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El tipo mínimo de tributación del 15%. Mitos y realidades

La semana pasada, el Ministerio de Hacienda anticipaba que el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (LPGE 2022) introducía un tipo mínimo de tributación para nuestras empresas igual al 15%, aplicable sobre la base imponible.  Según publicaba la página web de la AEAT el día 7 de octubre, se trata de una medida “en la que el Gobierno de España se convierte en vanguardia en el ámbito internacional, donde en todo caso ya hay consenso respaldado por 130 países de la OCDE respecto a la necesidad de adoptar esta política para evitar la erosión de las bases tributarias y poner freno a la competencia fiscal global que perjudica a todos los países porque merma los recursos de los que disponen para dotar servicios y políticas públicas”.  El anuncio de esta medida dio lugar a algunas cábalas, hasta que se conoció el contenido concreto de esta medida tributaria el 13 de octubre, día en el que finalmente se hizo público el articulado de la LPGE 2022.

Una vez conocida la redacción de la medida tributaria propuesta, es el momento de aclarar cuál es exactamente su alcance y, si como se nos anunció, constituye una medida alineada con la iniciativa que está siendo discutida por la OCDE acerca de la tributación global mínima, en relación con la cual España ha decidido ponerse en la cabeza del pelotón.

El marco internacional

El pasado 1 de julio, 132 países y jurisdicciones de la OCDE, acordaron suscribir una declaración relativa a un nuevo marco fiscal internacional.  El 8 de octubre, 4 países más se adhirieron a dicha declaración, que está basada en dos pilares.  El denominado Pilar I, que pretende asegurar una distribución más justa de la tributación en cada país de los beneficios obtenidos por las mayores empresas multinacionales del planeta; y el Pilar II, que pretende limitar la competición fiscal entre países a través del establecimiento de un impuesto sobre sociedades global mínimo.  Así, con objeto de que los países protejan sus bases imponibles, se establece una tributación global mínima del 15%, que debe ser apreciada jurisdicción por jurisdicción.  En concreto, se prevé que el país de residencia de una sociedad que participe en una entidad extranjera, sometida en una determinada jurisdicción a una tributación efectiva por las rentas obtenidas inferior al 15%, podrá optar a establecer una tributación adicional en la sociedad cabecera por tales rentas, o podrá denegar deducciones relativas a las rentas sometidas a una tributación inferior al 15%, en el caso de empresas con ingresos anuales superiores a 750 millones de euros.

Ahora bien, en ningún momento el Pilar II contempla un tipo mínimo de tributación efectiva en cuanto al Impuesto sobre sociedades aplicable en cada país.  El Pilar II tan sólo pretende establecer una tributación global mínima, en el caso de aquellas rentas sometidas a tributación en varios países, con objeto de mitigar así la deslocalización de actividades a países de baja tributación.  De esta forma, el Pilar II aspira a reducir la competencia fiscal entre países, que pretenden atraer la inversión de empresas multinacionales que realicen actividades fácilmente deslocalizables.  De momento, y a expensas de lo que finalmente se acuerde en el seno de la OCDE, se han excluido de esta propuesta de tributación global mínima a las entidades gubernamentales, organizaciones internacionales, ONG´s, fondos de pensiones y determinados fondos de inversión, y a las empresas dedicadas al transporte marítimo internacional. Quedan aún por perfilar numerosos aspectos técnicos, tales como la consideración o no de pérdidas fiscales a la hora de calcular el tipo efectivo, la inclusión o no de los impuestos diferidos, o las sociedades que, por su tipo de actividad, quedarían fuera del ámbito de este régimen de tributación mínima global.

Los países de la OCDE han acordado culminar las reglas definitivas del Pilar II en 2022, con objeto de que empiecen a ser efectivas a partir de 2023.

El verdadero alcance de la medida propuesta en la LPGE 2022

La medida introducida por la LPGE 2022 se limita a establecer una tributación mínima en el Impuesto sobre Sociedades (y, en su caso, en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes), igual al 15% de la base imponible, para aquellos contribuyentes con un importe neto de la cifra de negocios igual o superior a veinte millones de euros, o que tributen en régimen de consolidación fiscal (en este caso, cualquiera que sea el importe de su cifra de negocios).  El tipo de tributación mínima será del 10% en las entidades de nueva creación, cuyo tipo es del 15%, y del 18% para las entidades de crédito y de exploración, investigación y explotación de yacimientos y almacenamientos subterráneos de hidrocarburos, cuyo tipo es del 30%.  En la práctica, esto supone que, como resultado de la aplicación de las deducciones previstas por la normativa tributaria, no se podrá rebajar la cuota líquida por debajo de dichos importes de tributación mínima.

En definitiva, la medida propuesta por el Gobierno tiene muy poco que ver con lo que se ha acordado en el Pilar II de la OCDE que, como hemos señalado, no pretende armonizar los tipos impositivos en cada país, sino establecer un suelo de tributación global, en caso de rentas sometidas a tributación en varios países.  Para que pudiera decirse que la propuesta incluida en nuestro Proyecto de Ley de Presupuestos se alinea con las iniciativas de la OCDE, debería haberse contemplado una suerte de tributación adicional en España, en el caso de rentas sometidas a tributación fuera de nuestro país a un tipo inferior al 15%.

Lo que realmente ha ocurrido es que nuestro Gobierno, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, ha anunciado a bombo y platillo que España se sitúa a la vanguardia de las iniciativas de la OCDE, cuando lo que realmente ha hecho es introducir un tipo de tributación mínima del 15% para las empresas españolas, realicen o no actividades en el exterior. Se colma así un viejo deseo de la actual coalición de Gobierno, dado que esta misma medida quiso ser introducida hace ya dos años, con motivo de la frustrada Ley de Presupuestos Generales del Estado que no llegó a ser aprobada, y que quedó en el limbo.  En definitiva, como país estamos hoy dando un pequeño paso más para penalizar la liquidez de nuestras empresas.  Pero no estamos dando paso alguno para luchar contra la competencia fiscal perjudicial existente en otros países, ni para mitigar los riesgos de deslocalización, a países de baja tributación, de las actividades realizadas en España.  En todo caso, adoptar ahora mismo las medidas contempladas en el Pilar II de la OCDE resultaría una temeridad, por los motivos que seguidamente se apuntan.

La compatibilidad del tipo de tributación mínima con el Derecho comunitario

La introducción de una medida en un país de la UE, en virtud de la cual se imponga una tributación adicional, similar a un régimen de transparencia fiscal internacional aplicable aun cuando no concurran esquemas de planificación fiscal artificiosos, sería difícilmente conciliable con el principio de libertad de establecimiento, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Cadbury Schweppes).  Así lo ha llegado a manifestar expresamente el propio Director General de Tributación y Aduanas de la UE (TAXUD), Gerassimos Thomas, según el cual una norma que adoptara unilateralmente el Pilar II de la OCDE, por parte de países de la UE, tendría un claro riesgo de que fuera considerada discriminatoria, en el marco de las libertades fundamentales contempladas por el Derecho de la Unión. Por tal motivo, la Comisión Europea propondrá en breve (probablemente, en el primer trimestre de 2022), una Directiva comunitaria para la transposición del contenido del Pilar II de la OCDE, en los países de la Unión Europea.  Sólo así podrá garantizarse la compatibilidad de estas medidas con el Derecho comunitario.

Es probablemente por este motivo por el cual el Gobierno no ha propuesto en la LPGE 2022 las medidas de tributación global mínima realmente contempladas en el Pilar II de la OCDE. Tales medidas deberán ser necesariamente transpuestas en el futuro, a la luz de la correspondiente Directiva comunitaria que resulte adoptada.

¿Hacia la deconstrucción de un mito?

Desde hace ya unos cuantos años, desde algunos foros se viene intentando construir un relato acerca de la reducidísima tributación de las empresas multinacionales españolas.  Relato alimentado, en parte, por los informes de recaudación publicados anualmente por la Agencia Tributaria, en los que, en un determinado apartado, se vienen incluyendo datos sobre los tipos impositivos de las empresas, partiendo de los resultados contables obtenidos de forma global, y comparando dichos resultados con los impuestos pagados exclusivamente en España.  Estos datos sobre tributación efectiva son realmente muy poco representativos, dado que los resultados obtenidos por los grupos multinacionales fuera de España habrán quedado sometidos a tributación en su país, y tales impuestos no son tenidos en cuenta a la hora de calcular el tipo efectivo correspondiente.  Pero lo cierto es que esta información ha servido para crear confusión y extender una cierta leyenda acerca de las generalizadas prácticas fiscales fraudulentas de nuestras grandes empresas.

La AEDAF ha venido demostrando, en sendos informes publicados en 2021 y en 2017, que el tipo medio de tributación efectiva de nuestras empresas, calculado a partir de la base imponible del impuesto y de los propios datos de la Agencia Tributaria, y siguiendo la metodología aceptada por la Dirección General de Tributos o la propia OCDE, es cercano al tipo nominal del Impuesto sobre Sociedades (en concreto, el 22,6%, en lo que respecta a 2018, último ejercicio con datos disponibles).   En la primera semana de octubre, en la que casualmente se anunció el acuerdo alcanzado en el seno del Gobierno para introducir un tipo mínimo de tributación del 15%, la Agencia Estatal de Administración Tributaria publicó una nota de prensa en la que, como titular a toda plana, se señalaba que el 16% de las multinacionales españolas declaran pagar por el impuesto sobre sociedades en el mundo una media del 1,9% de sus beneficios.   Ya en un segundo plano, en la nota de prensa se afirmaba que el conjunto de las multinacionales con facturación anual superior a 750 millones y matriz española declaran un tipo efectivo global del 18,3%, y del 16,9% para España.  Estos datos son extraídos, según la Agencia, de los informes reportados país por país, que están diseñados para identificar posibles situaciones tributarias anómalas, pero que parten de una metodología del todo inidónea para extraer conclusiones estadísticas, en la medida en que no se eliminan las operaciones intra-grupo en los grupos consolidados, no incluyen los impuestos diferidos, ni tampoco las pérdidas fiscales netas obtenidas en cada jurisdicción.  Es decir, es más que probable que, tras un análisis detallado, y después de los pertinentes intercambios de información entre las correspondientes Administraciones tributarias de los distintos países afectados, se llegara a explicar razonablemente la causa del aparentemente reducido tipo efectivo de tributación del 16% de las empresas multinacionales, que podría tener su origen en cualquiera de las razones anteriormente apuntadas. Por supuesto, no cabe descartar la existencia de situaciones anómalas de multinacionales que abusan de la norma o se benefician de regímenes de tributación potencialmente dañinos para la competencia. Pero no resulta difícil aventurar que el porcentaje de empresas encuadrables en tales situaciones “patológicas” debería ser bastante más reducido.

En cualquier caso, después de reiterados y denodados esfuerzos para construir un mito acerca de la agresividad fiscal de nuestras empresas, y de su reducidísima tributación, ahora se estima que la ansiada y cacareada medida relativa a la tributación mínima del 15% de nuestras empresas redundará en un ingreso anual estimado en 400 millones de euros.  Es decir, en algo así como el 0,035% del PIB anual español previsto para el año 2021.  Pues si es así, parece que finalmente España no va a ser un paraíso fiscal para nuestras empresas, como muchos proclamaban.  Tal vez la escasa recaudación que se derive de la introducción de este tipo mínimo de tributación resulte ser la mejor forma de deconstruir el mito de la reducida tributación de nuestras grandes empresas.  Como apuntaba Nicolás Gómez Dávila en uno de sus escolios, el tiempo es menos temible porque mata que porque desenmascara.

El Estado de Derecho en España: evaluación de la Comisión Europea

La Comisión Europea ha publicado la segunda edición del Informe del Estado de Derecho. En él se evalúa la situación del Estado de Derecho en la Unión Europea y en cada uno de los Estados miembros, presentando la evolución de cada uno y los retrocesos que, en su caso, se han producido. Lo hace partiendo del análisis de cuatro factores: el sistema judicial, la corrupción, la libertad y pluralismo de los medios de comunicación y el sistema de contrapoderes institucionales (los famosos “checks and balances”).

Para la elaboración del capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España, la Comisión se reunió con diversas organizaciones de la sociedad civil (entre las cuales se encuentra la Fundación Hay Derecho), y se han incluido en el informe algunas de las aportaciones presentadas por estas organizaciones.

La primera consideración que realiza la Comisión es respecto al sistema judicial en España; aspecto que, sin duda, es el que más desafíos presenta en la actualidad. El informe señala que el nivel de percepción de la independencia judicial ha bajado respecto a 2020: solo un 38% de la población considera “bastante bueno” el nivel de independencia de los órganos jurisdiccionales y de los jueces.

Además, resulta especialmente preocupante la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial, que lleva actuando en funciones desde finales de 2018. Es consecuencia de la fuerte influencia política a la que está sujeta esta institución, ya que todos los miembros del CGPJ son elegidos por las Cortes Generales por mayoría cualificada de tres quintos. La preocupación por esta cuestión ha ido en aumento con el anuncio del Gobierno de su propósito de reformar el sistema de elección de los miembros del Consejo reduciendo la mayoría para alcanzar el acuerdo en una segunda votación a mayoría absoluta, lo que al final no ocurrió (básicamente por las presiones en contra de la Unión Europea). Por eso la Comisión reconoce su satisfacción y valora de forma positiva la retirada de esta propuesta, ya que suponía un riesgo aun mayor de politización de este órgano.

La Comisión recomienda el cambio del sistema de elección de los miembros del CGPJ para que se realice conforme a las normas europeas y a lo establecido por el Consejo de Europa. Éste apunta que al menos la mitad de los miembros tienen que ser jueces elegidos por sus homólogos de todos los niveles del poder judicial. De esta manera, se consolidaría un sistema en el que se asegure una mayor independencia del órgano de gobierno de los Jueces. La Fundación Hay Derecho en 2020 ha suscrito numerosas propuestas y manifiestos en ese sentido. (Puedes leerlas aquí).

El documento elaborado por la Comisión también muestra su preocupación por la competencia penal del TS en el enjuiciamiento de cargos electos y altos cargos (aforamientos) y por la falta de periodos de incompatibilidad para jueces y fiscales que hayan formado parte del ejecutivo o legislativo, lo que pone en duda la separación de poderes y la independencia de aquellos. Asimismo, hace hincapié en la falta de independencia del Ministerio Fiscal y el Gobierno, promoviendo un cambio en el sistema de nombramiento del Fiscal General.  De nuevo la Fundación se ha pronunciado reiteradas veces a favor de la supresión de los aforamientos, del establecimiento de periodos mínimos de “cooling off” para volver a la Magistratura o la Fiscalía por parte de fiscales y jueces que han ostentado cargos en el Gobierno o han sido cargos electos y a favor de una mayor neutralidad e independencia del Ministerio Fiscal.

También señala como un problema la acumulación de casos y los consecuentes retrasos en los procesos. A pesar de que se han creado unidades judiciales adicionales, inquieta el bajo número de jueces por habitantes que hay en España,  uno de los más bajos en la UE. Concretamente, ocupamos el puesto 23 de 27, lo que afecta a la calidad de la Administración de Justicia.

En relación con la corrupción, aunque ha mejorado en los últimos años el Índice de Percepción de corrupción y se considera que el nivel percibido es relativamente bajo, sigue habiendo un gran número de casos de corrupción de alto nivel. El principal problema que se plantea es la acumulación de estos casos y la incapacidad de gestionarlos de manera eficaz, derivado de la escasez de recursos y de personal especializado en casos tan complejos.

Por su parte, se apunta que España aún no cuenta con un marco de protección de los denunciantes de corrupción, aunque se señala que se encuentra en proceso de preparación en cumplimiento del deber de transposición de la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

En cuanto a transparencia, se reitera el problema de la falta de recursos tanto humanos como financieros para garantizar el acceso a la información pública, en un momento en el que el número de solicitudes va en aumento. A ello hay que añadir que durante la pandemia (con el primer Estado de Alarma) se suspendieron los procedimientos establecidos para garantizar el acceso a la información pública.

En relación con el tercer elemento de análisis, se subraya que supone un reto la transparencia de la propiedad de los medios de comunicación, el reparto injusto de gasto público hacia ciertos medios y las deficiencias en los contratos públicos de publicidad institucional.

Por último, respecto al sistema de contrapoderes, preocupa el uso reiterado de reales-decretos por parte del Gobierno para dictar disposiciones legislativas, cuando están reservados para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, pues se limita la participación de las partes interesadas en el procedimiento legislativo. Asimismo, se señala como problemática la delegación de competencias en las CCAA durante el segundo estado de alarma de la pandemia, cuestión que está pendiente de evaluar por el Tribunal Constitucional.

Este informe deja patente la delicada situación en la que se encuentra el Estado de Derecho en nuestro país, situación que desde la Fundación Hay Derecho llevamos denunciando desde hace años. Por ello, consideramos positivo que las reflexiones y propuestas en las que trabajamos desde la Fundación hayan sido recogidas en este nuevo informe de la Comisión Europea, esperando con ello aportar soluciones que fortalezcan nuestro Estado de Derecho para que en los próximos informes se reviertan estas tendencias que preocupan en nuestra democracia.

 

La Fiscalía Europea entra en funcionamiento

El pasado 1 de junio, la Fiscalía Europea entró plenamente en funcionamiento tras más de dos décadas de discusiones y negociaciones en el seno de la Unión Europea y con la participación de veintidós de sus veintisiete Estados Miembros. Se trata de un hito en la historia de la Unión Europea como espacio de libertad, seguridad y justicia, por cuanto es el único órgano europeo, supranacional, con competencias para investigar y ejercer la acción penal.

La Fiscalía Europea ha supuesto asimismo un cambio profundo a nivel nacional al haber motivado el refuerzo del modelo procesal acusatorio, en línea con la práctica totalidad de los Estados Miembros de la Unión Europea. Así, en los procedimientos de la Fiscalía Europea, conforme a la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, los fiscales asumen el papel de directores de la investigación que hasta ahora se atribuía en exclusiva en España, salvo en la jurisdicción de menores, a los Jueces de Instrucción. Y lo hacen como integrantes de un órgano, la Fiscalía Europea, cuya característica esencial es la independencia, indispensable para luchar eficazmente contra la delincuencia financiera y la corrupción, asegurando la posibilidad de perseguir sin obstrucciones a quienes hubieren cometido dichos delitos, sean o no funcionarios o autoridades, garantizando, de ese modo, la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

Esta independencia de la Fiscalía Europea se consagra en el Reglamento (UE) 2017/1939 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (en lo sucesivo, el Reglamento) que la constituye. Así, se recoge expresamente que la Fiscalía Europea será independiente y actuará en interés de la Unión en su conjunto, imponiendo al mismo tiempo a los Estados Miembros y a todas las entidades de la Unión Europea el respeto de dicha independencia. El Reglamento, además, no se limita a afirmar dicha independencia, sino que establece normas que la aseguran en relación con, entre otras cuestiones, la designación y la duración del mandato de los miembros de la Fiscalía Europea. En el mismo sentido, el Reglamento subraya la autonomía presupuestaria de la Fiscalía Europea como garantía de su independencia siendo de destacar al respecto que la dotación de recursos no solo corresponde a la Unión Europea con cargo a su presupuesto, sino también a los Estados Miembros, que han de proveer de los medios necesarios a los Fiscales Europeos Delegados para el eficaz ejercicio de sus funciones.

Asimismo, el Reglamento establece una estructura que, al tiempo que asegura la unidad de actuación en el seno de la Fiscalía Europea, garantiza su independencia e imparcialidad, implicando en sus decisiones a Fiscales procedentes de distintos Estados Miembros. En concreto, esta estructura está conformada por dos niveles: un nivel central situado en Luxemburgo y un nivel descentralizado localizado en cada uno de los Estados Miembros participantes en la Fiscalía Europea.

Básicamente, el nivel central está constituido por la Fiscal General Europea y por los veintidós Fiscales Europeos, uno por cada Estado Miembro participante. Todos ellos conforman el Colegio de la Fiscalía

Europea, encargado de adoptar decisiones sobre cuestiones estratégicas y sobre cuestiones generales que surjan en casos particulares con el fin de garantizar la coherencia de la estrategia de acción penal de la Fiscalía Europea en los Estados Miembros. El Colegio no puede en ningún caso tomar decisiones operativas en procedimientos concretos. Estas decisiones a nivel central corresponden con carácter general a las Salas Permanentes, órganos constituidos por tres Fiscales Europeos, cuya función es la de dirigir las investigaciones y garantizar la coherencia de las actividades de la Fiscalía Europea, pudiendo dar instrucciones en los procedimientos que dirigen. Finalmente, en este nivel central y como enlace entre éste y el nivel descentralizado se encuentra el Fiscal Europeo, cuyas principales funciones son supervisar los procedimientos tramitados en su país de procedencia, asegurar que la información fluye entre los dos niveles y verificar que las instrucciones de las Salas Permanentes son conformes con el Derecho nacional.

Por su parte, el nivel descentralizado está constituido por los Fiscales Europeos Delegados, ubicados en cada Estado Miembro. En concreto, España contará con siete Fiscales Europeos Delegados, cinco de los cuales ya están trabajando en la Fiscalía Europea. Todos ellos poseen una amplia experiencia en la investigación de delitos financieros complejos y en cooperación internacional y su diferente origen refleja las particularidades del sistema procesal español en cuanto cuatro proceden de la Carrera Fiscal y uno de la Carrera Judicial. Son estos Fiscales Europeos Delegados quienes tramitan los procedimientos ante los órganos judiciales de cada Estado Miembro de conformidad con el Derecho nacional en las cuestiones no reguladas por el Reglamento.

Son también los Fiscales Europeos Delegados quienes primeramente van a examinar y determinar si corresponde a la Fiscalía Europea ejercer su competencia en un supuesto concreto, bien ejerciendo el derecho de avocación cuando el procedimiento se esté tramitando ya por el Ministerio Fiscal o por algún Juzgado de Instrucción y aún no se haya formulado acusación, bien iniciando una investigación cuando no se haya incoado ningún procedimiento a nivel nacional. En particular, básicamente, serán competencia de la Fiscalía Europea los delitos previstos en el Reglamento cometidos después del 20 de noviembre de 2017. Estos delitos son esencialmente los relacionados con la corrupción, el blanqueo de capitales y el fraude que impliquen fondos de la Unión Europea; con supuestos transfronterizos de fraudes del Impuesto sobre el Valor Añadido cuyo perjuicio exceda de 10 millones de euros y con organizaciones criminales cuya principal actividad delictiva sea alguna de las anteriores.

De lo expuesto resulta el papel protagonista de la Fiscalía Europea en la protección de los intereses  financieros de la Unión Europea, precisamente en un momento en que a través de la iniciativa Next Generation EU se va a poner a disposición de los Estados un volumen de fondos europeos sin precedentes con el correlativo incremento del riesgo de fraude. En este contexto, la Fiscalía Europea ha de demostrar su eficacia reduciendo la duración de los procedimientos e incrementando la cuantía de fondos recuperados de modo que se asegure su destino a los fines realmente necesarios, reforzando así la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. Este objetivo  es, en definitiva, el compromiso y la responsabilidad de quienes conformamos la Fiscalía Europea, para lo que estoy convencida que contaremos con el apoyo de la Unión Europea y de los Estados Miembros.

La esperanza está en Europa

La tremenda arremetida que el Gobierno polaco -ocupado por un partido paradójicamente denominado “Ley y Justicia”- viene dirigiendo desde 2019 contra la independencia del poder judicial de aquel país ha propiciado la intervención en el asunto de varios organismos comunitarios, señaladamente la Comisión y el Tribunal de Justicia (TJUE). De dicha intervención, todavía en curso, estamos aprendiendo que el Derecho comunitario, en contra de lo que hasta hace poco imaginábamos, podría llegar a ser clave de cara a la posible regeneración de nuestro Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

La actuación del Gobierno y del Parlamento polacos puede resumirse del siguiente modo: se atribuye al Parlamento la competencia para el nombramiento de todos los integrantes del Consejo Nacional del Poder Judicial, cuando antes quince de los miembros eran jueces elegidos por sus pares; se limita la edad de jubilación de los jueces del Tribunal Supremo a 65 años; se adoptan medidas para limitar el alcance de las acciones judiciales dirigidas contra el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo; y se establecen medidas disciplinarias frente a los jueces díscolos que acuden al TJUE. Cualquiera que recuerde la aprobación, en 1985, de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial española, podrá darse cuenta de que algunas de las anteriores medidas tienen un aire ciertamente familiar.

Pues bien, resultan de enorme relevancia para la situación española las sentencias del TJUE de 19 de noviembre de 2019 (C-624/18) y de 2 de marzo de 2021 (C-824-18). En estas resoluciones el Tribunal señala lo siguiente:

1º.- La cuestión de la independencia judicial es cosa que cae bajo la plena competencia europea, como deriva de los arts. 2 y 19 del TUE y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Dado que los Tribunales nacionales pueden llegar a aplicar el Derecho de la Unión, la cuestión de su independencia no es algo exclusivamente nacional.

2º.- Conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho garantizado por el art. 2 TUE, debe asegurarse la independencia de los tribunales frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Y ello no solo frente a intervenciones en forma de instrucción directa, sino también frente a formas de influencia indirectas que pudieran orientar las decisiones de los jueces.

En tal sentido, es necesario que las condiciones y normas de procedimiento que rigen el nombramiento de los jueces impidan que se puedan suscitar dudas legítimas en el ánimo de los justiciables sobre la independencia de los nombrados; por tanto, la independencia judicial exigida por el Derecho de la Unión puede condicionar las reglas referentes a la forma de nombramiento de los jueces.

3º.- La intervención, en el nombramiento de los jueces, de un consejo de la magistratura puede contribuir, en principio, a objetivar el proceso de nombramiento de los mismos.

4º.- Ahora bien, ello será así solamente cuando dicho organismo disfrute, él mismo, de una independencia suficiente respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Por tanto, el grado de independencia del que goce el consejo de la magistratura respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo es una cuestión relevante cuando se trata de apreciar si los jueces que selecciona aquél estarán en condiciones de satisfacer las exigencias de independencia e imparcialidad que se derivan del Derecho de la Unión.

5º.- Pues bien, el hecho de que todos los miembros del consejo de la magistratura sean nombrados por el Poder Legislativo es uno de los datos que puede provocar dudas de naturaleza sistémica en cuanto a la independencia y la imparcialidad de los jueces que hayan sido nombrados por dicho consejo.

6º.- Igualmente puede provocar dichas dudas el hecho de que los nombrados para el consejo de la magistratura por el Parlamento, de entre el turno judicial, sean presidentes y vicepresidentes de tribunales, nombrados a su vez por el Poder Ejecutivo.

Cualquiera que sea conocedor del sistema español de elección de los miembros del CGPJ, y de la forma y criterios con los que dicho CGPJ, a su vez, designa magistrados del Tribunal Supremo y Presidentes de Sala, se dará cuenta de la importancia que todas estas declaraciones pueden tener para el caso español.

Recientemente se ha pretendido incluso agravar el sistema a base de reducir la mayoría parlamentaria precisa para el nombramiento del Consejo. Hemos podido ver la importancia que ha tenido Europa, a nivel político, para la prevención de dicho intento. No se ha podido impedir, sin embargo, la norma que limita la capacidad de nombramientos al Consejo en funciones, la cual ata de manera todavía más intensa al Consejo a la mayoría parlamentaria de turno.

Esperemos que haya ocasión de que, mediante la vía de la cuestión prejudicial, o de acciones ejercitadas por la Comisión, el caso español pueda llegar a ser valorado en algún momento por el TJUE, para lo cual la actual doctrina sentada respecto al caso polaco supone un precedente valiosísimo.

Reforma global del Impuesto de Sociedades ¿El fin del fraude?

Es bien sabido que muchas de las multinacionales más grandes eluden de manera sistemática buena parte del impuesto de sociedades. También como lo hacen: crean filiales en países con baja o nula tributación a las cuales se atribuyen una gran parte de los beneficios, porque las demás filiales -las que verdaderamente generan beneficios- les pagan enormes cantidades por derechos de propiedad intelectual, servicios financieros, de bróker y otros, reduciéndose sus beneficios como consecuencia de estos «gastos». En teoría las normas fiscales obligan a que estas transacciones entre empresas del grupo se hagan a precio de mercado, y por tanto no debería ser posible la elusión, pero la realidad es muy distinta. Como demuestra este estudio de Zucman, Wier, Torslov,  el sistema permite a las multinacionales eludir al menos el 40% del impuesto de sociedades. El fraude se revela de manera clarísima cuando se comparan los beneficios supuestamente obtenidos en distintos países con el gasto en personal en los mismos, como se ve en este gráfico. Es evidente que la razón no es que los trabajadores de Puerto Rico sean 10 veces más productivos que los franceses o estadounidenses, entre otras cosas porque las diferencias son semejantes si se comparan los beneficios con ventas.

 

Este artículo del Economist destaca también que el 25% de los beneficios se producen en países de baja tributación mientras que en ellos solo se encuentran el 11% de los activos tangibles y el 5% de los empleados. Estos países, que –curiosamente- ahora el Economist llama “investment hubs” (centro de inversión) en lugar de “tax havens” (paraísos fiscales) no son Estados fuera de control sino protectorados de EE.UU o Reino Unido (Bermudas, Islas Vírgenes, Cayman) o Estados europeos (Luxemburgo, Irlanda, Holanda).

Se trata además de un fenómeno que se ha agravado extraordinariamente en los últimos años, pues viene facilitado por el carácter crecientemente intangible de los servicios que se venden y por la creciente globalización, como se ve en este gráfico del mismo estudio.

Las consecuencias de esta situación son gravísimas. Por una parte, se reducen los ingresos fiscales de los Estados donde realmente están operando esas empresas, concentrando la carga impositiva en PYMES y en los trabajadores. Además, las multinacionales obtienen una ventaja competitiva desleal frente a las empresas medianas -que no tienen tamaño suficiente para rentabilizar las estructuras fiscales transnacionales-, y las más “agresivas” se benefician frente a las más prudentes.

Esta situación es una gigantesca estafa, en la que se benefician unos pocos Estados que parasitan los ingresos fiscales de la mayoría, y los accionistas de las grandes multinacionales frente a los que obtienen sus rentas a través del trabajo, como denuncian desde hace años organizaciones como Tax Justice u Oxfam (y también este blog aquí y aquí) y como también refleja este gráfico..

  Sin embargo, parece que esta vez es diferente porque por fin EE.UU ha decidido actuar, empujado por la necesidad de financiar la recuperación y el plan de infraestructuras que quiere lanzar Biden (como se explicó en este reciente post). La iniciativa estadounidense ha sido seguida por la UE que acaba de presentar una propuesta el 18 de mayo, que adopta las mismas directrices.

¿Cuál es el plan? El primer objetivo es sencillo en teoría: acordar a nivel internacional un tipo mínimo de Impuesto de Sociedades. La globalización ha provocado una progresiva reducción de tipos en los países desarrollados (ver gráfico), que como hemos visto no ha llevado a una competencia fiscal real sino una distribución estratégica (y fraudulenta) de los beneficios en los lugares de menor tributación.

 

La propuesta de Biden es un tipo mínimo del 21%, lo que evidentemente reduciría los incentivos para desplazar artificialmente los beneficios. En el mismo sentido se ha manifestado la Comisión en su reciente propuesta, añadiendo con acierto que también se debe armonizar el cálculo de la base imponible.

 

            El segundo instrumento propuesto es más complejo porque supone una total modificación del sistema del Impuesto de Sociedades. Se trataría de que las multinacionales declararan sus beneficios a nivel global y que estos se imputaran y gravaran en los distintos Estados en función de las ventas en los mismos u otros factores que revelen una actividad real. Este sistema, denominado en inglés «formulary apportionment»  ya se utiliza para distribuir ese Impuesto entre las distintas regiones de Suiza, Canadá o EE.UU. Es evidente que el establecimiento de las fórmulas de reparto y la determinación de las empresas a las que se aplicaría (Biden ha hablado de las 100 mayores multinacionales) requerirá una negociación compleja. También puede suponer un problema que EE.UU condiciona este sistema a que no se establezcan impuestos digitales que muchos Estados (y la propia UE) están preparando. Esto último sin embargo, no debería ser un obstáculo insalvable pues una vez aprobado un sistema de redistribución de beneficios eficaz, el impuesto digital dejaría de estar justificado.

            La propuesta europea plantea otras reformas que se aplicarían inmediatamente a la espera de las reformas a nivel global. Una es la publicación por las empresas del tipo efectivo del Impuesto de Sociedades que pagan a nivel global, lo que aumentaría la presión de la opinión pública sobre las que menos contribuyen y supondría por tanto un desincentivo de las estructuras fiscales más agresivas. Otra sería impedir la utilización de “shell companies” (sociedades cáscara), es decir sociedades sin actividad real con la única finalidad de evasión fiscal, aunque a mi juicio esas medidas anti fraude ya se han demostrado inútiles. Más interés tiene una tercera medida –no estrictamente anti fraude- que persigue evitar el incentivo a endeudarse que supone que los intereses sean deducibles mientras que la remuneración del capital no lo es. Esta es una solución que se planteó a raíz del sobre endeudamiento en la crisis de 2018 (ver este estudio, que obtuvo el Premio Jaime Fernández Araoz en 2013).

 

            Es una oportunidad histórica: por una parte porque al fin se reconoce que la globalización ha roto las costuras del Impuesto de Sociedades: es como si aplicáramos normas de circulación hechas para coches de caballos a multinacionales que vuelan a velocidades supersónicas. Además, porque en este momento es necesario mejorar la recaudación fiscal, y no es posible hacerlo aumentando más la presión sobre el trabajo y el consumo mientras que sociedades y grandes accionistas pagan mucho menos. Esperemos que la voluntad política se mantenga, pues las reformas planteadas llevarían a una tributación más justa y a una competencia real entre las empresas, en beneficio de todos.

 

 

Las tres paradojas del Brexit

La semana pasada el Parlamento Europeo ratificó el Acuerdo de Cooperación y Comercio Unión Europea-Reino Unido, que estaba en vigor provisionalmente desde el 1 de enero de 2021. Se cierra así una larga etapa de incertidumbre sobre la salida británica y la definición de su nueva relación con la Unión. Sin duda seguirán sucediéndose las negociaciones entre las dos partes para atender un sinfín de asuntos aún no abordados. Pero la suma del acuerdo de retirada de 2019 y el mencionado pacto comercial recién aprobado permite dar un paso atrás y evaluar en términos jurídicos y políticos el resultado de la saga del Brexit.

Si nos elevamos por encima los continuos giros de guión de la complicada salida británica y analizamos esta ruptura con visión de conjunto, tres paradojas ayudan a entenderla y valorarla. En primer lugar, el Reino Unido ha pasado de gestionar una relación basada en el interés a llevar adelante un divorcio movido por las emociones, sin un buen análisis coste beneficio. En segundo lugar, el resultado de esta decisión de gran calado constitucional es que el antiguo Estado miembro recupera soberanía, pero pierde poder, como ha dicho certeramente Hugo Dixon. En tercer lugar, a pesar de desintegración que supone la salida del Reino Unido, la UE sale fortalecida, un “dividendo del Brexit” inesperado y aún por aprovechar.

Intentaré desarrollar sucintamente cada una de estas paradojas. La primera parte de un dato histórico: el Reino Unido ingresó en 1973 en las Comunidades Europeas buscando una capacidad de influencia que no tenía fuera del Mercado Común y no por su identificación con un proyecto de integración económica y política continental. Le movía un análisis de intereses que no había hecho correctamente en 1956, cuando prefirió fundar la EFTA y no sumarse al Tratado de Roma. Su visión de Europa era la propia de un matrimonio de conveniencia, que como sabemos a veces duran mucho más que algunos fundados en el amor.

Este razonamiento basado en el cálculo seguía explicando la participación británica en la integración europea cuando se cumplieron cuarenta años del primer referéndum sobre su salida. En Bruselas, el Reino Unido no buscaba dejar atrás a los demonios del pasado, como Alemania o España. Su objetivo era lograr más influencia al estar dentro en vez de fuera, y gestionar mejor una creciente interdependencia política y económica con el continente. Aportaban a la Unión nada menos que una defensa firme del Estado nación y del mercado, capacidades militares esenciales para el futuro y una visión global y abierta. Hacia 2015 la diplomacia británica llegó a ser más respetada que cualquiera otra en las instituciones comunitarias: había conseguido todos los objetivos estratégicos planteados a lo largo de varias décadas. La UE no se había convertido en un super-Estado, se había completado la gran ampliación al Este, el mercado interior era el proyecto principal y el más exitoso, el comercio exterior se desarrollaba bajo una gran influencia de Londres y, por voluntad propia, se mantenían al margen de la moneda común y la libre circulación de personas, dos proyectos con problemas. A mis amigos ingleses les digo que, en vez de convocar un nuevo referéndum en 2016, deberían haber organizado en ese momento una fiesta para celebrar su victoria. Pero un primer ministro frívolo y desganado, un ludópata no diagnosticado a tiempo, decidió jugarse el futuro del Reino Unido tirando una moneda al aire. En vez del duro trabajo de gestionar un debate recurrente en el seno del partido conservador sobre Europa, decidió solucionarlo sin mucho esfuerzo con una consulta, contagiado por el virus de la democracia directa. Daba igual que la inmensa mayoría de la población no cuestionase la integración y no le importaba poner en peligro la unidad del reino y debilitar la democracia representativa, en horas bajas en todo Occidente. Una Unión apenas recuperada de la crisis del euro y paralizada por la inmigración descontrolada, fue también responsable, porque no hizo lo suficiente para ayudar a retener a un socio tan importante.

Una vez conocido el resultado del referéndum de 2016, el sentimiento nacionalista y el libreto populista han dominado las negociaciones de salida, convirtiendo a la UE en el enemigo externo, en vez del nuevo socio estratégico que necesita el Reino Unido. Ha sido un divorcio ejecutado por parte británica sin apenas cálculo ni estrategia, guiado por las emociones y las hipérboles (“No a ser un Estado vasallo, sí a una Gran Betaña Global…), en el que la finalidad principal era romper cuanto antes y no preparar el terreno para tejer los numerosos acuerdos que necesitaría esta nueva relación.

La segunda paradoja se puede resumir diciendo que el Reino Unido recupera soberanía pero pierde poder. Tras el resultado de la consulta nadie sabía en qué consistía pasar a ser “antiguo Estado miembro”, una operación política, jurídica, constitucional y económica jamás ensayada, de enorme complejidad. Como hemos visto, ha exigido una negociación intra-británica y entre Londres y Bruselas de casi cinco años. Los británicos han querido convertirse en un “mejor tercer Estado” respecto a la Unión que dejaban y no lo ha conseguido. Al final han elegido un Brexit semi-duro y plagado de incertidumbres

El artículo 50 del Tratado UE claramente nos favorecía a los continentales en las negociaciones, entre otras razones por la cuenta atrás de dos años que ponía en marcha una vez se notificaba la intención de salir. Sobre todo, hemos comprobado que cuanto más cerca y más acceso al mercado interior quiere conservar un Estado que se marcha, más normas comunitarias tiene que aceptar y aplicar. El equipo de Michel Barnier ha negociado con todas las cartas en la mano. En el tratado de retirada de 2019 que regulaba las cuestiones financieras, los derechos de los residentes y el status de Irlanda del Norte el Reino Unido ha aceptado pagar una factura abultada. También, mantener al Ulster dentro de unión aduanera para garantizar acuerdos de paz del Viernes Santo 1998 y la libertad económica en la isla. De este modo, el pacto mantiene la libre circulación de mercancías en la isla de Irlanda a costa de crear una frontera económica y aduanera en el mar de Irlanda. Los bienes que entran en Irlanda del Norte desde Gran Bretaña deben adaptarse a las normas europeas, un asunto que ya está causando un rechazo frontal por parte de los mismos políticos conservadores que eligieron introducir esta alambicada fórmula en el pacto de divorcio.

Respecto al acuerdo de cooperación y comercio recién ratificado, es un un pacto a medida, diferente de otros modelos (canadiense, noruego, suizo o turco). Es desde luego mejor que la alternativa real de una salida por las bravas, ese alegre salto al precipicio que pedía un sector de los tories, en contra de alcanzar un pacto que gestione la enorme interdependencia Reino Unido-Unión Europea. En realidad, el acuerdo alcanzado es el principio de muchas negociaciones futuras, por su enfoque minimalista y sus grandes carencias.

El pacto permite el acceso de mercancías británicas al mercado interior, mediante la eliminación de tarifas y cuotas, pero no afecta a posibles obstáculos regulatorios y trae consigo las trabas burocráticas que se crean en las nuevas aduanas. Buena parte de ellas tienen que ver con los controles por aplicación a los bienes británicos exportados de la compleja normativa sobre reglas de origen. No se ha creado hay un control ex ante que obligue al Reino Unido a evaluar el impacto de sus subsidios o su desregulación sobre el “campo de juego nivelado” (level playing field) que se quiere mantener con la Unión Europea. Pero el acuerdo sí crea un mecanismo compensatorio ex post para garantizar la competencia leal y el mantenimiento de estándares sociales, ambientales, etc. Se introduce de este modo la posibilidad de suspender por una de las partes los beneficios del acuerdo si se constata la violación de principios de competencia leal o un impacto negativo en el  comercio y las inversiones. La futura divergencia regulatoria pondrá a prueba este mecanismo, que choca con el deseo del actual gobierno británico de promover legislación que resalte las diferencias con la Unión. La gran baza del Reino Unido en el futuro podría ser la fiscalidad, compitiendo a la baja. Pero el proyecto de crear un “Singapur en el Támesis” parece poco compatible con el sostenimiento del Estado del Bienestar y la atención a los problemas de desigualdad y falta de cohesión económica y social dentro del Reino Unido, en el origen del voto antieuropeo.

Los británicos recuperan la capacidad de llega a acuerdos comerciales terceros Estados. Sin embargo, como estamos viendo a la luz de los primeros pactos que ha cerrado, le cuesta ir mucho más allá de lo que ya había conseguido anteriormente dentro de la UE. En este campo, la gran cuestión futura es si Estados Unidos estrechará lazos con ellos e incluso llegará a crear una relación económica y comercial privilegiada. Por ahora a la Administración Biden no le interesa mantener una relación especial con el Reino Unido sobre las bases del pasado. Tiene como prioridad la paz en Irlanda y la restauración de la relación con la Unión Europea, en especial con Alemania (los verdaderos nuevos “primos” de Washington) y con Francia.

El Reino Unido ha pagado un precio muy alto por deshacerse de la libre circulación de trabajadores y controlar solo a través del derecho nacional los flujos migratorios. Como Estado miembro, no participaba en la libre circulación de personas y con la Directiva 48/2004 disponía de mecanismos para regular la entrada de trabajadores comunitarios, al igual que los demás socios. Pero fue el único país grande que no aplicó un período transitorio para retrasar y modular la entrada de trabajadores de países de la ampliación como Polonia y Rumania. Con la crisis de refugiados de 2015 y las escenas de flujos migratorios descontrolados, el bando pro-Brexit creó un miedo injustificado al trabajador comunitario. El resultado es que desde 2016, la emigración no europea al Reino Unido ha crecido claramente, mientras que se ha frenado la comunitaria, una opción que plantea nuevos retos de integración social y de atracción del talento en un mercado global.

El acuerdo sí incluye la posibilidad de visitantes temporales, con finalidad económica o no, hasta seis meses en Reino Unido y hasta noventa días durante 6 mese territorio UE, así como la cooperación en materia de seguridad social y de acceso a la sanidad de estos visitantes temporales.

El gran agujero del acuerdo son los servicios, el 80% de la economía británica, no regulados en este pacto y pendientes de un hilo, un principio de “equivalencia” sin desarrollar. Conforme al mismo, se permitirán normas distintas siempre que hubiera coincidencia en los objetivos, lo que plantea como sabemos por los debates comunitarios en torno al mercado interior un serio problema de aplicación. Para que funcione el principio de equivalencia en servicios y cree un mínimo de seguridad jurídica, es necesario ponerse de acuerdo antes en unos objetivos coincidentes que guíen la evolución paralela del ordenamiento británico y del comunitario en la regulación de los servicios. No se ha conseguido además el reconocimiento mutuo de cualificaciones y diplomas profesionales y las excepciones logradas para conservar la libre prestación de servicios jurídicos son mínimas.

En el delicado capítulo de servicios financieros, se ha creado un marco negociador para establecer caso por caso la equivalencia. Pero no hay incentivos por parte de la UE -en especial de Francia- para favorecer a la City de Londres, a pesar de que es uno de los principales centros financieros del mundo, ante el auge de plazas Paris, Amsterdam o Franfurt tras el Brexit. El proyecto europeo de una Unión de Mercados de Capitales, como parte de la Unión Económica por completar, puede desplazar la opción londinense todavía más a la periferia.

El acuerdo deja la puerta abierta a que el Reino Unido siga vinculando sus emisiones de carbono al sistema de intercambio de la UE. Llama la atención el énfasis negociador gobierno británico en la limitación del acceso continental a los caladeros de pesca británicos, cuando este sector representa 0.04 de la economía nacional y en buena medida depende de las exportaciones al continente. Ni siquiera la explicación electoralista permite entender del todo esta apuesta política.

Queda pendiente por negociar el reconocimiento mutuo de sentencias en lo civil y mercantil, una vez el Reino Unido sale de la regulación europea, posiblemente para volver vía Convenio de Lugano. El régimen comunitario aplicable al almacenamiento de datos personales de ciudadanos europeos en servidores en suelo británico se mantiene vigente durante los primeros seis meses de 2021, una solución provisional que podría prorrogarse aún más.

Los británicos han conseguido evitar el sometimiento del control del acuerdo al Tribunal de Justicia de la UE. Se crea un sistema propio de resolución de disputas, a través de arbitrajes. Contrasta esta solución con la aceptación por Londres de la jurisdicción del Tribunal de Luxemburgo para resolver conflictos en las materias cubiertas por el tratado de retirada (cuestiones financieras, derechos de los residentes, Protocolo de Irlanda del Norte).

En lo que se refiere a la compleja y extensa gobernanza del acuerdo, bajo la presidencia conjunta de un ministro británico y un comisario europeo se crean diecinueve comités especializados para seguir e impulsar el desarrollo y sugerir mejoras. Lo mejor que puede pasar es que el texto que conocemos sea un punto de partida y que no haya involución nacionalista inglesa que lleve a la ruptura incluso de este pacto de mínimos. Es revelador que el líder del Partido Laborista, el europeísta Keir Starmer, ha reclamado una mejora del acuerdo de comercio, pero no aspira a una re-negociación sustancial ni a recuperar la libre circulación de trabajadores con la UE.

Finalmente, y sobre esto habrá mucho por escribir en el futuro, los partidos que buscan romper el Reino Unido desde Escocia e Irlanda del Norte han obtenido nuevos argumentos y apoyos tras el Brexit semi-duro. En particular el futuro de Escocia se ve con preocupación en las capitales europeas contrarias a los experimentos independentistas. Está claro que la constitución no escrita británica se defiende mejor con la pertenencia de la unión de reinos a la UE.

La tercera paradoja se puede formular diciendo que a pesar de desintegración que supone la pérdida del Reino Unido, la Unión sale fortalecida, e incluso existe un “dividendo del Brexit” que puede obtener si en los próximos años los continentales tomamos decisiones acertadas en la dirección de reforzar nuestra unidad política y económica.

Esta ruptura no crea un precedente positivo que aliente una siguiente ruptura de otro Estado Miembro al mostrarle un camino atractivo. El papelón de haber pasado cuatro años y medio sin encontrar la puerta de salida y el resultado muy mejorable del tratado de retirada y del acuerdo de cooperación y comercial hacen que cualquier gobierno euro-escéptico se tiente la ropa antes de emprender una aventura semejante. Más aún teniendo en cuenta la buena respuesta de la UE en términos económicos y financieros ante la pandemia, con la acción combinada del Banco Central Europeo y las instituciones políticas poniendo todos los medios para la reconstrucción, con una lógica federal y una mirada a largo plazo.

Muy posiblemente esta reacción europea no se habría conseguido con el Reino Unido dentro de la Unión. La capacidad de acción de la Europa de 27 se ve reforzada tras el Brexit, que no ha conseguido dividir como era de esperar a los socios. Por el contrario, todos los gobiernos han desplegado un grado de unidad muy alentador en lo referente a la salida británica. Esta misma coherencia europea debe mantenerse en los próximos años a la hora negociar grandes temas pendientes con el Reino Unido como la seguridad y la defensa, la lucha contra el cambio climático y los asuntos de educación y ciencia. El dividendo del Brexit, por otro lado, se conseguirá al reforzar la capacidad de acción exterior de la UE, completar el rediseño de la moneda común e introducir reformas políticas y económicas inspiradas en el objetivo de convertirse en un proyecto más inteligible y atractivo para sus ciudadanos y que sirva mejor a sus necesidades.

Cabe especular cómo habrían ido las cosas en el ámbito de la compra y distribución de vacunas si los británicos hubieran formado parte de la Unión. En este asunto han conseguido una victoria clara sobre los europeos continentales, gracias en buena medida a los errores cometidos por la Comisión y la falta de implicación suficiente de los gobiernos nacionales para culminar con éxito este asunto estratégico. Las tensiones en torno a las vacunas ha dificultado los trabajos de los comités de gobernanza mencionados y conviene cuanto antes desescalar esta batalla.

Brexit es un episodio en la que todos los europeos perdemos, un grave acto de desintegración del que debemos aprender para construir una Unión con menos rasgos tecnocrático, que rinda mejor cuentas y muestre su rostro más político. El Reino Unido obtiene como resultado una mayor debilidad interna y externa. Es muy posible que el actual gobierno nacionalista inglés siga utilizando a la UE como un enemigo externo, un argumento que lamentablemente da mucho de sí. La Unión debe ser capaz de reformarse, mientras contribuye a introducir pragmatismo y realismo en la relación con los británicos. La ilusión de haber izado el puente no es más que eso, una metáfora sin mucho contenido real ante las exigencias de seguir gestionando una interdependencia muy profunda. Londres ha elegido un modelo de ruptura y de conexión minimalista con Bruselas que lleva a una inestabilidad crónica. El reto sigue siendo establecer una relación constructiva y no conformase con gestionar los flecos y apagar los fuegos.

Sentencia Tribunal Constitucional alemán en asunto Weiss: Últimas noticias desde Bruselas

Hasta la fecha, este asunto, cuando va a cumplirse un año desde la STC alemán de 5 de mayo de 2020, está rodeado de la más absoluta opacidad. Así he podido analizarlo en sendos estudios publicados por la Fundación Hay Derecho y que pueden verse aquí y aquí.

La opacidad persiste a pesar de que la Defensora del Pueblo Europeo ha dicho que la sentencia del Tribunal Constitucional alemán no tiene precedentes y ha dado lugar a debates sobre el principio de primacía del Derecho de la UE, es decir, la superioridad del Derecho europeo sobre el Derecho nacional, y sobre la autoridad del Tribunal de Justicia sobre los tribunales nacionales en materia de interpretación de la legislación de la UE.

Un ciudadano europeo solicitó a la Comisión Europea el acceso a una nota legal sobre la referida sentencia del Tribunal constitucional alemán. El acceso fue denegado y la Defensora del Pueblo Europeo, en una investigación al respecto, concluyó que “No hubo mala administración por parte de la Comisión Europea”.

En ocasiones, dependiendo de cómo se pidan las cosas, se puede obtener algo más de luz en este tipo de asuntos. Así, recientemente se solicitó a la Comisión: “Sobre la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020: Los informes emitidos por el Servicio Jurídico o cualquier otro departamento, tanto preliminares como definitivos. En su defecto, información sobre la fecha y departamento de la Comisión que haya emitido informe al respecto, indicando si tiene carácter provisional o definitivo y si existe algún informe que se esté elaborando a fecha actual y por quién”.

En su respuesta de 9 de abril de 2021, el Director General del Servicio Jurídico de la Comisión Europea –como era de esperar- deniega el acceso, amparándose en las excepciones: “la protección de la política financiera, monetaria o económica de la Comunidad o de un Estado miembro”; “la protección de los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico» y “la protección del proceso de toma de decisiones», del Reglamento (CE) nº 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

No obstante, a raíz de dicha solicitud, la Comisión revela cierta información hasta ahora no disponible. Así, identifica los siguientes documentos:

  1. «Reunión informativa de 7 de mayo de 2020 para el presidente de la Comisión Europea con vistas a una convocatoria con el presidente del BCE el 8 de mayo, tras la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo.
  2. Nota del Servicio Jurídico de 14 de mayo de 2020 a la atención del Jefe de Gabinete de la presidenta de la Comisión Europea, “Análisis jurídico de la sentencia de 5 de mayo de Tribunal Constitucional alemán en el caso Weiss sobre el programa PSPP del Banco Central Europeo” [documento de referencia Ares (2020) 2553942].
  3. Acta de la reunión del 25 de noviembre de 2020 entre el Director General del Servicio Jurídico y los Secretarios de Estado del Ministerio de Economía y del Ministerio de Hacienda de Alemania [referencia del documento Ares (2020) 7128843].
  4. Carta del Secretario de Estado del Ministerio de Economía alemán de 15 de enero 2021 a la atención del Director General del Servicio Jurídico.
  5. Carta de los Secretarios de Estado del Ministerio de Economía alemán y del Ministerio de Hacienda de 23 de febrero de 2021 a la atención del Director General de la Servicio Jurídico [documento de referencia Ares (2021) 1498387]”.

Además, ofrece la siguiente información sobre el marco de las decisiones y su evaluación:

“El 11 de diciembre de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («Tribunal de Justicia») dictó sentencia en el asunto C-493/17 Weiss, en una cuestión prejudicial planteada por Tribunal Constitucional alemán («el Tribunal alemán»). El Tribunal de Justicia, en su sentencia, confirmó la validez de la Decisión (UE) 2015/774 del Banco Central Europeo de 4 de marzo 2015 sobre un programa de compra de activos del sector público en los mercados secundarios, modificado por Decisión (UE) 2017/100 del Banco Central Europeo de 11 de enero de 2017.

Posteriormente, los días 30 y 31 de julio de 2019, el Tribunal alemán celebró una audiencia oral en el proceso y el 5 de mayo de 2020 dictó sentencia declarando que la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Weiss constituyó un acto «ultra vires» que «no tiene efecto vinculante en Alemania». También encontró que uno de los programas de «flexibilización cuantitativa» de la Banco Central Europeo («BCE»), el Programa de Compras del Sector Público («PSPP»), fue ultra vires.

El 8 de mayo de 2020, el Tribunal de Justicia emitió un comunicado de prensa tras la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo.

El 10 de mayo de 2020, la presidenta von der Leyen emitió una declaración en la que se indicó, entre otras cosas, que la Comisión Europea estaba analizando la sentencia del Tribunal Constitucional alemán y que analizaría los posibles próximos pasos, que pueden incluir comenzar procedimientos de infracción.

Desde entonces, a finales de 2020 y principios de 2021, se han llevado a cabo debates entre la Comisión Europea y las autoridades alemanas (Ministerio de Economía y Ministerio de Hacienda). Estos intercambios, muy cercanos, todavía se llevan a cabo hoy.

En este contexto, el Servicio Jurídico redactó los documentos que se solicitaron para fines puramente internos y destinados al Gabinete de la Presidenta de la Comisión Europea, así como en el contexto de las discusiones con las autoridades alemanas. Estos documentos contienen un análisis jurídico preliminar de la sentencia del Tribunal alemán y sus consecuencias jurídicas y consideran las diferentes opciones que tiene la Comisión para reaccionar ante dicha sentencia. Además, contienen discusiones con los Ministros de Economía y Hacienda alemanes sobre las diversas medidas a tomar a raíz de esta sentencia.

De entrada, es importante subrayar que los documentos solicitados abarcan temas muy delicados desde el punto de vista jurídico, económico y político, que actualmente se encuentran bajo discusión al más alto nivel de esta institución”.

Según la Comisión, “el documento 2 contiene un análisis de las opciones de la Comisión para reaccionar a la sentencia a la sentencia del Tribunal alemán, que incluyen la posibilidad de iniciar un procedimiento de infracción contra Alemania, como se indica en la declaración de la presidenta von der Leyen de 10 de mayo de 2020. El documento 1 también contiene referencias a esa cuestión.

Los documentos 3 a 5 también contienen los intercambios entre la Comisión y las autoridades alemanas sobre relaciones futuras y las probables medidas a raíz del juicio del Tribunal alemán”.

Para la Comisión, “los principios de la transparencia y la democracia no plantean en este caso cuestiones de especial preocupación, que podrían haber prevalecido sobre las razones que justificaron la negativa a revelar en su totalidad los documentos solicitados. Tampoco he podido establecer, en base a los elementos a mi disposición, la existencia de un interés público primordial en la divulgación de los documentos en cuestión.

Considero que, en este caso específico y sensible, y teniendo en cuenta que la Presidenta von der Leyen ya ha hecho una declaración pública detallada de carácter político sobre la sentencia del Tribunal Constitucional alemán, el interés público se sirve mejor protegiendo los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico, así como el proceso de toma de decisiones de la Comisión de interferencias externas”.

En mi opinión, en función de la amplia información de que dispone la Comisión, según acaba de revelar, no existe justificación plausible para demorar la decisión que debe adoptar al respecto. Asimismo, procede recordar las declaraciones de la vicepresidenta de la Comisión Europea, Věra Jourová, en declaraciones al diario alemán Der spiegel (29/09/2020), en las que aseguró que la Comisión abrirá expediente contra Alemania «tan pronto como finalicemos nuestro análisis jurídico»:

“DER SPIEGEL: El Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el tribunal más alto del país, cuestionó la primacía del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en un fallo sobre la compra de bonos del Banco Central Europeo. ¿Cuándo va a iniciar la Comisión un procedimiento de infracción contra Alemania?

 Jourová: Tan pronto como terminemos con nuestro análisis jurídico. Sin embargo, está claro que el fallo del Tribunal Constitucional Federal no puede quedar sin oposición. Si simplemente lo aceptamos, daríamos un impulso a los gobiernos de Hungría y Polonia. Podría tener consecuencias destructivas para la UE”.

Según la Comunicación de la Comisión “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación (2017/C 18/02)”, que rige internamente el procedimiento para la gestión de las denuncias por la aplicación del Derecho de la UE, “por regla general, la Comisión instruirá las denuncias registradas con miras a adoptar una decisión de emplazamiento o de archivo en un plazo máximo de un año a partir del registro de la denuncia”.

Malos tiempos para la concordia: sobre la Unión Europea, el Reino Unido y el Convenio de Lugano

Un año después de que el Reino Unido presentara una solicitud de reincorporación “por derecho propio” al Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, la Comisión Europea se ha posicionado –para sorpresa de muchos- en contra de esta adhesión.

Desde que el Reino Unido abandonase oficialmente la Unión Europea, el 31 de enero de 2020, nos encontrábamos en un periodo transitorio en el que seguía siendo aplicable el Derecho de la Unión en este Estado. Sin embargo, el escenario cambió el 31 de diciembre de 2020. A partir de ese momento debíamos distinguir entre los procedimientos iniciados con anterioridad a dicha fecha y aquellos emprendidos con posterioridad.

En cuanto a los primeros, aunque la resolución emitida sea posterior al 31 de diciembre de 2020, resultaría de aplicación el Reglamento (UE) núm. 1215/2012 -más conocido como “Bruselas I bis”-, de manera que no sería necesario un procedimiento de homologación o exequátur para solicitar el cumplimiento de dicha resolución.

Sin embargo, el Reglamento no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados a partir del 1 de enero de 2021 y, en consecuencia, cada Estado debe acudir a su propia normativa, que en el caso de España sería la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, exigiéndose, ahora sí, un procedimiento de homologación o exequátur de la resolución extranjera antes de iniciar cualquier trámite de ejecución de la misma. Es decir, que la parte favorecida por una resolución dictada en el Reino Unido debe acudir, con carácter previo, a un procedimiento de exequátur ante los tribunales españoles, y solo una vez reconocida la validez de la resolución, tendría la posibilidad de exigir su cumplimiento.

Por su parte, el Convenio de Lugano –suscrito por la UE, Islandia, Noruega y Suiza– no exime del requisito del exequatur para la ejecución, pero presenta una clara ventaja: la misma norma (esto es, el Convenio) regula tanto el reconocimiento y ejecución de las resoluciones como la competencia judicial internacional. Esto significa que el reconocimiento de una sentencia española en el Reino Unido habría de regirse por el Convenio de Lugano, y no por las disposiciones nacionales británicas, que presentan requisitos más exigentes que los del propio Convenio.

Asimismo, es importante señalar que, aunque el Reino Unido ratificó el Convenio de la Haya sobre acuerdos de elección de foro, esta norma deja en manos de cada Estado contratante la regulación del procedimiento para obtener el reconocimiento y, en su caso, el cumplimiento de la resolución extranjera, regulación que, en general, presenta requisitos más exigentes que los previstos en el Convenio de Lugano.

En este contexto, el Reino Unido solicitó el 8 de abril de 2020 la reincorporación al Convenio, toda vez que había dejado de formar parte del mismo al abandonar la Unión Europea. Para ello necesita el consentimiento de todas las partes contratantes, que según lo dispuesto en el artículo 72 “procurarán dar su consentimiento en el plazo de un año como máximo a partir de la solicitud del depositario”.

Y ahora, de manera completamente inesperada, la Comisión Europea ha aconsejado a sus Estados Miembros que rechacen la solicitud presentada por el Reino Unido. El único motivo formal en el que basa su recomendación, emitida la pasada semana, es la falta de pertenencia de este Estado, como consecuencia del Brexit, al Espacio Económico Europeo (EEE) o a la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC). En este sentido, si bien la Comisión se ha limitado a emitir una «sugerencia”, es al Consejo Europeo y a los propios Estados miembros -que parecen estar divididos al respecto- a quienes corresponde la decisión final.

En cualquier caso, los expertos parecen coincidir. Entre ellos, Gálvez Pascual (DelCanto Chambers) señala que no puede negarse que la decisión de la Comisión, posiblemente guiada, en cierta medida, por el interés en castigar al “miembro rebelde”, supone un verdadero revés para las empresas y los particulares del Reino Unido, pero también, e indudablemente, para los intereses del resto de países de la Unión.

En este sentido, la ventaja para las empresas de la UE/AELC que comercian en Reino Unido, y viceversa, se revela evidente. Si se permitiera a este Estado su reincorporación a Lugano, en lugar de depender de un mosaico de tratados bilaterales y normas “locales” para determinar tanto la competencia judicial internacional como el reconocimiento y ejecución de las sentencias, se aplicaría una norma más racionalizada o armonizada.

En definitiva, a falta de un mejor acuerdo, la vuelta del Reino Unido al Convenio de Lugano como Estado contratante independiente sería la mejor solución para todas las partes implicadas; al menos, por el momento.

Aunque parecen malos tiempos para la concordia, puede que este no sea el final de la historia, cuyo destino se encuentra ahora en manos del resto de miembros de la Unión. No debe olvidarse que, independientemente de la opinión que pueda merecer la salida del Reino Unido de la UE, los motivos e, incluso, el modus operandi, los demás siguen –seguimos– siendo miembros de una gran comunidad, una nación de naciones cuyas ventajas traspasan las fronteras de todos sus Estados. No deben olvidarse tampoco los intereses en juego y, sobre todo, aquellos principios en los que se basó la Unión –entonces denominada Comunidad Económica Europea– allá por los años 60.

Como decía Jean Monnet, “Continue, continue, there is no future for the people of Europe other than in union” [“Adelante, adelante, no hay más futuro para los pueblos de Europa que la unión”].

 

 

Un órgano importante para los juristas de la UE: la Comisión de Asuntos Jurídicos

Es frecuente escuchar hablar de las instituciones europeas como si fueran entes alejados de los ciudadanos, con un funcionamiento complejo y, para muchos, imposible de entender. Y es cierto que sus procedimientos son tremendamente formalistas y, en ocasiones, muy lentos. Desde que presido la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento europeo, hace 10 meses, me siento mucho más concernido y preocupado que antes por esas impresiones, porque tengo la responsabilidad –el deber, mejor– de acercar las instituciones a los europeos, a los ciudadanos.

El Parlamento europeo, con su famosa doble sede —Bruselas para los trabajos legislativos ordinarios y Estrasburgo para las sesiones plenarias—, es la única institución de la UE elegida por sufragio directo cada cinco años. Aunque, por ahora, carece de iniciativa legislativa (competencia que se halla exclusivamente en la Comisión Europea, el ejecutivo comunitario), la Eurocámara tiene la corresponsabilidad de desarrollar esas iniciativas en un procedimiento que comparte con el Consejo, en el que están representados los 27 gobiernos de los Estados Miembros.

Para desarrollar bien su tarea, los 705 eurodiputados se reparten en más de veinte comisiones especializadas en una determinada materia (Economía, Presupuesto, Agricultura o Asuntos Exteriores son algunos ejemplos). Cuando llega una propuesta desde la Comisión Europea, su estudio, posibles modificaciones y posterior negociación con el Consejo quedan a cargo de una o varias comisiones con competencias sobre las áreas que aborde dicha propuesta. Así, el informe sobre la iniciativa o las enmiendas que finalmente se votan en pleno por todos los diputados son el resultado de un largo trabajo previo por parte de las comisiones parlamentarias.

Estas comisiones tienen además la facultad de elaborar informes de iniciativa con los que insta a la Comisión a presentar una propuesta legislativa determinada, así como elaborar resoluciones o controlar, a través de audiencias con preguntas, a los altos cargos de otras instituciones, destacando en especial los exámenes a los que son sometidos los candidatos a comisarios europeos; en varias ocasiones el procedimiento ha desembocado en una opinión negativa que ha impedido su nombramiento. Para hacernos una idea, es el equivalente a que las comisiones del Congreso de los Diputados pudiesen evaluar uno a uno a los candidatos a ministros del Gobierno e influir de forma decisiva en que sean o no nombrados.

Llegado a este punto, y sirviendo lo expuesto hasta ahora como imagen global de los trabajos parlamentarios, quisiera llamar la atención sobre la Comisión de Asuntos Jurídicos, más conocida por su acrónimo, JURI, que, como decía al principio, tengo el honor de presidir desde el pasado mes de febrero.

A grandes rasgos, la particularidad de JURI respecto a otras comisiones parlamentarias es que tiene dos clases de competencias: las de carácter horizontal y las específicamente legislativas.

Cuando hablamos de competencias horizontales nos referimos a aquellas que convierten a JURI en una suerte de proveedor de opiniones jurídicas al resto del Parlamento. Puede ser a través de opiniones sobre la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea, o la comprobación de la base legal de las iniciativas legislativas que comienzan su tramitación y la salvaguarda de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que rigen la legislación europea, o bien mediante su participación en el funcionamiento y organización de la Cámara. Ejemplo de esto último es la responsabilidad de la comisión a la hora de recomendar o no el levantamiento de la inmunidad parlamentaria cuando un eurodiputado está siendo investigado por un juez o la verificación de las credenciales de los nuevos parlamentarios al tomar posesión de su cargo.

También es horizontal la facultad, atribuida a esta comisión, de impulsar las acciones judiciales que el Parlamento emprende ante el Tribunal de Justicia de la UE y el Tribunal General; por ejemplo, cuando considera que sus competencias han sido invadidas por otra institución o que una norma o acto jurídico comunitario infringe el Derecho de la Unión.

En cuanto a las competencias propiamente legislativas de JURI, éstas incluyen diversas materias, como el derecho civil y mercantil, así como la cooperación judicial y administrativa en materia civil; el derecho procesal; el derecho de sociedades –incluido el gobierno corporativo– y el derecho de propiedad intelectual, incluyendo las relaciones con la Oficina de Armonización del Mercado Interior.

También le compete la responsabilidad ambiental y las sanciones derivadas de los delitos ambientales, así como las cuestiones éticas relacionadas con las nuevas tecnologías; un asunto de creciente importancia en la actualidad, si pensamos en los debates que están suscitando las aplicaciones que utilizan la geolocalización, el uso de datos personales y el rol que pueden llegar a jugar en el control de epidemias, o el creciente desarrollo de la inteligencia artificial.

Para finalizar este recorrido por la actividad de esta comisión, hay que subrayar la enorme relevancia de algunas de las cuestiones en las que, en el ejercicio de nuestras competencias, estamos trabajando los diputados que formamos parte de JURI. Es el caso de la Directiva relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, una auténtica regulación europea de las “acciones colectivas” y que actualmente se encuentra en fase de negociaciones entre el Parlamento y el Consejo, con la presencia de la Comisión Europea: las llamadas “negociaciones en trílogo”, por su carácter tripartito.

En una fase muy anterior, procedimentalmente hablando, se encuentran los informes de iniciativa, con los que JURI pretende impulsar que la Comisión Europea legisle aspectos tan importantes como los derechos de propiedad intelectual sobre la inteligencia artificial, las consideraciones éticas relativas a las nuevas tecnologías, el comercio electrónico y los llamados “smart contracts” o la responsabilidad de las grandes plataformas digitales en el ejercicio de su cada vez más desarrollado negocio y el tratamiento masivo de datos.

Estos y muchos otros dosieres, legislativos y no legislativos, están hoy sobre la mesa de la Comisión de Asuntos Jurídicos. Especialmente notorios en España están siendo los relativos a las inmunidades parlamentarias de Carles Puigdemont, Toni Comín y Clara Ponsatí, quienes, como otros eurodiputados de varias nacionalidades, ha sido requeridos por tribunales de su país de origen para ser juzgados por presuntos hechos delictivos.

Debe quedar muy claro que en estos casos, al igual que en otros muchos que cada año se tramitan, ni JURI ni el Parlamento actúan como un tribunal que deba juzgar si se ha cometido o no un delito. Tampoco como un foro para el debate político. Muy al contrario, la labor consiste en determinar si los suplicatorios emitidos respecto a los diputados tienen por objeto imponer una sanción penal por opiniones expresadas en sede parlamentaria, o socavar de algún modo la independencia de la Cámara. Si la respuesta a las dos preguntas es negativa, las normas establecen que la prerrogativa de la inmunidad debe quedar suspendida. Nada más, pero tampoco nada menos en una institución, el Parlamento europeo, que se caracteriza y se seguirá caracterizando por su escrupuloso respeto a la legalidad y a sus propias reglas de funcionamiento.

Como dijo John Locke, allí donde termina la ley, comienza la tiranía. La historia de Europa, y de la Unión Europea como proyecto, han hecho que tengamos muy presente esta máxima. Sin duda, la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Cámara que representa a todos los europeos es y será una importante garantía de que nuestra Unión afronta los retos que el futuro le depara con el mejor instrumento que la política puede proporcionar: un Derecho eficaz y racional, que tenga en cuenta a la sociedad civil y con mecanismos que aseguren su cumplimiento.

Los fondos comunitarios de recuperación y del MFP. Medidas para agilizar su gestión contractual

Los presupuestos de la Unión Europea y el fondo extraordinario para hacer frente a la crisis sanitaria y económica que deja el virus SARS-CoV-2, pueden suponer para España hasta 220.000 mil millones de euros en estos seis años, sumando los fondos del Marco Financiero Plurianual 21-27 (MFP), e, fondo extraordinario Next Generation (NG-EU) [1] y los remanentes del MFP 14-20. Esto supone país cuatro veces más financiación europea que en el quinquenio anterior, un incremento de la inversión de entre el 2 y el 3% del PIB cada año durante este periodo.

La preocupación por el «cuánto», no parece que vaya ser el problema, sino en «qué» se invierte y «cómo» se gestiona.  Y para ambas actuaciones los plazos son ajustados. De forma más inmediata hemos de invertir 72.000 millones del NG-UE, que han de estar comprometidos antes de 2023 y ejecutados antes de finalizar 2026 (un año más para los fondos del MFP).

En cuanto a en qué invertir, aunque aún no se han aprobado los Reglamentos los cinco Fondos Estructurales y de Inversión Europea, la Comisión Europea ya ha marcado los objetivos: la transición digital de la economía; la sostenibilidad ambiental y la cohesión social. Se han de elaborar proyectos capaces de regenerar de nuestro tejido productivo y social, más allá de inversiones en hormigón. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española [2], reparte las inversiones de los fondos NG en diez políticas tractoras para incidir sobre la actividad económica y el empleo. La gestión del fondo NG-UE parece que será esencialmente llevada acabo por el Estado y las CCAA, aunque incluyen una línea de Ayuda (REACT-UE), con subvenciones flexibles de la política de cohesión para municipios que no requiere cofinanciación nacional (muchos alcaldes ya han mostrado su disconformidad con la parte que se prevé se asignará a los Ayuntamientos).

El gran reto para nuestro país está en el «cómo», en la gestión de los proyectos. Nuestro ordenamiento jurídico y nuestra Administración [3] presenta disfunciones para para afrontar con garantías de éxito este desafío: España ha sido el tercer país de la UE con menor justificación de fondos del MFP 14-20, sólo un 39% a finales de 2019 [4]. Una de las políticas tractoras del PRTR es «Una Administración para el siglo XXI», que pretende su modernización para que actúe como impulsor de los cambios tecnológicos. Desde el ámbito académico se han presentado propuestas para una mayor profesionalización y despolitización de la Administración y, en especial, hacer descansar ámbitos críticos de la gestión pública en agencias independientes [5]. Medidas necesarias, pero cuyos plazos de gestación no son muy compatibles con la premura que demanda la ejecución de los fondos. También se ha planteado la necesidad de reformas normativas que eliminen los “cuellos de botella” en las leyes con mayor incidencia en la gestión de fondos [6], lo que debe hacerse conciliando la agilidad procedimental con el respeto a los principios de la gestión de los fondos públicos, los derechos de los interesados y la transparencia [7]. El Gobierno ha optado por una Decreto ley ad hoc solo para facilitar la ejecución de los fondos NG-UE, al amparo del anuncio de permisividad en la flexibilización temporal de plazos y concurrencia de la Dirección General de Mercado Interior, Industria, Emprendimiento y Pymes de.

Sin perjuicio de todo ello, en mi opinión, el problema no es tanto de leyes, sino de cómo se aplican, es más una cuestión fáctica que normativa. Con la misma ley, hay Administraciones que han adjudicado contratos en apenas tres meses, mientras que a otras les cuesta seis o hasta doce meses (la del Estado entre ellas). Portugal tiene una ley de contratos con más preceptos que la española (aunque no tan largos), y ha sido el país de la UE que más fondos ha conseguido certificar en el periodo anterior; quizá algo tenga que ver que llevan más de una década contratando solo en formato electrónico, mientras España apenas llegó al 20% en 2019. Entiendo que se debe actuar directamente en la gestión material de los expedientes. En el ámbito concreto de la contratación, se pueden adoptar medidas más inmediatas que puede facilitar la ejecución eficiente y en plazo de esos fondos, con una triple actuación:

  1. Planificación anticipada y organización interna de medios humanos y materiales.

La inmediatez es vital ante la premura de los plazos, en especial para los fondos NG. Ello requiere anticipar proyectos y planificar los medios disponibles para su gestión. Contar con un «plan estratégico» ayudará a seleccionar las líneas de financiación a las que dirigir los proyectos. En los municipios, aprobar la Agenda Urbana y/o la Agenda 2030, por ejemplo, abrirá las puertas a varias líneas de ayudas. Se deben ya analizar ideas sobre proyectos que encajen en los objetivos de los documentos europeos y nacionales ya aprobados y ponderar la capacidad de gestión de la entidad para acometerlos. Para ello se debe constituir un grupo de trabajo multidisciplinar, con el personal de la organización más profesionalizado y proactivo, para redactar y gestionar los proyectos, valorando qué parte de los trabajos será preciso externalizar por requerir una mayor especialización y para qué tareas es conveniente reforzar con nuevo personal ese equipo y su formación. Las Diputaciones provinciales y CCAA uniprovinciales deberían hacer esta tarea también para sus municipios pequeños y medianos.

  1. Agilización y simplificación de trámites en la gestión de los expedientes.

 El artículo 3.1.c) de la LRJ impone como principio de actuación de todas las AAPP, la “racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión”, y específicamente para la contratación, el artículo 28.2 de la LCSP. Esta Ley da diferentes opciones en la tramitación de los contratos que pueden hacer más corto o largo el iter procedimental. A modo de ejemplo:

  • Publicar un Plan de contratación (art. 28.4 LCSP) permite justificar acudir a los plazos mínimos de presentación de ofertas, respetando la regla general que impone el artículo 136.1 de la LCSP y facilita a las empresas el estudio de los contratos; utilizar el anuncio previo en el DOE (art. 134 LCSP) reduce considerablemente los plazos de los contratos SARA. Sin embargo, reducir los plazos para presentar las plicas, supone recibir menos ofertas, menos estudiadas y un claro beneficio para las grandes empresas frente a las pequeñas y medianas, a cambio solo de acortar sólo en unos diez días una tramitación de unos seis meses de media.
  • Unos adecuados criterios de solvencia en el procedimiento abierto, puede no hacer necesario en muchos casos los más largos procedimiento restringido o de asociación para la innovación [8].
  • Valorar las ofertas solo con criterios matemáticos (que no tienen por qué ser sólo el precio), reducirá de manera muy considerable el plazo de adjudicación (al no haber necesidad de solicitar informes de valoración externos a la mesa y eliminar la celebración de una tercera); facilita la concurrencia a las pymes y minimiza los riesgos de subjetividad y con ello de recursos.
  • Elaborar documentos tipo de fácil reutilización, especialmente pliegos de contratación, incluso determinados pliegos técnicos, reducirá los tiempos de preparación de los contratos y de emisión de informes preceptivos, y facilita además el trabajo de los órganos revisores y, sobre todo, de las pymes, que no tendrán que enfrentarse a pliegos diferentes en cada licitación o recurso.
  • Utilizar programas de gestión electrónica, especialmente la licitación electrónica; hay adecuados programas de software público que pueden implantarse de manera rápida para la gestión de la contratación (y la fiscalización en general de expedientes).
  1. Reforzar de manera urgente los órganos ‘externos’ que intervienen en los procedimientos de contratación y que van a sufrir las tensiones de una mayor carga de trabajo.

En los procedimientos de contratación actúan órganos externos cuyo funcionamiento ágil evitará retrasos. La Plataforma de Contratos del Sector Público tendrá un mayor número de anuncios y consultas (casi 70.000 atendió en 2019) y más licitación electrónica [9], por lo que parece necesario reforzar sus medios humanos y valorar la capacidad que tienen sus medios materiales para absorber una mayor demanda. Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales pueden ver también incrementado el número de recursos, lo que demorará su resolución (el TACRC ya tenía en 2019 una media de 57 días para resolver los recursos). Para la tramitación de las concesiones, será necesario reforzar el Comité Superior de Precios, que informa las fórmulas de revisión de precios (art. 103 LCSP); la Oficina Nacional de Evaluación de Concesiones, que valora los riesgos en éstas (art. 334 de LCSP); y el Comité Técnico de Cuentas Nacionales, que analiza los efectos de las concesiones en las cuentas de la Administración contratante (DA 45ª)[10]. También es necesario que las Juntas Consultivas del Contratación, en especial la del Estado (art. 328 LCSP), dispongan de recursos para resolver las consultas que se le planteen de manera inmediata, pues es previsible que aumenten tanto por el incremento en el número de contratos como por una normativa de contratación específica para la gestión de los fondos comunitarios.

En conclusión, sin perjuicio de los cambios normativos o la creación de nuevas entidades que se estimen necesarias, anticiparse, planificar, organizar y reforzar los recursos existentes, nos parecen medidas imprescindibles, eficientes y urgentes para afrontar con éxito la gestión de los fondos comunitarios.

 

NOTAS

[1] Plan de recuperación para Europa https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/health/coronavirus-response/recovery-plan-europe_es

[2] Plan España Puede. Accesible en

https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2020/07102020_PlanRecuperacion.pdf. Las “políticas palanca” del Plan en parte son las se planteaban en las Leyes de Economía sostenible y de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2011, que no fueron implementadas.

[3] Puede verse al respecto “La simplificación administrativa tras el Covid-19: exigencia de una buena administración”, de Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ y Cristóbal DOBARRO GÓMEZ. Revista actualidad Administrativa nº11, noviembre 2020. Rafael GIMÉNEZ ASENSIO, “¿Gestión de fondos europeos Next generation con una administración obsoleta?”

https://rafaeljimenezasensio.com/inicio-3/

[4] https://www.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/tribunal-cuentas-europa-ve-riesgos-ejecucion-superfondo-espana/2818441/

[5] «138 académicos firman por despolitizar las instituciones para ‘reiniciar’ España»

https://www.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/manifiesto-academicos-firman-despolitizar-instituciones-reiniciar-espana/2818391/

Manuel HIDALGO PÉREZ, “Cinco propuestas para una mejor absorción de los Fondos Europeos” http://itemsweb.esade.edu/research/Policy-brief-EsadeEcpol-fondos-europeos.pdf

El Grupo parlamentario Popular ha presentado una PNL por parte del, para la creación de un organismo independiente para gestionar los fondos que reciba España de la UE.

[6]Así, se han presentado propuestas desde la Cámara de Comercio de España, la Fundación COTEC o la CEOE, que ha conformado un grupo de trabajo compuesto por especialistas en derecho público de cinco despachados de abogados de gran prestigio.

[7] Como recuerda José María GIMENO FELIU “Los pilares de Next Generation EU y la contratación pública”.

http://www.obcp.es/opiniones/los-pilares-de-next-generation-eu-y-la-contratacion-publica#:~:text=Los%20pilares%20de%20Next%20Generation%20EU%20son%20tres%3A&text=aprender%20de%20la%20experiencia%20de,doble%20transici%C3%B3n%20ecol%C3%B3gica%20y%20digital.

Sobre las consecuencias de no hacerlo se puede ver la STGUE de 31 de enero de 2013, asunto T-235/11, que anuló los 44 modificados de las obras del AVE Madrid-Barcelona-Francia.

[8] En la «Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación», de la CE, todos los ejemplos que se recogen fueron tramitados por procedimiento abierto.

[9] Datos de SGCCE en el Resumen de actividades de la Dirección General del Patrimonio del Estado 2019, https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/D.G.%20PATRIMONIO/Memoria/memoria_dgpe_2019.pdf

[10] Esa evaluación de riesgos resulta imprescindible a la vista de la experiencia de nuestro país, donde los riesgos en las concesiones han sido más bien para el erario público, como por ejemplo ha analizado Mercedes FUERTES LÓPEZ en “Las Desventuras del dinero público. Elegía al principio de riesgo y ventura”. Marcial Pons, 2018.