de este país hacia Francia, van a colocar a la UE en una posición fundamental; bien como facilitador de acuerdos, bien como garante de la colaboración con un país de una importancia crucial en la lucha contra el terrorismo. Análisis similar puede hacerse con Egipto. En Libia, el compromiso político por una solución constitucional por parte de la UE puede darle un peso diplomático muy importante en la región, vista su actitud silente con la caída de Gadafi.

Den Xiaoping proclamó que enriquecerse era glorioso, y he aquí la nueva China, poderosa, económicamente pujante, capaz de promover el progreso sin un sistema democrático de derechos y libertades individuales. El reto con China pondrá de manifiesto si la UE quiere ser un gigante económico pero enano político, o si es capaz de elaborar una estrategia sólida en los temas más apremiantes: la competencia comercial y la propiedad industrial. Un buen desempeño ante ese problema global granjearía apoyos por todo el globo. Huelga decir que también la UE se juega una parte importante de su potencial en el cada vez más tenso desafío del Mar meridional y oriental de China, la libertad de navegación controlada por China o el retorcimiento del espíritu de la Convención de Derecho del Mar. En 2014, una acción precipitada de acercamiento al “vecindario cercano” de Rusia provocó un terremoto político, económico y militar. La anexión ilegal de Crimea y la guerra en las regiones de Lugansk y Dombás, las amenazas veladas de cortes de gas, así como las contramedidas adoptadas por la UE han congelado unas relaciones que han conocido altibajos. El próximo AR deberá buscar un acercamiento, pues la enquistada situación en el este de Ucrania presagia una situación de disuasión y desgaste durante cierto tiempo. India, con  la victoria de Modi, también emerge como contrapeso en Asia; la búsqueda de aliados obligará a la UE a posicionarse.

Y la muestra más clara del interés de la UE de acrecentar y asentar su potencia diplomática y geopolítica es la puesta en marcha de la política estructurada permanente en dos frentes: la creación de un cuartel general común capaz de asumir operaciones militares no ejecutivas y la inversión en capacidades de defensa. Este paso ha tensado la cuerda con el gran aliado de los europeos: los Estados Unidos de América.

En Iberoamérica las elecciones en Argentina marcarán la pauta global para la UE. Si Argentina sigue en el Grupo de Lima y sigue apoyando la convocatoria de elecciones libres en Venezuela, y si se producen puede preverse  un periodo de gran estabilidad. Con Centroamérica gozando de cierta estabilidad, y de un previsible crecimiento económico, la UE puede tener un papel fundamental como nivelador de la creciente influencia de China. Y ahí España es sin duda un activo formidable.

Hay un continente entero llamando a las puertas del progreso: África. Su peso económico va a ser preponderante en el futuro, su ritmo de crecimiento es incierto pero hay países que vislumbran el potencial: Nigeria, Etiopia y Kenia. Los acuerdos comerciales futuros adquirirán importancia en el próximo lustro, y del progreso que garanticen se forjará una imagen poscolonial de Europa.

Bajo estas circunstancias, el nuevo AR tendrá la oportunidad de promover grandes líneas maestras en muchos frentes para su adopción en las instituciones pertinentes. Si es capaz de buscar apoyos a sus propuestas de estrategias comunes, de acciones, contactos con terceros países, diálogos continuados o gestiones diplomáticas, la UE se convertirá en un gran actor mundial, que implicará activamente y con distintos grados de intensidad a los Ministerios de Exteriores de los 27 Estados miembros a la vista de sus intereses y su tamaño. No obstante se trata de una empresa de conjunto donde el prestigio de la figura del AR se ve apuntalado por la activa actuación de sus Estados miembros. Puede ser la voz unánime de Europa, ser un actor esencial en la solución multilateral de problemas, y ostentar una posición negociadora fuerte sin detrimento de la sensibilidad política de los Estados.

En esta sociedad internacional en ciernes, el futuro papel de la UE en las relaciones internacionales depende del nombramiento de un AR con gran proyección internacional, que concite el apoyo de los grandes países de la UE y con un prestigio internacional que abra puertas en las cancillerías de todo el mundo. Es necesario que el AR sea visto no como un mero miembro ancilar de la comisión, sino como la personalidad que encarna la fuerza de la política exterior de gran ambición y con gran fuerza.