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Europa: ¿nuevos horizontes?

Se han cerrado los debates de la Conferencia sobre el futuro de Europa y se han formalizado unas propuestas importantes que habrán de ser discutidas y que podrían conducir incluso a una Convención encargada de elaborar la reforma de los Tratados. El 9 de mayo, día de Europa, se dieron a conocer formalmente en Bruselas.

Es probable que muchos lectores se pregunten de qué hablo y alguno habrá incluso que me compadezca porque piense que he perdido, con los estragos de la edad, la ordenada expresión del pensamiento. Pues no es así: la Conferencia a la que aludo es la que se puso en marcha por las instituciones europeas en la primavera de 2021 para debatir sobre el futuro de la Unión y sus políticas.

La singularidad de esta iniciativa ha consistido en la convocatoria a los ciudadanos de carne y hueso de los países miembros quienes han podido participar en una plataforma digital multilingüe y en paneles específicos para hacer oír su voz y el catálogo de sus preocupaciones, oportunidad que cientos de miles de personas han aprovechado. Destaco otro ingrediente: uno de los políticos que más han contribuido a dar vida a esta Conferencia ha sido Guy Verhofstadt. Se trata de un diputado liberal que presidió el Gobierno de Bélgica entre 1999 y 2008. Ignoro lo que hizo desde ese sillón, parecido al que pueda ocupar un temerario acróbata, pero sí puedo decir que le he oído un discurso sólidamente europeísta en los plenos del Parlamento europeo y en las sesiones de trabajo del Grupo liberal cuando yo era diputado de Upyd. Un discurso que no era palabrería urdida en un fin de semana lluvioso sino que se asentaba en media docena de libros de los que es autor y que constituyen reflexiones serenas sobre los atolladeros de nuestro continente con audaces recetas para salir de ellos.

Como consecuencia de la pandemia, los foros ciudadanos tuvieron dificultades para ponerse en marcha pero fueron salvadas por los artilugios técnicos. Después se ha producido la invasión de Ucrania por Rusia, todo lo cual ha oscurecido la Conferencia. Pero lo cierto es que su Comité, compuesto por el citado Verhofstadt, un representante del Gobierno de Francia (que ostenta la presidencia de turno) y una Comisaria europea, ha llegado la pasada semana a unas Conclusiones relevantes en forma de 49 propuestas y 200 medidas concretas. La mayoría pueden ser adoptadas en el marco de los vigentes Tratados pero otras necesitarían su reforma, ante la que muchos Estados se manifiestan escépticos, no así Francia y Alemania, países que mostraron una actitud abierta al comienzo de este proceso. Desde entonces se han producido cambios pero anoto que en el Contrato de Gobierno de la actual coalición de Berlín se defiende el camino hacia una Europa federal con una contundencia desconocida hasta la fecha. Y a la espera estamos de que se pronuncie el recién reelegido presidente Macron.

Conviene fijarse en la letra pequeña de estas Conclusiones. Por lo pronto llama la atención el eclipse que sufre la regla de la unanimidad pues queda reducida a las reformas de las Tratados que afecten al núcleo de sus valores y principios básicos así como a la admisión de nuevos miembros. Y se propone la mayoría en cuestiones tan significativas como, por ejemplo, la política exterior y la tributaria. Al Parlamento europeo se le reconocería la iniciativa legislativa y además reforzaría su posición en la tramitación y aprobación de presupuestos. Consecuencia del virus asesino es que la salud sería competencia compartida con los Estados (¿qué hubiéramos hecho sin Bruselas en los tiempos más duros de sus destrozos?) y también que las inversiones financiadas con deuda europea dejarían de tener carácter excepcional.

La Conclusiones se refieren igualmente al cambio climático, a la economía, a la transformación digital, a la migración, educación etc.

Desde la perspectiva que quiero realzar destaco algunos aspectos institucionales. Es el caso de la reforma electoral que se patrocina con el fin de armonizar las condiciones electorales (edad mínima, fecha, requisitos para las circunscripciones electorales, candidatos, partidos y su financiación) y lograr un sistema nuevo de votación. A este efecto, el Parlamento ha aprobado ya el pasado martes un Informe (llamado “de iniciativa”) que propone otorgar a cada ciudadano europeo dos votos: uno para elegir a los eurodiputados en las circunscripciones nacionales y otro para elegirlos en la circunscripción de la UE, que se dotaría con 28 escaños. Para alcanzar la representación equilibrada en esas listas paneuropeas, los Estados se clasificarían en tres bloques en función de su población. Las listas de candidatos para esa nueva circunscripción de la UE habrían de ser presentadas por entidades electorales europeas que podrían ser coaliciones de partidos políticos nacionales, asociaciones nacionales de votantes o partidos políticos europeos.

Dos elementos añado: el primero, simbólico, la fecha única de estas elecciones sería el 9 de mayo; otro muy de fondo, los electores votarían a quien vaya a presidir la Comisión Europea (que es el Gobierno europeo) en un sistema de Spitzenkandidaten o “candidatos principales” a través de las listas europeas. La consagración de este invento – que ya se practicó cuando elegimos a Jean Claude Juncker en 2014- hace que quien ha de dirigir el Gobierno europeo (la Comisión) sea quien haya encabezado a nivel europeo la lista que haya obtenido el mayor apoyo popular. Importantísimo mecanismo porque desaparecería así el perturbador caciqueo de los jefes de Estado y de Gobierno para imponer un candidato al que limitan en su capacidad de actuación a través de pactos explícitos o solapados (un modelo que fue el practicado en el Sacro Imperio Romano Germánico y que hizo de sus emperadores marionetas en manos de los príncipes territoriales).

Veremos qué pasa con este Informe electoral pues ahora ha de ser respaldado por el Consejo de forma unánime, ha de volver al Parlamento y ha de ser aprobado por los Estados miembros de acuerdo con sus propios mecanismos constitucionales. Complicado camino legislativo en el que será indispensable llegar a compromisos complejos. Pero está en marcha y eso es ya un paso sustancial.

Respecto a las Conclusiones de la Conferencia, significativo es que diputados relevantes de grupos como el popular o el verde, ya han anunciado que nadie debe asustarse a la hora de formular iniciativas por ser muchos los problemas acumulados (seguridad, suministro de alimentos, energía…), hoy agravados por la guerra en Ucrania. Todos ellos exigen coraje y osadía.

Por ello no extraña que, en fechas próximas, algunas fuerzas europeístas del Parlamento europeo, tengan previsto presentar una propuesta de Resolución destinada a lograr la convocatoria de una Convención que aborde directamente la reforma de los Tratados.

Se habla de que el Consejo europeo (Jefes de Estado y de Gobierno) podría incluso a finales del próximo mes de junio dar luz verde a esa convocatoria que, en este caso, no necesitaría la unanimidad de sus miembros. Subrayo: el arrinconamiento de la regla de la unanimidad es capital para consolidar el edificio europeo. En tal sentido, no es superfluo recordar que la Constitución de los Estados Unidos entró en vigor sin ratificación unánime y lo mismo ocurrió con la República Federal alemana. ¿Son malos antecedentes?

Algo, como vemos, se mueve pero todo en Europa camina con paso vacilante por lo que se necesitará disponer de habilidades de timonel, de auriga y de cazador para combatir nuestros andares valetudinarios. La silueta pavorosa de los trajines que nos amenazan debe servir para activar nuestras articulaciones pues, frente al incendio desatado por Rusia y el caldero hirviente a borbotones de obstáculos que nos cerca, la mejor terapia es estimular la voluptuosidad de la valentía imaginativa.

9 de mayo día de Europa: ¿Qué celebramos?

Como cada 9 de mayo desde 1950, los europeos estamos de celebración. Pero ¿sabemos los ciudadanos qué se conmemora o celebra en el día de hoy? La respuesta es un rotundo no. Como con casi todo lo que rodea o tiene que ver con la Unión Europea, el 9 de mayo es algo que desconocemos y que sentimos como algo ajeno a nuestra historia o cultura.

Como dicen algunos, la Unión Europea es la historia de un éxito con el peor marketing posible. En un tiempo donde todo es branding, marca personal y relato, nos encontramos con que a la ciudadanía no se la ha contado la historia de un hito único en la historia de la humanidad. No hay canciones que expliquen como 500 millones de personas hemos pasado de hacernos la guerra los unos a los otros, a ser conciudadanos bajo una misma bandera y a compartir un futuro juntos.

Para acercar esta historia de éxito común, y, sobre todo, para que nunca más nos veamos obligados a reconocer que no sabemos qué se conmemora el 9 de mayo, dedico las siguientes líneas a explicar la sucesión de eventos que dieron lugar a la declaración de Schuman cuyo 72º aniversario conmemoramos en el día de hoy.

Nos encontramos en los primeros meses del año 1950 en una Europa todavía recuperándose de los horrores de la Segunda Guerra Mundial. Pero algo se mueve, se empiezan a escuchar de forma cada vez más nítida voces que reclaman “un proyecto Europeo” que prevenga otra gran guerra.

Son muchos los movimientos pro europeos que surgen en distintos foros a lo largo y ancho del continente y, que con sus diferencias y matices respecto de sus objetivos, y especialmente de los métodos a emplear, reclaman la unión y hermanamiento de los diferentes pueblos y países de Europa.

Desde hace ya varias décadas, han sido varias las iniciativas y conferencias organizadas por distintas organizaciones en las que los líderes sociales y políticos se congregan para debatir sobre el futuro de Europa y la necesidad de articular mecanismos de cooperación entre países.

Algunos hablan de crear unos Estados Unidos de Europa, otros de crear una organización internacional inspirada en la Sociedad de Naciones a la europea y otros simplemente de firmar tratados bilaterales de cooperación.

Precisamente para ello, para crear una Europa más unida, solidaria y humanista llevan trabajando durante meses el Canciller alemán Konrad Adenauer, el Ministro de Asuntos Exteriores Robert Schuman y entre bambalinas y con total discreción, el asesor de este último, Jean Monnet.

En este momento, las relaciones entre Alemania y el resto de países europeos están en su punto más bajo desde que acabara la guerra. La causa: la firma el pasado 3 de marzo de 1950 por parte del gobierno francés de un convenio que establece de iure “La República del Sarre”. La firma del referido documento modifica notoriamente las fronteras germanas, y según declara el propio Adenauer a la prensa, determina que Alemania no pueda unirse al Consejo de Europa.

La idea de una Europa integrada al abrigo de una organización que operase bajo la premisa de un interés europeo propio parece venirse abajo antes de siquiera haber empezado a andar. Pero no todo está perdido. Al poco tiempo Adenauer concede una entrevista a la agencia International News Service en la que, de forma sorprendente, propone establecer una “estrecha unión entre Francia y Alemania”.

Jean Monnet recoge el guante lanzado por el canciller y se pone manos la obra. Lo tiene claro: pretender una unión entre países como punto de partida para resolver una problemática concreta, no es la solución. Como más tarde declarará el propio Schuman: Europa no se hará de una vez ni en una obra de conjunto: se hará gracias a realizaciones concretas, que creen en primer lugar una solidaridad de hecho”.

En aquel momento no se podía saber, pero Schuman, en palabras del propio Monnet, nos presentaba el método comunitario. Pero todo llegará. Ese es el plan: llevar a cabo una primera fase de integración en un ámbito muy concreto, en este caso la industria del carbón y el acero, que plantee nuevos problemas cuya solución pase necesariamente por más integración, generando así una suerte de efecto dominó. La idea está clara, solo falta crear un “método”.

No hay tiempo que perder. Monnet reúne en su residencia de Houjarray a sus más estrechos colabores, Paul Reuter y Ettiene Hirsch, que de inmediato se ponen a redactar el borrador de lo que, tras un total de 16 versiones, se conocería como la Declaración Schuman.

En este texto, se sientan las bases económicas, estructurales y procedimentales para la puesta en común de la producción del carbón y el acero como primer paso para conseguir la unificación de Europa.

Esta primera versión elaboradora por el equipo de Monnet, sería en primer lugar revisada por el economista, Pierre Uri. Tras revisar el texto propone introducir una serie de cambios, que a juicio de Monnet mejoran la propuesta, y que son finalmente introducidos. La declaración va cogiendo forma. Satisfecho con el texto, queda lo siguiente: hacérsela llegar a Schuman y que este dé su visto bueno.

El sábado 6 de mayo, tras varias consultas, Jean Monnet entrega a Schuman la versión final del texto que incluye algunos cambios de última hora propuestos por el propio ministro. La declaración está lista.

Schuman es consciente de que necesita conocer la opinión del canciller alemán antes de proponer el plan al ejecutivo francés. Presentar una iniciativa que luego sea rechazada por Alemania, sería dinamitar cualquier esperanza de un proyecto europeo común. Para asegurarse de que Adenauer está conforme con la iniciativa propuesta, Schuman envía a un colaborador de confianza a Bonn para que entregue en mano dos cartas al propio Adenauer, una personal y otra oficial.

En la primera misiva el ministro francés explica que bajo una propuesta formalmente económica como es la puesta en común de la industria del carbón y el acero, descansa un proyecto político de profundo calado con el potencial de transformar la política europea. Así se recoge explícitamente en la propia declaración que se incluye en la segunda carta. Adenauer examina la propuesta remitida y se pronuncia: está conforme, Alemania se sumará a la iniciativa francesa.

Queda el último escoyo: el Consejo de Ministros de la República Francesa reunido esa misma mañana de 9 de mayo de 1950 tiene que aprobar la propuesta. Una vez Schuman es informando de la aceptación del canciller alemán, anuncia al Consejo de Ministros que ha llegado a un acuerdo con Alemania para establecer un sistema de cooperación que daría respuesta las tensiones suscitadas entre ambos países. Los ministros, sin darle demasiada importancia y sin conocer demasiados detalles, aprueban la propuesta de Schuman.

No hay tiempo que perder, urge anunciar al mundo que Europa empieza a andar. El gabinete del ministro convoca a los periodistas franceses, a los enviados de medios internacionales y a los embajadores europeos a las 6 pm en el emblemático Horloge del Quai d’Orsay.

Se concentran más de 200 periodistas que esperan la llegada del ministro. No lo saben, pero van a ver a la historia desarrollarse ante sus ojos. En medio de todo el revuelo, Jean Monnet se da cuenta de algo: no han convocado a los medios gráficos. No hay ningún fotógrafo o cámara de televisión en la sala. Es un momento histórico y no va a quedar prueba gráfica de ello. No importa, lo sustancial es el anuncio, ya habrá tiempo de recrear el evento para los gráficos en otro momento.

Empieza la comparecencia y Schuman lee: “La paz mundial no puede salvaguardarse sin unos esfuerzos creadores equiparables a los peligros que la amenazan”. Toda una declaración de intenciones: no podemos resolver los problemas del presente con los mecanismos del pasado.

Para ello, continua el ministro: “El Gobierno francés propone que se someta el conjunto de la producción franco-alemana de carbón y de acero a una Alta Autoridad común, en una organización abierta a los demás países de Europa”. Lo acababa de hacer, Schuman presentaba al mundo lo que a la postre se conocería como la Comunidad Europea del Carbón y el Acero, y el pistoletazo de salida al proyecto europeo actual.

Así, a escasos 5 años del final de la Segunda Guerra Mundial, Francia tendía la mano a Alemania para unificar dos sectores estratégicos e históricamente ligados a la guerra, para tratar de preservar la paz futura. El resto de la historia de la Unión Europea queda para otro día…

La declaración que hoy conmemoramos fue el primer gran ladrillo de la casa común que es la Unión Europea, que se sigue construyendo cada día y cuya preservación y avance nos corresponde a todos. Para ello, lo primero, es conocer nuestra historia.

 

El plan de medidas antifraude para los Fondos Next Generation

La lucha para paliar las consecuencias de la pandemia de COVID-19 es un enorme desafío para España y para toda la Unión Europea. A las irreparables pérdidas humanas, no ya de los Estados miembros, sino de todo el mundo, debemos añadir las devastadoras consecuencias económicas perfectamente perceptibles a la vista de cualquier persona, por muy desentrenado que tenga su ojo en cuestiones económicas. La noticia menos mala es que al menos la economía se puede reponer aunque sea con mucho esfuerzo. En la historia tenemos buenos ejemplos.

A tal efecto, el 18 de febrero de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia . A través de este instrumento jurídico se articula un plan para poner a disposición de los Estados miembros 312.500 millones de euros en ayudas directas no reembolsables y 360.000 millones de euros en préstamos.

Para que los Estados miembros puedan acceder a esas ayudas, el Reglamento (UE) 2021/241 establece ciertos requisitos. Uno de ellos es la elaboración de un plan de recuperación y resiliencia.

En España, este Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) fue preparado por el Gobierno y aprobado en reunión del Consejo de ministros de 27 de abril de 2021 (BOE de 30 de abril) (1). El Plan diseñado por el Gobierno cuenta con cuatro ejes transversales (transición ecológica, transformación digital, cohesión social y territorial e igualdad de género) y se articula a través de una serie de políticas clave o palancas. Para cada una de esas políticas se articulan los diferentes programas por los que el dinero europeo acaba repercutiendo en beneficio de todos.

La aparición del fenómeno de la corrupción en cualquiera de sus formas es consustancial a estos ambiciosos programas de recuperación. Por esa razón, el artículo 22.1 del Reglamento (UE) 2021/241 impone a los Estados miembros una obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los intereses financieros de la Unión y para velar por que la utilización de los fondos en relación con las medidas financiadas por el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia se ajuste al Derecho comunitario y nacional aplicable, en particular en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. En concreto, el Reglamento establece la obligación de que los Estados miembros establezcan un sistema de control interno eficaz y eficiente y recuperen los importes abonados erróneamente o utilizados de modo incorrecto.

Cumpliendo con esta obligación, el Ministerio de Hacienda y Función Pública del Gobierno de España ha dictado la Orden Ministerial HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del PRTR (2).

En cuanto a su ámbito objetivo, la norma configura y desarrolla un sistema de gestión orientado a definir, planificar, ejecutar, seguir y controlar los proyectos y subproyectos en los que se descomponen las medidas del PRTR. Por lo que respecta a su ámbito subjetivo, como decíamos, el texto es de aplicación a las entidades que integran el sector público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (3), y a cualesquiera otros agentes implicados en la ejecución del PRTR como perceptores de fondos.

La Orden Ministerial contiene una regulación muy detallada de cómo debe ser el sistema de gestión que han de implementar las referidas entidades del sector público para la ejecución del PRTR. Entre las medidas establecidas destaca el denominado Plan de Medidas Antifraude, recogido en el artículo 6 bajo la rúbrica “Refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés”.

Partiendo de las definiciones de fraude, corrupción y conflicto de intereses recogidas en la Directiva (UE) 2017/1371 (4) y en el Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018 (5), la norma ministerial configura un estándar para todas las entidades públicas, sin perjuicio de que luego cada una realice las adaptaciones necesarias para controlar debidamente el riesgo en función de sus especiales circunstancias, facilitando así que en todas las administraciones se establezcan procedimientos y políticas, controles en definitiva, más o menos semejantes, buscando así una cierta unidad de acción más que bienvenida.

En aras, precisamente, de esa homogeneización, el artículo 6.5 de la Orden 1030/2021 establece unos requisitos mínimos:

  • Ser aprobado por la entidad en un plazo inferior a 90 días de la entrada en vigor de la Orden (6) o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.
  • Estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a la prevención, detección, corrección y persecución del fraude.
  • Prever la realización de una evaluación del riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del PRTR y su revisión periódica.
  • Definir medidas preventivas adecuadas y proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo residual (7) de fraude a un nivel aceptable.
  • Prever la existencia de medidas de detección ajustadas a las señales de alerta y definir el procedimiento para su aplicación efectiva.
  • Definir las medidas correctivas pertinentes cuando se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación de las sospechas de fraude.
  • Establecer procesos adecuados para el seguimiento de los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos de la UE gastados fraudulentamente.
  • Definir procedimientos de seguimiento para revisar los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o potencial, que se transmiten a la correspondiente revisión de la evaluación del riesgo de fraude.
  • Específicamente, definir procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una Declaración de Ausencia de Conflictos de Interés (también conocida como DACI) por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.

¿Y qué sucede si, a pesar de los controles, se detecta un posible fraude? La Orden 1030/2021 también establece el procedimiento que se ha de seguir:

  1. Suspender inmediatamente el procedimiento, notificar tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo;
  2. Comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora, o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será ésta la que se los comunicará a la entidad decisora, quien comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara a su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control;
  3. Denunciar, si fuese el caso, los hechos a las Autoridades Públicas competentes, al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude –SNCA–, para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude;
  4. Iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario;
  5. Denunciar los hechos, en su caso, ante el Ministerio Fiscal, cuando fuera procedente.

Asimismo, es necesario destacar que la propia Orden 1030/2021 recoge varias herramientas de utilidad para procurar la homogenización de los distintos planes preparados por las diferentes entidades públicas.

En primer lugar, el Anexo II.B.5 contiene un “test de conflicto de interés, prevención del fraude y la corrupción”. Se trata de un cuestionario de autoevaluación que cada entidad debe llevar a cabo para comprobar si su estructura de gestión se ajusta al estándar mínimo o si, por el contrario, es necesaria la realización de cualquier tipo de ajuste. Son dieciséis preguntas en torno a los cuatro elementos clave del ciclo antifraude (prevención, detección, corrección y persecución) que permiten establecer el nivel de cumplimiento de la entidad.

En segundo lugar, el Anexo III.C señala una serie de medidas que la Orden, a priori y siempre sin perjuicio de las adaptaciones específicas que correspondan, adecuadas tanto para la prevención, detección y corrección del fraude y corrupción, como para los conflictos de intereses.

Y en último lugar, en el Anexo IV nos encontramos un modelo de declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI). Recordemos que esta DACI es de suscripción obligatoria.

De lo anterior se desprende que se traslada al sector público una especie de “cultura del compliance”. Hay quienes sostienen (8), no sin razón, que no podemos hablar de compliance en sentido estricto por varias razones. Por ejemplo, el Plan de Medidas Antifraude es una herramienta concreta para un plan concreto, mientras que la vocación del compliance en el sector privado es establecer mecanismos de control en todos los procesos de una organización. Del mismo modo, y de momento, para las empresas el compliance es privado y sin embargo el Plan de Medidas Antifraude es un requisito sine qua non que las entidades del sector público deben cumplir para gestionar los fondos comunitarios.

Ello no quiere decir que la implementación de este tipo de herramientas no sea bienvenida. Todo lo contrario. Tengamos en cuenta que el artículo 31 quinquies del Código Penal excluye la responsabilidad penal del Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, organismos reguladores, agencias y entidades públicas empresariales, organizaciones internacionales de derecho público o aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

Por tanto, con los aciertos y desaciertos que tenga el Plan diseñado desde el Ministerio de Hacienda y Función Pública, que la Administración busque, y encuentre, mecanismos para asemejarse en su funcionamiento interno a una empresa moderna del sector privado es, sin duda, una buena noticia.

No cabe duda de que este Plan de Medidas Antifraude supone un reto para todas aquellas entidades públicas inmersas en la ejecución del PRTR y en la gestión de los fondos puestos a disposición por la Unión Europea. Pero también debe de contemplarse como una oportunidad para que la cultura de cumplimiento vaya arraigando en el sector público del mismo modo en que parece que va instalándose en el sector privado. Una cosa es segura, contar con un buen asesoramiento jurídico va a ser clave en este proceso.

 

NOTAS

  1. La Resolución de la Subsecretaría de Asuntos Económicos y Transformación Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2021 se encuentra disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-7053. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia elaborado por el Gobierno de España puede consultarse de manera íntegra en https://www.lamoncloa.gob.es/temas/fondos-recuperacion/Documents/160621-Plan_Recuperacion_Transformacion_Resiliencia.pdf.
  2. La versión consolidada de la Orden HFP/1030/2021 puede consultarse íntegramente en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-15860.
  3. Según establece dicho artículo, el sector público se compone de: (a) la Administración General del Estado; (b) las Administraciones de las Comunidades Autónomas; (c) las Entidades que integran la Administración Local; y (d) el sector público institucional. A su vez, el sector público institucional se integra por: (a) cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas; (b) las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas; y (c) las Universidades públicas.
  4. Directiva (UE) 2017/1371, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión, también llamada Directiva PIF. Puede consultarse en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32017L1371&from=ES.
  5. Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, también llamado Reglamento Financiero de la UE. Está disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32018R1046&from=es.
  6. La Orden 1030/2021 entró en vigor el 1 de octubre de 2021.
  7. Aquel riesgo que subsiste aún después de que la organización haya establecido controles para su mitigación.
  8. Sobre esta materia, es muy recomendable la lectura de los diferentes artículos que D. Rafael Jiménez Asensio viene publicando en su blog “La Mirada Institucional” (https://rafaeljimenezasensio.com/).

La apuesta estratégica de Europa por los microchips

Se ha hablado mucho en los últimos años sobre la necesidad de Europa de lograr autonomía estratégica en diversos campos, una idea que probablemente redoble su importancia en el actual contexto de la guerra entre Rusia y Ucrania.

Europa ha tomado plena consciencia de su vulnerabilidad geoestratégica en materias cuya necesidad de dominio es ya irrenunciable y, lo que es más importante, ha iniciado ya los primeros pasos para favorecer la creación de un mercado europeo propio -y reducir así la dependencia del suministro de terceros Estados- en bienes que se consideran estratégicos para el progreso y aun la supervivencia de la Unión.

Entre esos bienes, gozan de un puesto privilegiado los llamados microchips o semiconductores, en tanto que son tecnologías indispensables para el funcionamiento de todos los dispositivos y máquinas electrónicos que utilizamos hoy en día, desde los smartphones hasta una simple calculadora, pasando por la televisión, el ordenador y el coche. Su importancia, además, crecerá con el tiempo: son también esenciales para la industria automotriz, el 5G, el edge computing o la inteligencia artificial. Sin lugar a dudas, el futuro de las economías más avanzadas dependerá en buena medida de las capacidades para el desarrollo de procesadores y chips, razón por la cual hoy existen auténticos intereses geopolíticos por dominar la producción en el sector.

Sucede, no obstante, que actualmente un 80 % de la producción mundial de chips procede del sudeste asiático: el 60 %, de Taiwán y el otro 20 %, de Corea del Sur. Ante esta situación, Estados Unidos, China y Japón han decidido volcarse en la fabricación de semiconductores directamente en sus respetivos territorios, apostando por la producción local y la diversificación. Por su parte, China ha calificado la autosuficiencia de chips como una prioridad nacional en su plan quinquenal y Joe Biden ha prometido construir una cadena de suministro estadounidense segura.

También la Unión Europea está apostando decididamente por los chips. Su principal objetivo es reducir la dependencia global en la fabricación de semiconductores al elevar su cuota de mercado mundial al 20 % de aquí a 2030 y movilizar 43.000 millones de euros en ese periodo.

Para ello, en primer lugar, la Comisión Europea puso en marcha la Alianza sobre Semiconductores en julio de 2021 para impulsar y dinamizar este sector. Entre sus principales medidas, destaca la creación del mecanismo de coordinación entre los Estados miembros y la Comisión para controlar el suministro y la cadena de valor de semiconductores, y la adaptación de las normas sobre ayudas estatales para permitir el apoyo a las empresas de producción europea, que podrían llegar a recibir el 100% de sus necesidades de financiación con recursos públicos.

En segundo lugar, el pasado 8 de febrero la Comisión presentó la propuesta de Ley Europea de Chips, que sin duda supondrá un hito para el sector. Se pretende con ella reforzar la competitividad y la resiliencia de Europa, contribuir a la transición digital y ecológica y garantizar que la Unión disponga de las capacidades tecnológicas necesarias para convertirse en líder en este ámbito -más allá de la investigación.

En el marco de esta apuesta estratégica por los microchips, dos elementos resultarán esenciales. La primera, la labor de coordinación entre los Estados miembros. La vicepresidenta primera del Gobierno y ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, Nadia Calviño, ya ha anunciado que el Gobierno favorecerá la participación de las empresas españolas en este proceso de impulso del liderazgo de España en el desarrollo y fabricación de semiconductores.

En todo caso, son varias las medidas que se encuentran ahora mismo sobre la mesa para impulsar el liderazgo de España en el desarrollo y fabricación de semiconductores (algunas propuestas ya en una iniciativa presentada recientemente por Ciudadanos en el Congreso): la aprobación de un Proyecto Estratégico para la Recuperación y la Transformación Económica (PERTE) específico para el sector de los semiconductores en nuestro país; el establecimiento de un Grupo de Expertos en la materia, formado por representantes de empresas y organizaciones españolas con experiencia en el desarrollo y fabricación de chips; o la realización de un seguimiento semestral de las cadenas de valor del sector, con el objetivo de anticipar y prevenir posibles crisis de escasez que puedan afectar a la industria española.

Paralelamente, el Consejo de Ministros aprobó el 15 de este mes el Proyecto de Ley por el que se modifica Ley 36/2015 de Seguridad Nacional. Entre otras novedades, esta reforma menciona por primera vez al sector de los semiconductores entre aquellos que se consideran estratégicos e imprescindibles y creará una Reserva Estratégica basada en las Capacidades Nacionales de Producción Industrial (RECAPI) para reforzar su capacidad de resistencia, mejorar la actuación preventiva para la gestión de crisis de seguridad nacional y evitar que se repitan situaciones de desabastecimiento como las ocurridas al inicio de la pandemia.

El segundo elemento fundamental en todo este proceso será la colaboración público-privada, que cobrará especial importancia en el intento de diseñar una normativa moderna e inteligente que impulse verdaderamente el sector y de generar incentivos empresariales adecuados a los fines pretendidos por la Unión Europea.

Por lo anterior, pienso que es justo admitir que la Unión Europea ha dado un paso firme y valiente en esta dirección, lo cual puede y debe celebrarse. El reto es enorme y todos los esfuerzos serán pocos. Pero merecerán la pena: nuestro lugar en el futuro tiene mucho que ver con el modo en que afrontemos hoy nuestras debilidades.

No hay derecho: sobre la “inexplicable” ineficiencia del derecho administrativo en la lucha contra la corrupción

A mayor evidencia de casos de corrupción en España, mayor “dureza” penal en el castigo a los corruptos. Esta es una lógica reactiva, ineficiente y errónea: reactiva porque elude la prevención del fenómeno, ineficiente porque no ofrece resultados aceptables, y errónea, porque se basa en tres premisas equivocadas. Primera, el Derecho Penal no es la “última ratio” del modelo sancionador, sino la “prima ratio”. Segunda, nuestro Derecho puede abordar por sí sólo y con éxito un fenómeno global. Tercera, la ineficiencia de la lucha contra la corrupción es accidental o involuntaria, como si no fuera un modelo voluntario y cultivado de “desgobierno”, en palabras del profesor Alejandro Nieto.

La huida general del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal se basa en la ineficiencia del primero para abordar la prevención general (advertencia general de no comisión de infracciones) y especial (castigo singularizado a los infractores). Ello es debido a problemas de diseño organizativo de nuestras Administraciones, pero también de diseño y aplicación de la normativa, sumados a un modelo ineficiente. Sin embargo, podemos constatar, por un lado, que el tratamiento penal del fenómeno no ha tenido éxito; y, por el otro, que en los últimos años el Derecho Administrativo sancionador ha ido liberándose progresivamente de la “tutela” del Derecho Penal.

A pesar de ello, se ha seguido reforzando el tratamiento penal -e ineficiente- del fenómeno. Así, el concepto de corrupción de funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales del artículo 445 CP, que se incorpora al Código Penal el año 2000, o la LO 1/2015, de 30 marzo, de reforma del Código Penal, que tipificó nueve delitos de corrupción contra la Administración Pública. En la base de ello se halla un “populismo normativo” ansioso de “pan y circo”. Sin embargo, en la práctica, a pesar del incremento de la actividad penal, se puede constatar que la corrupción aumenta. Ello es debido a deficiencias de nuestra práctica penal, como la lentitud de la justicia, que acaban generando impunidad. Mientras tanto los actos (incluidos los actos administrativos) corruptos se mantienen intactos, cuando no son objeto de indulto una vez condenados.

El Derecho Penal no puede ser, pues, la primera barrera en la contención de la corrupción, sino la última y mucho mejor dotada. Antes debiera funcionar otro dique de contención: el Derecho Administrativo sancionador. Pero para ello se requiere una mejora del diseño institucional y normativo, que debiera ser más simple y eficiente.

La dimensión individual de la corrupción es paralela a otra colectiva, más vinculada a su carácter económico global y a sus implicaciones en el mercado negro de bienes y servicios. Así, la corrupción tiene consecuencias económicas especialmente graves en la competitividad de los mercados porque la arbitrariedad altera precios y añade sobrecostes. Si nos atenemos a datos del Foro Económico Mundial de 2018, se calcula que el coste global de la corrupción ronda los 2,6 billones de dólares al año, esto es, el 5% del PIB mundial (una tercera parte son sobornos). Es por ello por lo que la lucha contra la corrupción debe ser también de ámbito global, tal como justifican los datos que aporta Transparencia Internacional en 2022 sobre la corrupción en el mundo.

Según esta organización un gran número de países no ha hecho ningún avance en este ámbito. En definitiva, la corrupción, junto con otros fenómenos como la elusión fiscal, están en la raíz de la imposibilidad sistémica de alcanzar cotas razonables de bienestar social y tienen un patrón común: la ineficiencia de las Administraciones Públicas en su reducción y/o evitación, lo que está directamente vinculado con la calidad del funcionamiento de nuestras instituciones.  

Para alcanzar éxitos en este campo es imprescindible conectar nuestro ordenamiento con el marco regulatorio global, y ello, a nivel efectivo, lo que nos lleva a plantear que España debe cumplir con sus obligaciones internacionales en este campo, lo que, a tenor de los reiterados requerimientos efectuados hasta la fecha, sólo se ha efectuado muy parcialmente. Podemos comprobarlo si analizamos el marco jurídico internacional de la lucha contra la corrupción, que en el caso de España se basa en cuatro pilares: Naciones Unidas, con la Convención contra la Corrupción, de 2003, la OCDE, con el Convenio de 1997, el Consejo de Europa, con los Convenios de 1999, y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO), creado también en 1999. En todos ellos España ha sido objeto de advertencias respecto de incumplimientos relacionados con la eficacia de la aplicación de sus normativas anticorrupción,

A pesar de la atención prestada al fenómeno de la corrupción desde el ámbito del Derecho Penal, no ha sucedido lo mismo con el Derecho Administrativo sancionador, que adolece de una estructura normativa específica, simplificada y efectiva al respecto, aunque podemos encontrar distintos ejemplos de agencias anticorrupción (en Catalunya, la Comunidad Valenciana, Baleares, el Ayuntamiento de Madrid o el de Barcelona). Se requiere, sin embargo, un diseño institucional y normativo más simple y eficiente, controles administrativos externos más fluidos (Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, por ejemplo) y controles internos más eficientes. A mayor abundamiento: el Tribunal de Cuentas está fuertemente influenciado por los partidos políticos en su control, que es “a posteriori”, y el Defensor del Pueblo ni siquiera tiene potestad sancionadora, ni puede alterar actos administrativos. En resumen, ni funciona el control penal, ni el sistema sancionador administrativo.

Para superar esta situación es preciso evidenciar y exigir el cumplimiento de las obligaciones de lucha contra la corrupción que afectan a los poderes públicos, para así poder cumplir las exigencias y recomendaciones de los acuerdos internacionales suscritos por el propio Estado Español y poder incrementar la eficacia de su aplicación. Para ello es preciso repensar la lógica de los ordenamientos jurídico-administrativos sectoriales, como por ejemplo el Derecho Urbanístico, cuya arquitectura normativa y procedimental debiera no solo no ignorar las situaciones corrupto-génicas con el fin de evitarlas, sino ante todo ser formulada con una “arquitectura normativa” que dificulte su aparición y evite la huida al Derecho Penal.

Es preciso también conectar el Derecho Administrativo con instrumentos privados para la prevención de la corrupción, como por ejemplo los Códigos Deontológicos o de Buenas Prácticas, que puedan ubicarse en el ámbito de lo que denominamos Autorregulación Regulada. Ejemplo de ello pudiera ser la incorporación normativa de estándares técnicos como por ejemplo la norma ISO 37001, de Sistemas de Gestión Antisoborno. El Derecho Administrativo deberá también anticiparse y ubicar las vulnerabilidades de nuestras Administraciones Públicas mediante mapas de riesgos en relación con órganos administrativos, procedimientos y actividad de aquellos. Habrá también que redefinir conceptos como, por ejemplo, el de acto administrativo, o el de procedimiento, para iluminarlos a la luz de una situación de corrupción.

Así, un acto administrativo debe poder ser válido o inválido, eficaz o ineficaz, pero también cautelarmente corrupto o no, con objeto de emitir una señal de advertencia al contexto administrativo y administrado sobre su situación, puesto que los lentos tiempos de un proceso administrativo o penal al respecto acostumbran a ser tardíos e ineficaces respecto del acto administrativo corrupto. Se trata, en definitiva, de implicar a todos los actores a todos los niveles tecnológicos posibles. Para ello es determinante el nivel de participación pública en el diseño y aplicación de medidas anticorrupción, especialmente, aunque no de modo único, a través de organizaciones de la sociedad civil.

 

Ramon J. Moles Plaza es autor de la obra “Derecho administrativo en colores. manual para decepcionados” publicada en la colección Estudios de Editorial Aranzadi Thomson Reuters.

No pierda el tiempo escribiendo al Presidente

Si usted visita la web de la Comisión Europea podrá comprobar que hay un enlace, bien visible, denominado Los responsables políticos de la Comisión Europea, en el que viene amplia información sobre cada uno de los integrantes del colegio de comisarios. Cada uno de ellos tiene una dirección de correo electrónico a la que usted puede dirigirse. Además, entre otras informaciones, aparece detallada la composición del gabinete de cada uno de ellos, también con su dirección de correo electrónico.

Sin embargo, si usted visita la web de La Moncloa, es decir, de nuestro Gobierno, comprobará que hay un enlace a la composición del Gobierno. Ningún miembro del Gobierno hace público su correo electrónico, ni la composición de su gabinete.

El presidente del Gobierno tiene un “Formulario de contacto con el presidente del Gobierno (Escribir al Presidente)”. La práctica dice que si usted, por ejemplo, escribe a la presidenta de la Comisión Europea sobre un asunto relacionado con el Mercado Interior, o con la fiscalidad, lo más seguro es que –aparte de darse por enterada del asunto- reciba una contestación (nunca una carta-tipo) del miembro de la Comisión responsable de la materia tratada, puesto que el gabinete de la presidenta habrá remitido su escrito al servicio competente. Nunca le contestarán, desde la presidencia, que sea usted el que deba dirigirse, de nuevo, al órgano responsable. Rige, además, el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa “Artículo 15. Obligación de remisión al servicio competente de la institución”.

El 2 de marzo de 2015 el profesor Jesús Alfaro Águila Real nos contó su experiencia epistolar con el entonces presidente del Gobierno, en su artículo “Por imbéciles, nos toman por imbéciles”:

 

“Mandé al Presidente una propuesta de Ley de designación de cargos públicos. Unos meses después me contesta con una carta-tipo en la que, por supuesto, no aborda la cuestión planteada en mi escrito y se limita – se ve – a contestar “según el tema”. Se ve que en el gabinete responden estereotipadamente en función del tema al que se refiera – o crean los funcionarios que se refiere – la solicitud del ciudadano y la mía entró dentro del capítulo de “corrupción.

Y empiezan a mentir

“Queremos indicarle que todos los escritos y expedientes recibidos en la Presidencia del Gobierno son analizados y contestados de forma individualizada por este Gabinete, tratando siempre de proporcionar la máxima satisfacción a las cuestiones planteadas por los ciudadanos. Por otra parte, el importante número de escritos recibidos motiva que, en ocasiones, el tiempo de respuesta sea mayor del que nos gustaría…”.

Desde entonces la cosa ha empeorado. Se remite al presidente del Gobierno una propuesta en relación a la reciente Comunicación del Tribunal Supremo ““La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo constata la situación límite de la Sala Tercera y acuerda medidas para evitar el colapso”, en la que se proponen unas pertinentes medidas legislativas. Desde “Moncloa” se recibe la siguiente respuesta:

“Queremos agradecerle que se dirija a la Presidencia del Gobierno para compartir sus consideraciones en materia de justicia. En relación a sus aportaciones, de las cuales tomamos nota, le sugerimos que las ponga en conocimiento del Ministerio de Justicia a través de las vías que encontrará en la siguiente dirección web.

Apreciando su contribución e interés, quedamos a su disposición y le hacemos llegar un cordial saludo”.

 

Se le contesta:

“He de decirles que en cualquier país de la Unión Europea que respete a sus ciudadanos, cuando se tiene la molestia de dirigirse al Presidente del Gobierno, éste traslada las peticiones al Ministro/a u órgano competente.

No pienso dirigirme al Ministerio de Justicia, pues su contestación me parece una falta absoluta de respeto a los ciudadanos y un cas de mala administración”.

Como concluyó el profesor Alfaro en su post de 2015: “¿Por qué no suprimen el buzón de presidencia? Si no puedes atenderlo como se merece, mejor no lo tengas y lidia como puedas con las cartas “espontáneas” que lleguen a La Moncloa. Pero mentir está muy feo”.

 

El declive de la acción normativa del Estado

En fechas recientes, Juan Mora Sanguinetti, colaborador de este blog, ha puesto de manifiesto con interesantes datos la cuestión de la complejidad del marco regulatorio en España

En dicho artículo, Mora Sanguinetti ponía de relieve la creciente pérdida de protagonismo o de liderazgo estatal en la producción normativa de la siguiente manera: “Solo en el año 2020 se publicaron nada menos que 12.250 normas nuevas… En 1979 el Estado central aprobaba un 88,6 % de todas las nuevas normas. En 2020 aprobó tan solo el 15,7 % del total, frente a un 78,7 %, de las Comunidades autónomas”.

Por tanto, de esas 12.250 normas nuevas del año 2020, el Estado aprobó 1923 disposiciones y de estas once fueron leyes, tres fueron leyes orgánicas, treinta y nueve fueron decretos-leyes y una de ellas real decreto legislativo, lo que ofrece un total de cincuenta y cuatro normas con rango y fuerza de ley, es decir, un 2,8% del total de disposiciones aprobadas por el poder estatal.

Estos números ponen de manifiesto que el legislador estatal no parece ser en cantidad el poder normativo principal en España. Es cierto que gran parte de su producción normativa tiene el carácter de normativa básica, sobre cuyas características y su impacto en la normativa autonómica no es preciso extenderse, siendo también muy relevante el conjunto de disposiciones que se aprueba para incorporar al ordenamiento interno el Derecho de la Unión Europea, cuya trasposición, en muchas ocasiones, se efectúa por las instancias estatales.

De hecho, en una reciente nota de prensa la Oficina del Parlamento Europeo en España publicaba una noticia según la cual “El 51% de las leyes aprobadas en España en 2021 deriva de directrices y decisiones europeas”. Dicha nota de prensa indicaba que, entre enero y el 17 de diciembre de 2021, el Congreso de los Diputados había aprobado un total de 55 leyes, de las que veintiocho derivaban de una forma u otra de las decisiones adoptadas en Bruselas. De estas veintiocho, once procedieron a la trasposición de directivas, en tanto que las diecisiete restantes derivaron de recomendaciones, orientaciones, programas o iniciativas emanadas del Consejo, Comisión o Parlamento Europeo o de otras instituciones comunitarias.

Estas cifras ponen de manifiesto que el Estado dedica más de la mitad de sus esfuerzos normativos a la tramitación y, en su caso, aprobación de normas legales relacionadas con el Derecho de la Unión Europea. Siendo usualmente las disposiciones europeas normas que precisan de alguna labor de incorporación de sus reglas y previsiones a nuestro ordenamiento, llama poderosamente la atención el modo en que, en más ocasiones de las que sería deseable, se efectúa dicha tarea de manera poco adecuada -véase, entre otros ejemplos, el dictamen del Consejo de Estado n.º 878/2021 y las críticas en él vertidas a la defectuosa tramitación de la norma proyectada, dedicada a la transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, y exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros .

Ante esta situación cabe legítimamente preguntarse acerca de las causas, en unas ocasiones, de los retrasos en la tramitación de normas de obligada trasposición y, en otros momentos, de la perceptible desidia o dejadez en el ejercicio de la iniciativa legislativa que constitucionalmente corresponde al Gobierno, conforme al artículo 87 de la Constitución.

Y, más aún, cabe preguntarse por la aparente desaparición de algunos ministerios en la génesis misma de dicha iniciativa normativa. Hace ya tiempo que se advierte el creciente protagonismo de los llamados departamentos “económicos”, como el Ministerio de Hacienda, en dichas tareas de producción normativa, al tiempo que se aprecia la creciente pérdida de protagonismo de otros clásicos departamentos, como el de Justicia, incluso en relación con cuestiones tan relevantes como la tramitación de proyectos normativos que han afectado a los derechos de los ciudadanos, como el proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que incluye una importante reforma del Código Penal.

En lo que llevamos de legislatura, el Ministerio de Justicia ha abordado algunas cuestiones que, más tarde o más temprano, acabarán teniendo reflejo en el BOE, como la esperada reforma completa del proceso penal español; pero el modo de abordar dicha reforma no ha sido en este caso el más acertado, sin previsión económica conocida para modificar el modo de organización de la instrucción del proceso penal, otorgándola a un Ministerio Fiscal carente de medios personales y materiales, entre otros defectos apreciables.

Junto a esa archivada  iniciativa se encuentra la triada de anteproyectos “eficientes” en materia organizativa, procesal y tecnológica de la Administración de Justicia, que progresan de manera lenta por las tripas de la Administración estatal, en ocasiones con severísimas críticas -puede verse, por ejemplo, el informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del Servicio Público de Justicia, disponible aquí.

En suma, hasta la fecha, la producción normativa de este ministerio no merece ni un aprobado por parte de los operadores jurídicos y las instituciones que participan en la tramitación de los proyectos normativos que alumbra. Pueden existir diversas razones para la situación descrita. Quizá, entre otras más apreciables en un análisis superficial, puedan aventurarse otros motivos, relacionados con cuestiones alejadas de la producción normativa.

Cabe recordar que en lo más crudo de la primera ola de la pandemia causada por el COVID-19, mientras se adoptaban las primeras disposiciones de declaración del estado de alarma y comenzaban a aplicarse, se procedió a la modificación casi inmediata del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba aquél, por medio del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, a fin de, entre otros extremos, excepcionar del régimen general de suspensión de la tramitación de todos los procedimientos administrativos a aquellos que estuviesen “referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”.

En solo tres días, la Subsecretaría de Justicia dio luz verde a la Resolución de 20 de marzo de 2020, por la que se acordaba la reanudación del procedimiento para solicitar y conceder la Gracia del Indulto, por entender que concurría en dichos procedimientos el referido interés general.

Por tanto, mientras se decretaba el estado de alarma y la Administración de Justicia quedaba prácticamente paralizada, el Ministerio de Justicia, que ni siquiera fue uno de los departamentos a los que se atribuyó la coordinación de la acción estatal durante la pandemia, se encomendó a la tramitación de indultos, con el resultado sobradamente conocido. Luego esa inacción motivó la adopción de medidas cuestionables en su “eficiencia”, como la habilitación procesal del mes de agosto, aunque contara con el apoyo de los representantes de los consejos generales de la abogacía y la procura.

En definitiva, la escasa participación, y el correlativo protagonismo decreciente en la acción normativa estatal de un otrora pujante ministerio como fue el de Justicia en el pasado, puede insertarse en el decreciente papel del Estado como motor normativo en España; pero existen, al tiempo, otras causas como las apuntadas que ponen de manifiesto la existencia de prioridades diferentes a la tramitación y aprobación de normas que mejoren realmente el estado de la Administración de Justicia en España y, por consiguiente, la mejor tutela de los derechos del conjunto de los ciudadanos.

Tal vez el nuevo equipo ministerial sí esté a la altura de lo que la ciudadanía espera de un ministerio señero como el de Justicia.

Catalán, escuelas y cohesión social. Sobre el acuerdo de la Generalitat de 4 de enero de 2022

El día 5 de enero de 2022 se publicaba en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC), el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 4 de enero sobre la defensa del catalán, de las escuelas y de la cohesión social (ver aquí). Se trata de un acuerdo que no puede ser entendido al margen de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de diciembre de 2020 que establece la necesidad de que al menos un 25% de la docencia se imparta en castellano a todos los alumnos del sistema educativo catalán, y de la que me ocupaba en un artículo de hace unos meses (ver aquí). Una vez firme esa resolución
judicial al haber inadmitido el Tribunal Supremo el recurso de casación planteado contra la misma, la Generalitat hizo expresa su voluntad de desobediencia y en este sentido dirigió un correo a los equipos directivos de los centros escolares catalanes conminándoles a continuar aplicando los proyectos lingüísticos existentes, sin modificarlos como consecuencia de la mencionada sentencia. Me ocupaba de ello en el artículo que acabo de indicar.

Ante esta voluntad expresa de desobediencia, varias organizaciones que llevaban años defendiendo los derechos lingüísticos de los ciudadanos catalanes y consiguiendo que los tribunales reconocieran que el castellano no podía ser excluido como lengua de aprendizaje, iniciaron una campaña destinada a conseguir la ejecución forzosa de esa sentencia y a denunciar su incumplimiento.

La respuesta de la Generalitat es el Acuerdo de 4 de enero de 2022, un Acuerdo que, como veremos, es significativo.

El Acuerdo tiene tres concreciones: reafirma el compromiso del Gobierno de la Generalitat en la defensa del catalán, anuncia que pondrá al servicio de los equipos directivos de los centros educativos los servicios de asesoramiento, representación y defensa jurídica de la Generalitat y exige responsabilidades a las personas o entidades que ataquen “injustamente” a personas o colectivos por la defensa y uso del catalán o por el ejercicio de sus funciones.

A mi juicio es un Acuerdo que atenta gravemente contra principios democráticos básicos y contra el Estado de Derecho, tal como intentaré mostrar a continuación.

En primer lugar, el Acuerdo supone una deslegitimación radical de las decisiones judiciales que establecen la necesidad de que el castellano sea lengua vehicular en las escuelas catalanas. En dicho Acuerdo se lee que la enseñanza en catalán es la que se deriva tanto del Estatuto de Autonomía de Cataluña como de la Ley de Educación y de textos internacionales suscritos por España, para añadir que “Pese a ello, últimamente, varias actuaciones políticas y judiciales han puesto en cuestión el modelo de enseñanza en catalán, legalmente establecido, al margen de la comunidad educativa, de la ciudadanía y de los poderes públicos elegidos democráticamente”.

La afirmación de que las decisiones judiciales han puesto en cuestión el sistema de enseñanza “legalmente establecido” no puede ser interpretado más que como la acusación de que las sentencias a las que se refiere no se han ajustado a Derecho. Se trata de una afirmación que es perfectamente legítima en un particular o en un político, pero que no puede ser introducida en un texto normativo publicado en un Diario Oficial sin poner en cuestión las bases mismas del Estado de Derecho, que exigen que los poderes públicos acaten las decisiones judiciales. Una deslegitimación como la que se acaba de describir, en el marco de un Acuerdo formal del gobierno autonómico supone una vulneración grave de elementos nucleares del Estado de Derecho, que debería tener consecuencias no solamente internas, sino también internacionales, especialmente en el marco de la UE, pues no podemos olvidar que ésta es especialmente vigilante del respeto por parte del poder ejecutivo de las decisiones judiciales, como se ha podido comprobar en los casos abiertos en relación a Polonia y a Hungría.

La deslegitimación, sin embargo, va más allá; pues, tal y como se acaba de indicar, el acuerdo publicado en el DOGC indica que las decisiones judiciales se han producido al margen de la comunidad educativa, la ciudadanía y los poderes públicos elegidos democráticamente. Esto es, existe un reproche implícito, pero claro, a quienes recurren a los tribunales para obtener la garantía de sus derechos en contra de los criterios del poder ejecutivo, a los que éste suma la comunidad educativa (en buena medida, configurada por este mismo poder ejecutivo) y la ciudadanía, de la que parece excluir a quienes optan por presentar sus alegaciones ante los tribunales.

Una crítica de esta entidad al recurso a los jueces es completamente inadmisible a partir de estándares democráticos elementales. El hecho de que un texto oficial cuestione que se acuda a los mecanismos jurisdiccionales para la obtención de la tutela judicial supone una enmienda a los pilares de la democracia liberal que se ha construido en Europa desde el fin de la II Guerra Mundial y que constituye el núcleo del ordenamiento jurídico de la UE y de sus estados miembros.

Pero aún hay más. Tal como se ha adelantado, el acuerdo incluye la exigencia de responsabilidades tanto políticas como penales, administrativas “o de otra naturaleza” a las personas o entidades que “ataquen injustamente a personas o colectivos por la defensa y el uso del catalán o por el ejercicio de sus funciones”. Se trata de una decisión especialmente perturbadora, porque en el contexto en el que se adopta el acuerdo es claro que tales personas o entidades son aquellas que han exigido ante los tribunales la enseñanza bilingüe y que han denunciado por otras vías los incumplimientos de la Generalitat. Esta amenaza de exigencia de responsabilidades, no solamente jurídicas para el caso de que se hubiera actuado ilegalmente, sino también políticas “o de otra naturaleza” parece buscar el amedrentamiento de la sociedad civil que cuestiona las actuaciones del poder público y es, por tanto, también otra quiebra significativa de elementos básicos del Estado de Derecho. Los ciudadanos no pueden ser coaccionados por el poder público para que dejen de exigir la garantía de sus derechos ante los tribunales de justicia o por los medios legales que consideren oportunos. Aquí es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el Acuerdo de 4 de enero no limita la exigencia de responsabilidades a los casos de actuaciones “ilegales”, sino que lo extiende a las que el gobierno considere “injustas”, lo que supone dotar a ese gobierno de un margen de discrecionalidad en la apreciación de las actuaciones que han de ser perseguidas que carece de fundamento legítimo.

La exigencia de responsabilidades se extiende también a los “ataques” a quienes ejerzan sus funciones. De nuevo el contexto nos aporta la explicación de a qué se refiere este extremo.

Tal como hemos indicado, ya en noviembre el Gobierno de la Generalitat, a través de su Consejero de Educación, trasladó instrucciones a los equipos directivos de los centros educativos para que no modificaran sus proyectos lingüísticos; esto es, para que siguieran excluyendo el castellano como lengua vehicular. Ante esta situación, las entidades defensoras del bilingüismo han anunciado que pondrán en marcha las actuaciones judiciales que consideren necesarias para conseguir la plena efectividad de la Sentencia de 16 de diciembre de 2020. La advertencia contenida en el Acuerdo de 4 de enero parece dirigida a informar que esas actuaciones podrán ser consideradas como “ataques” injustos que podrían dar lugar a la exigencia de responsabilidades “políticas, penales, administrativas o de otra naturaleza”. De nuevo el intento de amedrentar a la disidencia dentro de Cataluña.

A esto se une el segundo de los Acuerdo adoptados, en relación a la puesta a disposición de los equipos directivos de los centros educativos de los servicios jurídicos de la Generalitat. No entraré ahora en ello, pero es necesario apuntar que el auxilio a los funcionarios por parte de la Administración en los casos en que estos funcionarios actúen en el ejercicio de sus funciones no alcanza a liberar a estos de su responsabilidad cuando de forma dolosa o por culpa grave incumplan una obligación legal, lo que incluye la necesidad de acatar las decisiones judiciales.

Seguramente habrá ocasión de volver sobre este punto más adelante, así como sobre el régimen lingüístico en las escuelas catalanas. Ahora interesa sobre todo destacar que el Acuerdo de 4 de enero, publicado en el DOGC del 5 de enero supone un cuestionamiento inasumible de las decisiones judiciales y del recurso a los tribunales en contra del criterio del poder público, así como una indisimulada amenaza a las personas y entidades que han cuestionado la enseñanza monolingüe en catalán. Se trata de hechos graves que atacan frontalmente elementos esenciales del Estado de Derecho, por lo que no deberíamos permanecer indiferentes ante ellos.

El barómetro Global de la Corrupción: la percepción de la corrupción sigue aumentando en la Unión Europea

Transparencia Internacional publica un nuevo Barómetro Global de la Corrupción en la Unión Europea para el año 2021. Tras un año de pandemia, de formalización del Brexit y numerosas derivas iliberales en el seno de la unión el informe arroja datos muy interesantes en los que conviene detenerse para poder hacer una reflexión sobre la percepción de la corrupción en la sociedad europea y sus posibles soluciones.

Este nuevo informe se ha elaborado basándose en 40.000 entrevistas a personas de los 27 países comunitarios y teniendo en cuenta, por primera vez desde la elaboración del mismo, las diferencias regionales dentro de cada Estado. Los resultados de esta extensa investigación no son precisamente positivos ya que como principal dato se obtiene que un tercio de los europeos piensa que la corrupción se está extendiendo, y la mitad de la población opina que los gobiernos no lo están haciendo bien a la hora de luchar contra la corrupción. Como siempre que hablamos de encuestas o informes que miden la percepción de la corrupción conviene alertar y diferenciar sobre el grado de corrupción. No por que exista un mayor grado de percepción significa que haya más corrupción. De hecho, esta relación puede incluso llegar a ser inversa ya que los ciudadanos mientras no son conocedores de los hechos delictivos pueden pensar que no existe corrupción en su comunidad y solo son cuando estos casos salen a la luz y comienzan a investigarse es cuando aumenta la percepción de la extensión de la corrupción. Una vez aclarado este punto sobre el concepto de la percepción vamos a destacar algunos de los resultados del barómetro.

Los ámbitos donde existe una generalizada percepción de que las instituciones o aquellos que las ocupan son corruptos son los primeros ministros y miembros de los parlamentos seguidos de ejecutivos de corporaciones privadas y bancos. Además, la mitad de la población sostiene que las actividades de los gobiernos están guiadas por intereses privados. A esta percepción de corrupción se le añade la extendida percepción de que estas prácticas no están siendo correctamente penalizadas. Solo un 21 % de la población europea cree que estos funcionarios públicos se enfrentan a las penalizaciones o penas necesarias.

Moviéndonos del terreno de la percepción de la corrupción a la experiencia de los ciudadanos con prácticas corruptas resulta alarmante que tres de cada diez europeos hayan sufrido prácticas de corrupción para acceder a un servicio público. El 28 % de los encuestados afirmaron haber utilizado algún contacto personal para poder acceder a servicios públicos. En este punto es especialmente llamativo la necesidad de recurrir a este tipo de prácticas y conexiones personales en el ámbito sanitario, donde un 29 % de los europeos respondieron de manera afirmativa a la necesidad de usar estas conexiones personales.

En relación con el papel activo que puedan tener los ciudadanos respecto a la corrupción, la situación no es alentadora puesto que cerca de la mitad de los europeos, un 45 %, tiene miedo de sufrir represalias como consecuencia de la denuncia de hechos delictivos relacionados con la corrupción. Es decir, observamos una vez más que la población no tiene los mecanismos de seguridad necesarios para poder denunciar y alertar sobre la corrupción sin que ello tenga un impacto directo en su vida profesional y personal. Hoy en día los alertadores siguen arriesgando mucho cuando deciden dar el paso de enfrentarse a estas prácticas. Es especialmente preocupante ya que la Directiva Europea del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión fue aprobada hace dos años, y ya ha sido traspuesta en algunos países (no en España, a pesar de que el plazo vence en escasos dos meses). Esto indica que a pesar de que la Directiva haya sido aprobada aun queda un largo camino para que su puesta en práctica sea efectiva y logre proteger a los alertadores y, por lo tanto, alentar a todos aquellos que quisieran hacerlo, pero no lo hacen por miedo a represalias. Uno de los aspectos positivos recogidos en el informe es sin duda el papel que los ciudadanos tienen en la lucha contra la corrupción. El 64 % piensan que son parte de la solución para luchar contra la corrupción. Este dato en sí es positivo, pero como decíamos antes si no se acompaña de medidas que protejan a los alertadores, de la percepción a la práctica puede haber un impasse que eche por tierra estas buenas intenciones.

Analizando los detalles más concretos ofrecidos por el barómetro o la situación específica de España en varios indicadores observamos que España suele ocupar una de las posiciones medias-altas en relación a la percepción de la corrupción respecto de otros países comunitarios. En España el 34 % de la población piensa que la corrupción aumentó en el último año, por detrás de Italia, Países Bajos y Polonia. España ocupa una de las primeras posiciones en número de personas que piensan que la corrupción en los niveles de gobierno es un gran problema, solo por detrás de Portugal, Chipre, Bulgaria y Croacia. Otro dato interesante es que el 42% de los españoles piensan que los banqueros o los responsables de entidades bancarias son corruptos. Contrasta esta desconfianza en los gobiernos nacionales y personalidades del país con la confianza que depositan los españoles en instituciones europeas con hasta 29 puntos de diferencia.

No obstante, no son todo datos críticos para España. En cuanto al uso de sobornos para el acceso a algún servicio público, España está afortunadamente entre los últimos países con solo un 2 % de personas que han llevado a cabo esta práctica. Aunque un 40 % de españolas reconoce haber utilizado alguna relación personal para acceder a servicios públicos. En relación con la pandemia España es uno de los países junto con Francia y Polonia donde más del 60 % de la población piensa que el gobierno no ha sido lo suficientemente transparente o lo suficientemente inclusivo en la toma de decisiones (solo un 16 %).

En definitiva, los resultados del barómetro ponen de manifiesto la necesidad y urgencia de la transposición de la Directiva europea sobre protección de alertadores, pero aun más que esta transposición se haga de la manera más extensa y completa posible. En este sentido desde la Fundación Hay Derecho elaboramos un estudio junto con alertadores de corrupción para proponer recomendaciones de cara a la directiva, que puede consultarse AQUÍ. A su vez, para mejorar la percepción de los ciudadanos europeos sobre sus gobernantes y representantes políticos sigue quedando pendiente un largo camino para mejorar la transparencia y las regulaciones sobre conflictos de intereses.

El tipo mínimo de tributación del 15%. Mitos y realidades

La semana pasada, el Ministerio de Hacienda anticipaba que el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (LPGE 2022) introducía un tipo mínimo de tributación para nuestras empresas igual al 15%, aplicable sobre la base imponible.  Según publicaba la página web de la AEAT el día 7 de octubre, se trata de una medida “en la que el Gobierno de España se convierte en vanguardia en el ámbito internacional, donde en todo caso ya hay consenso respaldado por 130 países de la OCDE respecto a la necesidad de adoptar esta política para evitar la erosión de las bases tributarias y poner freno a la competencia fiscal global que perjudica a todos los países porque merma los recursos de los que disponen para dotar servicios y políticas públicas”.  El anuncio de esta medida dio lugar a algunas cábalas, hasta que se conoció el contenido concreto de esta medida tributaria el 13 de octubre, día en el que finalmente se hizo público el articulado de la LPGE 2022.

Una vez conocida la redacción de la medida tributaria propuesta, es el momento de aclarar cuál es exactamente su alcance y, si como se nos anunció, constituye una medida alineada con la iniciativa que está siendo discutida por la OCDE acerca de la tributación global mínima, en relación con la cual España ha decidido ponerse en la cabeza del pelotón.

El marco internacional

El pasado 1 de julio, 132 países y jurisdicciones de la OCDE, acordaron suscribir una declaración relativa a un nuevo marco fiscal internacional.  El 8 de octubre, 4 países más se adhirieron a dicha declaración, que está basada en dos pilares.  El denominado Pilar I, que pretende asegurar una distribución más justa de la tributación en cada país de los beneficios obtenidos por las mayores empresas multinacionales del planeta; y el Pilar II, que pretende limitar la competición fiscal entre países a través del establecimiento de un impuesto sobre sociedades global mínimo.  Así, con objeto de que los países protejan sus bases imponibles, se establece una tributación global mínima del 15%, que debe ser apreciada jurisdicción por jurisdicción.  En concreto, se prevé que el país de residencia de una sociedad que participe en una entidad extranjera, sometida en una determinada jurisdicción a una tributación efectiva por las rentas obtenidas inferior al 15%, podrá optar a establecer una tributación adicional en la sociedad cabecera por tales rentas, o podrá denegar deducciones relativas a las rentas sometidas a una tributación inferior al 15%, en el caso de empresas con ingresos anuales superiores a 750 millones de euros.

Ahora bien, en ningún momento el Pilar II contempla un tipo mínimo de tributación efectiva en cuanto al Impuesto sobre sociedades aplicable en cada país.  El Pilar II tan sólo pretende establecer una tributación global mínima, en el caso de aquellas rentas sometidas a tributación en varios países, con objeto de mitigar así la deslocalización de actividades a países de baja tributación.  De esta forma, el Pilar II aspira a reducir la competencia fiscal entre países, que pretenden atraer la inversión de empresas multinacionales que realicen actividades fácilmente deslocalizables.  De momento, y a expensas de lo que finalmente se acuerde en el seno de la OCDE, se han excluido de esta propuesta de tributación global mínima a las entidades gubernamentales, organizaciones internacionales, ONG´s, fondos de pensiones y determinados fondos de inversión, y a las empresas dedicadas al transporte marítimo internacional. Quedan aún por perfilar numerosos aspectos técnicos, tales como la consideración o no de pérdidas fiscales a la hora de calcular el tipo efectivo, la inclusión o no de los impuestos diferidos, o las sociedades que, por su tipo de actividad, quedarían fuera del ámbito de este régimen de tributación mínima global.

Los países de la OCDE han acordado culminar las reglas definitivas del Pilar II en 2022, con objeto de que empiecen a ser efectivas a partir de 2023.

El verdadero alcance de la medida propuesta en la LPGE 2022

La medida introducida por la LPGE 2022 se limita a establecer una tributación mínima en el Impuesto sobre Sociedades (y, en su caso, en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes), igual al 15% de la base imponible, para aquellos contribuyentes con un importe neto de la cifra de negocios igual o superior a veinte millones de euros, o que tributen en régimen de consolidación fiscal (en este caso, cualquiera que sea el importe de su cifra de negocios).  El tipo de tributación mínima será del 10% en las entidades de nueva creación, cuyo tipo es del 15%, y del 18% para las entidades de crédito y de exploración, investigación y explotación de yacimientos y almacenamientos subterráneos de hidrocarburos, cuyo tipo es del 30%.  En la práctica, esto supone que, como resultado de la aplicación de las deducciones previstas por la normativa tributaria, no se podrá rebajar la cuota líquida por debajo de dichos importes de tributación mínima.

En definitiva, la medida propuesta por el Gobierno tiene muy poco que ver con lo que se ha acordado en el Pilar II de la OCDE que, como hemos señalado, no pretende armonizar los tipos impositivos en cada país, sino establecer un suelo de tributación global, en caso de rentas sometidas a tributación en varios países.  Para que pudiera decirse que la propuesta incluida en nuestro Proyecto de Ley de Presupuestos se alinea con las iniciativas de la OCDE, debería haberse contemplado una suerte de tributación adicional en España, en el caso de rentas sometidas a tributación fuera de nuestro país a un tipo inferior al 15%.

Lo que realmente ha ocurrido es que nuestro Gobierno, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, ha anunciado a bombo y platillo que España se sitúa a la vanguardia de las iniciativas de la OCDE, cuando lo que realmente ha hecho es introducir un tipo de tributación mínima del 15% para las empresas españolas, realicen o no actividades en el exterior. Se colma así un viejo deseo de la actual coalición de Gobierno, dado que esta misma medida quiso ser introducida hace ya dos años, con motivo de la frustrada Ley de Presupuestos Generales del Estado que no llegó a ser aprobada, y que quedó en el limbo.  En definitiva, como país estamos hoy dando un pequeño paso más para penalizar la liquidez de nuestras empresas.  Pero no estamos dando paso alguno para luchar contra la competencia fiscal perjudicial existente en otros países, ni para mitigar los riesgos de deslocalización, a países de baja tributación, de las actividades realizadas en España.  En todo caso, adoptar ahora mismo las medidas contempladas en el Pilar II de la OCDE resultaría una temeridad, por los motivos que seguidamente se apuntan.

La compatibilidad del tipo de tributación mínima con el Derecho comunitario

La introducción de una medida en un país de la UE, en virtud de la cual se imponga una tributación adicional, similar a un régimen de transparencia fiscal internacional aplicable aun cuando no concurran esquemas de planificación fiscal artificiosos, sería difícilmente conciliable con el principio de libertad de establecimiento, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Cadbury Schweppes).  Así lo ha llegado a manifestar expresamente el propio Director General de Tributación y Aduanas de la UE (TAXUD), Gerassimos Thomas, según el cual una norma que adoptara unilateralmente el Pilar II de la OCDE, por parte de países de la UE, tendría un claro riesgo de que fuera considerada discriminatoria, en el marco de las libertades fundamentales contempladas por el Derecho de la Unión. Por tal motivo, la Comisión Europea propondrá en breve (probablemente, en el primer trimestre de 2022), una Directiva comunitaria para la transposición del contenido del Pilar II de la OCDE, en los países de la Unión Europea.  Sólo así podrá garantizarse la compatibilidad de estas medidas con el Derecho comunitario.

Es probablemente por este motivo por el cual el Gobierno no ha propuesto en la LPGE 2022 las medidas de tributación global mínima realmente contempladas en el Pilar II de la OCDE. Tales medidas deberán ser necesariamente transpuestas en el futuro, a la luz de la correspondiente Directiva comunitaria que resulte adoptada.

¿Hacia la deconstrucción de un mito?

Desde hace ya unos cuantos años, desde algunos foros se viene intentando construir un relato acerca de la reducidísima tributación de las empresas multinacionales españolas.  Relato alimentado, en parte, por los informes de recaudación publicados anualmente por la Agencia Tributaria, en los que, en un determinado apartado, se vienen incluyendo datos sobre los tipos impositivos de las empresas, partiendo de los resultados contables obtenidos de forma global, y comparando dichos resultados con los impuestos pagados exclusivamente en España.  Estos datos sobre tributación efectiva son realmente muy poco representativos, dado que los resultados obtenidos por los grupos multinacionales fuera de España habrán quedado sometidos a tributación en su país, y tales impuestos no son tenidos en cuenta a la hora de calcular el tipo efectivo correspondiente.  Pero lo cierto es que esta información ha servido para crear confusión y extender una cierta leyenda acerca de las generalizadas prácticas fiscales fraudulentas de nuestras grandes empresas.

La AEDAF ha venido demostrando, en sendos informes publicados en 2021 y en 2017, que el tipo medio de tributación efectiva de nuestras empresas, calculado a partir de la base imponible del impuesto y de los propios datos de la Agencia Tributaria, y siguiendo la metodología aceptada por la Dirección General de Tributos o la propia OCDE, es cercano al tipo nominal del Impuesto sobre Sociedades (en concreto, el 22,6%, en lo que respecta a 2018, último ejercicio con datos disponibles).   En la primera semana de octubre, en la que casualmente se anunció el acuerdo alcanzado en el seno del Gobierno para introducir un tipo mínimo de tributación del 15%, la Agencia Estatal de Administración Tributaria publicó una nota de prensa en la que, como titular a toda plana, se señalaba que el 16% de las multinacionales españolas declaran pagar por el impuesto sobre sociedades en el mundo una media del 1,9% de sus beneficios.   Ya en un segundo plano, en la nota de prensa se afirmaba que el conjunto de las multinacionales con facturación anual superior a 750 millones y matriz española declaran un tipo efectivo global del 18,3%, y del 16,9% para España.  Estos datos son extraídos, según la Agencia, de los informes reportados país por país, que están diseñados para identificar posibles situaciones tributarias anómalas, pero que parten de una metodología del todo inidónea para extraer conclusiones estadísticas, en la medida en que no se eliminan las operaciones intra-grupo en los grupos consolidados, no incluyen los impuestos diferidos, ni tampoco las pérdidas fiscales netas obtenidas en cada jurisdicción.  Es decir, es más que probable que, tras un análisis detallado, y después de los pertinentes intercambios de información entre las correspondientes Administraciones tributarias de los distintos países afectados, se llegara a explicar razonablemente la causa del aparentemente reducido tipo efectivo de tributación del 16% de las empresas multinacionales, que podría tener su origen en cualquiera de las razones anteriormente apuntadas. Por supuesto, no cabe descartar la existencia de situaciones anómalas de multinacionales que abusan de la norma o se benefician de regímenes de tributación potencialmente dañinos para la competencia. Pero no resulta difícil aventurar que el porcentaje de empresas encuadrables en tales situaciones “patológicas” debería ser bastante más reducido.

En cualquier caso, después de reiterados y denodados esfuerzos para construir un mito acerca de la agresividad fiscal de nuestras empresas, y de su reducidísima tributación, ahora se estima que la ansiada y cacareada medida relativa a la tributación mínima del 15% de nuestras empresas redundará en un ingreso anual estimado en 400 millones de euros.  Es decir, en algo así como el 0,035% del PIB anual español previsto para el año 2021.  Pues si es así, parece que finalmente España no va a ser un paraíso fiscal para nuestras empresas, como muchos proclamaban.  Tal vez la escasa recaudación que se derive de la introducción de este tipo mínimo de tributación resulte ser la mejor forma de deconstruir el mito de la reducida tributación de nuestras grandes empresas.  Como apuntaba Nicolás Gómez Dávila en uno de sus escolios, el tiempo es menos temible porque mata que porque desenmascara.

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