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Europa 2024-2029: retos democráticos y sociales

Introducción: algunos datos históricos

Cada 9 de mayo celebramos el Día de Europa. En el proceso histórico de construcción política, social y jurídica de la actual Unión Europea, la primera fecha importante en su experiencia de integración y unidad es el 9 de mayo 1950. En esta fecha, el ministro de Asuntos Exteriores de la República de Francia, Robert Schuman, inspirado por otro de los ideólogos de la unidad europea, Jean Monnet (las Cátedras de Estudios Europeos-Centros de Documentación Europea llevan su nombre, tuve el privilegio de ser investigador durante dos cursos académicos en uno de esos centros), planteó públicamente integrar las industrias del carbón y del acero de la Europa occidental. De esta idea surgió la primera Comunidad Europea, la del Carbón y del Acero (CECA), cuyo Tratado se firmó en París en 1951.

Unos años después, el 25 de marzo de 1957, se firmaron en Roma los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom) y de la Comunidad Económica Europea (CEE o Mercado Común). Todo este proceso de integración europeo constituye un proceso gradual que debe abordar necesariamente la dimensión política, económica, y social, aunque tuvo su inicio exclusivamente con la liberalización del comercio y el diseño de políticas económicas comunes entre los países fundadores. Se trataba de un movimiento de unidad que se ha ido generando y potenciando en el devenir más reciente de la historia del continente europeo.

Pero, como trágicamente sabemos, anteriormente la historia de Europa había estado protagonizada por enfrentamientos bélicos para dilucidar cuestiones territoriales y de soberanía política en diferentes puntos del solar europeo. En Europa se libraron las dos guerras mundiales del siglo XX y se perpetró un escalofriante genocidio por el régimen nazi del alemán, el autodenominado «Tercer Reich», el estado alemán del período 1933-1945. En ese mismo tiempo, en España, el régimen autocrático de Franco había implantado un estado totalitario de persecución, cárcel y ejecuciones masivas, tras un sangriento golpe de Estado frente al régimen democrático de la segunda República, con la consiguiente anulación de la vigencia de la Constitución Española de 9 de diciembre de 1931. Es clave que sigamos ejerciendo memoria democrática.

Después de la primera guerra mundial (1914-1918), se abrió un debate político e intelectual europeo sobre la conveniencia y necesidad de unir política y económicamente a los Estados Europeos, que se intensificó tras la segunda gran contienda bélica (1939-1945). No obstante, en pleno siglo XX se produjo otra gran división en Europa, la ideológica y económica: comunismo-capitalismo, con bloques militares enfrentados (Pacto de Varsovia y OTAN), la llamada «guerra fría», con muro (físico) incluido, que dividió Berlín durante décadas, hasta noviembre de 1989, produciéndose, poco después, en 1991, la desaparición del estado que dominaba el bloque comunista, el soviético (URSS).

Los Estados integrantes de las originarias Comunidades Europeas fueron Alemania, Francia, Italia, y los tres Estados del Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo). En enero de 1973 se produjo la primera adhesión de nuevos estados, con la incorporación de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido. En 1981 se adhiere Grecia, en virtud del Tratado de Atenas de mayo de 1979. El Reino de España y la República de Portugal se unieron al club comunitario en enero de 1986, tras la firma del Tratado de Madrid y Lisboa de 12 de junio de 1985. En 1995 se configuró otra gran ampliación, con la incorporación de Austria, Finlandia y Suecia. En esta misma fecha, los ciudadanos de Noruega decidieron en referéndum no entrar en las Comunidades Europeas, al igual que ya habían hecho en 1972.

Pero la gran ampliación territorial y política por el este de Europa estaba por llegar, con el reto de integrar los pueblos y Estados desarrollados tras el muro de Berlín, bajo la influencia de la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). La Unión Europea acogió a diez nuevos países en el año 2004: Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y República Checa. En 2007 ingresaron Bulgaria y Rumania, constituyendo la última incorporación, en este caso del área balcánica, Croacia, el 1 de julio de 2013. En la actualidad, por tanto, una inmensa mayoría de estados europeos forman parte de la UE. En concreto, son 27, tras la salida del Reino Unido el 31 de enero de 2020.

El lema de la Unión Europea es «Unida en la Diversidad», que intenta sintetizar todo un proceso de integración económica y político iniciado hace casi 75 años. Esta expresión, «Unida en la diversidad», se utilizó por primera vez en el año 2000 y se refiere a la manera en que los europeos se han unido, formando la Unión Europea, para trabajar a favor de la paz y la prosperidad, beneficiándose al mismo tiempo de la gran diversidad de culturas, tradiciones y lenguas del continente.

Los retos de la UE

La profundización del proceso de integración de Europa sólo tendrá futuro si se abordan decididamente las preocupaciones reales que tenemos los ciudadanos europeos, elaborando de manera participada y ejecutando verdaderas políticas de integración comunitaria en materias como el empleo, la lucha contra la pobreza, la defensa de los valores ambientales, la extensión de la cultura, o la cohesión social entre los territorios y poblaciones de la Unión, en una lucha permanente por la igualdad.

La apuesta política por la protección del medio ambiente es una de las claves de futuro de la UE, con el reforzamiento de la política medioambiental, propiciando el aumento del uso de las energías renovables, la disminución del consumo energético y la reducción de las emisiones de dióxido de carbono, elementos que tienen necesariamente que formar parte de un nuevo modelo de desarrollo económico, que se plasmó en el Pacto Verde Europeo, la estrategia de la Comisión Europea para el actual período 2019-2024, o la Directiva europea de fomento de las energías renovables de 2018.

Hemos de afirmar que actualmente las políticas ambientales tienen un sustento legitimador en las evidencias científicas y afortunadamente es creciente la aceptación social para su implementación por los gobiernos, como se pone de manifiesto en iniciativas ciudadanas diversas y en resultados electorales en importantes Estados europeos, a pesar de los intentos negacionistas que se lanzan desde opciones políticas extremas, que a su vez tienen tentaciones autoritarias, con intentos de revisar la historia y negar los colapsos democráticos. Es muy necesario prestar atención a esta cuestión.

En 2022, la Unión Europea aprobó su VIII Programa de Acción en materia medioambiental, a través de la Decisión (UE) 2022/591 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de abril de 2022, relativa al Programa General de Acción de la Unión en materia de Medio Ambiente hasta 2030, que sustituye al anterior, el séptimo, que rigió entre el 2013 y el 2020. 

Consecuente con las acciones desarrolladas a lo largo de la ejecución del VII Programa 2013-2020 y con el Pacto Verde Europeo 2019-2024, el principal objetivo del nuevo programa aprobado en 2022 es «acelerar la transición ecológica hacia una economía climáticamente neutra, sostenible, no tóxica, eficiente en el uso de los recursos, basada en las energías renovables, resiliente, competitiva y circular de forma justa, equitativa e integradora, así como proteger, restaurar y mejorar el estado del medio ambiente, entre otras cosas deteniendo e invirtiendo la pérdida de biodiversidad», según se proclama en el apartado segundo del artículo 1 de la mencionada Decisión de 6 de abril de 2022.

Consideraciones finales: por una Europa social y democrática

Además de cumplir con todos estos esenciales compromisos ambientales, que son clave, el Parlamento Europeo, que entre el 6 y 9 de junio será renovado para su Legislatura 2024-2029, y que contará en esta ocasión con 720 europarlamentarios (a España le corresponden 61 en este nuevo mandato europeo), sigue teniendo pendiente conseguir que realmente el ciudadano participe con más intensidad en los asuntos europeos y que se eleve de forma significativa su participación política en las elecciones europeas, que viene siendo escasa. 

Posiblemente, como causa de esta escasa participación ciudadana, es determinante el hecho de que en el esquema institucional de la UE, el Parlamento Europeo, a diferencia de las asambleas legislativas estatales, no es verdaderamente un órgano legislador soberano, como cualquier parlamento democrático, ya que el procedimiento legislativo ordinario en la UE es el de codecisión entre el Consejo de la UE, constituido por representantes de los gobiernos de los estados miembros, y el propio Parlamento Europeo, correspondiendo el monopolio de la iniciativa legislativa a la Comisión Europea.

Para este importante reto de crecimiento democrático y social de la UE somos necesarios ciudadanos europeos más informados y comprometidos en el proceso de construcción europea, con el objetivo de hacer más democrático el actual sistema institucional de la UE. Y, el Parlamento Europeo sigue sin tener el poder que debiera, dado que es la única institución comunitaria elegida directamente por la ciudadanía, y que, por tanto, por fundamento democrático, debiera ser realmente soberana, una verdadera asamblea legislativa, y no en codecisión como está configurado actualmente.

Europa, que ha sido en importantes etapas históricas territorio de democracia y protección social, tiene hoy un gran reto, ser de nuevo un espacio de solidaridad en este decisivo momento histórico de belicismo y de crisis económica y social, tras una difícil etapa de pandemia y sus consecuencias, que aún las sufrimos en algunos ámbitos. El bien común debe ser precisamente el objetivo prioritario de las políticas europeas, y también nacionales. Hemos de recuperar el impulso de integración social de la UE, con los valores de solidaridad, cooperación, protección del medio ambiente y democracia avanzada como principales ideas fuerza para la Europa de hoy, y la del próximo lustro, ya en plena tercera década del siglo XXI.

Nueva sentencia del TJUE sobre el abuso de la contratación en España: ¿seguimos haciendo oídos sordos?

En el año 1999 la catedrática de Derecho Constitucional Rosario Serra Cristóbal publicó su libro La guerra de las dos cortes, sobre las tensiones y desavenencias producidas entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional con ocasión de las sentencias y resoluciones dictadas por cada uno de estos órganos, que el otro interpretaba como invasiones de sus competencias, cuando no como auténticos ataques hacia su institución. Se podría escribir otro libro, bastante extenso por cierto, sobre la “guerra” entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo, con ocasión de múltiples temas, desde las resoluciones sobre las “cláusulas suelo” en la defensa de los consumidores a la propia resistencia a asumir la primacía de la normativa comunitaria sobre la legislación interna de los Estados miembros. 

Entre las numerosas polémicas y férreas resistencias que nuestro T.S. ha protagonizado frente al órgano jurisdiccional de la U.E., está la referida a los empleados públicos temporales en situación de abuso de la contratación temporal. Han sido muchos años de batalla judicial en los que nuestro máximo intérprete de la ley iba por un lado y la jurisprudencia comunitaria por otro bien distinto, y han tenido que dictarse reiteradas sentencias por parte del TJUE para que nuestro Tribunal Supremo haya ido reculando poco a poco. Primero, en todo lo relativo a la equiparación de derechos entre interinos y funcionarios de carrera (como, por ejemplo, el derecho la carrera profesional). Luego, en la propia negativa a aceptar la existencia del abuso de la contratación temporal como realidad contraria al Derecho en vigor. Y, por último, una vez se ha aceptado con años de retraso que el abuso en la contratación temporal realizado desde las Administraciones Públicas supone una conducta ilegal, nos queda la cuestión de qué sanción o compensación deben recibir los millones de interinos y eventuales que, en abuso o en fraude de contratación temporal, han pasado años y hasta décadas en precariedad laboral. 

Dando otra vuelta más de tuerca al despropósito, además de la resistencia judicial a asumir la jurisprudencia del TJUE, hemos asistido a una grave inoperancia, por no usar otros términos, por parte de nuestro Legislador y nuestro Ejecutivo central, los cuales dictaron primero el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y, posteriormente, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Desde muchos sectores académicos y jurídicos se advirtió de que dichas normas no suponían una correcta transposición de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que no contemplaba ninguna sanción o compensación para el colectivo de trabajadores afectados y que los procesos selectivos, tal y como estaban configurados, no respondían a las exigencias de las normas comunitarias. 

Pero no se nos hizo ningún caso. Siguieron adelante y ahora el problema se ha acrecentado si cabe, con ocasión de la realización de una serie de procesos selectivos de consolidación que han derivado en centenares, quizá miles, de demandas judiciales, tanto de empleados públicos temporales como de opositores externos que no ocupan las plaza convocadas, generando un laberinto procesal que es el resultado de una inseguridad jurídica y de una deficiente normativa aprobada por nuestro Parlamento y nuestros Gobiernos (estatales y autonómicos). Dentro de esta estrambótica realidad, algunos sectores resultan más perjudicados que otros. En mi opinión, el peor parado, con diferencia, es el sector educativo, con unos docentes en una situación más precaria que cuando se eternizaba su temporalidad, todo ello por normas dictadas por el Gobierno central (me refiero al nefasto Real Decreto 270/2022, de 12 de abril) que, directamente, desnaturalizaban estos procesos selectivos.

Y es que se ha pretendido hacer un círculo cuadrado con tales procesos selectivos, configurándolos a la vez como procesos libres y abiertos y como procesos especialmente configurados para la consolidación de los empleados públicos temporales. Parafraseando el célebre razonamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury contra Madison del año 1803, hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o los procesos selectivos de la Ley 20/2021 se configuran como un mecanismo excepcional y extraordinario para compensar y terminar con el abuso de la contratación temporal en los términos de la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea, o dichos procesos selectivos responden a los criterios ordinarios y habituales de cualquier proceso selectivo de las Administraciones. Entre ambas alternativas no hay términos medios: o como procesos selectivos extraordinarios y excepcionales se prima suficientemente a los trabajadores públicos temporales en situación de abuso de la temporalidad en los términos establecidos en la jurisprudencia del T.J.U.E., sin que exista una igualdad real entre los candidatos que opten a las plazas en situación de abuso de la temporalidad con otros externos o, por el contrario, todos los participantes en esos procesos selectivos deben encontrarse en las mismas condiciones. Si es cierta la primera alternativa, entonces se estará dando cumplimiento a la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea en esta materia. Si, en cambio, es cierta la segunda, entonces la Ley 20/2021 supone un absurdo intento de terminar con el problema del abuso de la contratación temporal, y las llamadas en el preámbulo y el articulado a la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, serán papel mojado.

Tras este panorama, el pasado 22 de febrero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido que repetir alguno de sus pronunciamientos y recalcar otros, para sacar los colores a los Poderes Públicos españoles. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial presentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Si bien esta consulta se halla vinculada a los trabajadores temporales con un vínculo laboral, algunas de sus conclusiones son perfectamente aplicables a los empleados públicos temporales con vínculo administrativo. Para estos últimos, existen más cuestiones judiciales pendientes de resolver. 

Las principales conclusiones de la sentencia, a mi juicio, son:

a) La figura denominada “indefinido no fijo” no es más que otro trabajador temporal afectado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, así como por el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que se incluye en la citada norma comunitaria. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo español había dictaminado y reiterado que la solución a aplicar a los trabajadores de vínculo laboral en situación de abuso de la temporalidad era considerarlos como “indefinidos no fijos”, hasta la espera del proceso selectivo que finalmente cubra dicha plaza. Es decir, que la gran conclusión a la que llegaban los Magistrados de nuestro Tribunal Supremo era que la sanción a la Administración, así como la compensación al trabajador, por los años (o décadas) de abuso en la contratación temporal, era perpetuar esa temporalidad más tiempo. Es obvio y manifiesto que la solución dada por nuestro Supremo no es tal, y que sigue contraviniendo la normativa y la jurisprudencia del TJUE.  

b) Concluye la sentencia que vulnera la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70) una normativa nacional que establezca el pago de una indemnización tasada igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos. Esa indemnización es la que prevé la ley 20/2021 en caso de que el empleado público temporal no supere los procesos selectivos de consolidación. Y la conclusión es que esa previsión normativa vulnera el Derecho de la Unión. 

c) También concluye la sentencia que vulnera la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70) una normativa nacional que establezca la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada. Esos procesos selectivos contrarios a la normativa europea son muchos de los que se están desarrollando ahora mismo bajo la cobertura legal de la ley 20/2021.

d) Para finalizar, la sentencia concluye asimismo que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar o compensar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales con arreglo a la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70), la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida compensatoria. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70.

Está por ver qué ocurre ahora, si España va a seguir haciendo oídos sordos a lo que nos reclaman desde la Unión Europea o si nuestro Tribunal Supremo y nuestros Tribunales Superiores de Justicia de las CC.AA. empiezan a rendirse a la evidencia. O cumplen con esta jurisprudencia o incumplen el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Si optan por la segunda opción, conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, podrían estar vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de miles de demandantes que reclaman su aplicación, dado que, como ya se ha reiterado en varias sentencias, (por ejemplo la STC 232/2015 o la 31/2019), al Tribunal Constitucional le corresponde «velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea» y el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial. 

Ley de Amnistía: el juez español y la UE

1.- ¿Cuestión prejudicial europea o cuestión de inconstitucionalidad?

Si la ley de amnistía llega a aprobarse con el texto de la proposición presentada recientemente por el PSOE, los jueces que estén instruyendo causas contra imputados por el procés catalán tendrán que tomar una decisión, a instancia de parte o de oficio, tanto respecto de la continuación o archivo de la causa, como respecto de las órdenes de busca que estén en vigor, o, en su caso, de las prisiones preventivas que existan acordadas -aunque no conocemos que haya ninguna-.

Sin embargo, antes de tomar esa decisión, el juez instructor puede decidir plantear bien una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, bien  una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adecuación de la ley, respectivamente, a la Constitución o al Derecho europeo. Considero que en el supuesto que tenemos entre manos la segunda posibilidad sería la más acertada.

En primer lugar, porque la Ley va a ser objeto, sin duda, de recursos de inconstitucionalidad, de modo que el TC tendrá ya la oportunidad de pronunciarse por esa vía.

En segundo lugar, porque el TC -aunque a mi juicio sin justificación suficiente- ha rechazado la posibilidad de presentar a la vez una cuestión de inconstitucionalidad y una prejudicial europea (autos 183 y 185/2016, de 15 de noviembre), de modo que hay que optar, y hay que elegir bien. En cualquier caso, en el supuesto de que el TJUE desestimase la cuestión prejudicial, el juez español podría todavía, entonces, plantear la de inconstitucionalidad, de modo que nada se pierde con anticipar la de más probable éxito.

Y, en tercer lugar, porque es a mi juicio improbable que el TC abordase uno de los aspectos más escandalosos de la futura ley, algo que todos saben, tanto sus autores, como sus destinatarios, como el público en general, a saber: que encierra una monstruosa desviación de poder, presentando como su motivo de existir la voluntad de pacificación social, cuando en realidad se aprueba para conseguir el voto de siete diputados. En este caso no es necesario que ningún niño diga que el emperador está desnudo, pues las partes pudendas están bien a la vista desde el principio para todos, el primero el propio emperador. Sin embargo, y pese a lo evidente y escandaloso del caso, veo difícil que el TC fuese a entrar en semejante cuestión, que reclamaría confrontar lo que se dice, con frío cinismo, en la Exposición de Motivos, con manifestaciones anteriores de miembros del Gobierno en sede parlamentaria y extraparlamentaria. Lo probable es que el TC se vistiese de esa “impasibilidad” judicial, a la que se refería con sorna el gran Alejandro Nieto, recientemente fallecido, y se negase a entrar ese espinoso debate sobre la desviación de poder del legislador. Sin embargo, no es descartable en absoluto que el TJUE, no revestido, a diferencia del TC, de ningún temor reverencial por el legislador español, sí llegue a tener en consideración dicha desviación de poder flagrante y evidente si se le presenta bien argumentada, cosa que no es difícil, pues, como decimos, está a la vista de todos.

2.- El punto de conexión europeo.

Para plantear una cuestión prejudicial europea no basta con que una ley española no nos guste, y ni siquiera basta que la ley sea contraria a principios esenciales recogidos en normas europeas del máximo nivel. Hace falta que haya una conexión europea que catalice la posibilidad de acudir al TJUE. Esto es una sana regla que impide que la UE imponga a los Estados principios, valores o políticas más allá de lo que estrictamente se considera de interés europeo por una u otra razón.

La proposición de ley de amnistía perdona, entre otros, delitos de malversación de caudales públicos. En esta materia hay unas obligaciones mínimas derivadas de la  DIRECTIVA (UE) 2017/1371 (Directiva PIF), y puede plantearse si la amnistía de delitos de este tipo vulnera dicha Directiva. Ahora bien, para valorar tal cuestión es imprescindible tener en cuenta que la Directiva, aunque impone exigencias mínimas sobre el delito de malversación, no lo hace en abstracto o en general, sino, siempre, para la protección de los “intereses financieros de la Unión”, que se definen en el artículo 1 como los ligados al presupuesto de la Unión. De modo que si obliga a mínimos sobre estos delitos es porque esos delitos pueden afectar a los fondos europeos entregados al Estado.

En el mismo sentido, el Reglamento (UE, Euratom) 2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, establece el principio de “condicionalidad”, según el cual, para proteger el Presupuesto de la UE, la entrega de fondos debe ir condicionada al respeto a unos standards mínimos del Estado perceptor en materia de Estado de Derecho, sin los cuales tales fondos peligrarían. Repárese, de nuevo, en que no se pretende la exigencia de estándares de Estado de Derecho “porque sí”, ni para proteger los fondos de los Estados, sino para proteger los fondos de la Unión.

En este punto debe tenerse en cuenta que el artículo 2.e de la proposición de ley excluye de la amnistía “Los delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”. A primera vista pudiera pensarse que con esto está todo solucionado a nivel europeo: si en la instrucción de la causa aparece que fueron malversados fondos europeos, el caso no queda cubierto por la amnistía, y por tanto los fondos no peligran. Y si no aparece, los fondos tampoco peligran, porque no hay fondos implicados. La ley sería, por tanto, impecable. Estaríamos ante una ley coyuntural, no estructural, y que mira al pasado, no al futuro, y ello haría posible discriminar el efecto para los fondos de la UE respecto del efecto para fondos nacionales, frente a leyes estructurales que relajasen el castigo de la malversación y que pondrían en riesgo, por definición, todos los fondos para el futuro, también los europeos. En efecto, en las reformas legales que afectan estructuralmente al Estado de Derecho, y en particular a la organización judicial, el punto de conexión se da siempre, porque el juez nacional es siempre, también, un juez comunitario que tiene que aplicar el Derecho de la Unión, y por ello su régimen de independencia es siempre de la incumbencia de la Unión (STJUE 19 de noviembre de 2019, asunto C-624/18 y de 2 de marzo de 2021, asunto C-824-18); y, en relación con la cuestión de la malversación, porque será el juez que proteja los fondos, también los europeos, frente a aquella. Pero en una ley de amnistía, coyuntural y hacia el pasado, podría pensarse que las cosas son distintas.

Sería esta, sin embargo, una conclusión errónea.

Las finalidades del Derecho penal son la prevención especial y la prevención general del delito. En el caso hipotético de que los delitos del procés no hubieran afectado concretamente a fondos europeos, ello podría hacer admisible la amnistía, desde una perspectiva europea, desde el  punto de vista de la prevención especial; pero seguiría siendo inadmisible desde el punto de vista de la prevención general, pues se estaría enviando el mensaje de que los delitos  de malversación pueden ser perdonados por razones de interés político coyuntural, poniendo en peligro para el futuro todos los fondos públicos, también los europeos. Máxime cuando los encausados ni siquiera manifiestan arrepentimiento sino que, por el contrario, amenazan con volver a malversar caudales.

De este modo una ley de apariencia coyuntural y hacia el pasado tiene un indudable efecto estructural y hacia el futuro, en realidad propio de toda norma penal según la doctrina más clásica sobre las finalidades de prevención, especial y general, de dichas normas.

De este modo la conexión europea de la norma, en cuanto al delito de malversación, resulta a mi juicio innegable, sin que pueda simplificarse  el problema a base de discernir si en este caso se malversaron o no, en concreto, fondos europeos.

3.- Los motivos de la cuestión.

Una vez que la conexión europea está fijada en la protección de los fondos europeos, se abre el campo para que el juez cuestione la ley ante el TJUE por múltiples motivos.

Por un lado, se está vulnerando la Directiva PIF, cuyo artículo 4.3 establece que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal”. Si se amnistía la malversación se está eliminando su consideración como infracción penal, aunque sea para un ámbito temporal y personal limitado y concreto y por tanto se infringe la Directiva.

Por otro, el art. 2 del Tratado de la Unión Europea establece que la Unión se funda, entre otros, en el valor del Estado de Derecho y la justicia, los cuales aparecen comprometidos por una norma que impide a los tribunales enjuiciar estos delitos, norma acordada, precisamente, por los partidos a los que tales políticos pertenecen.

El art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la UE establece por su parte la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, gravemente comprometida por una medida de privilegio. En este punto, el juez debería mostrar al TJUE cómo las argumentaciones de la exposición de motivos de la ley, que de ser ciertas podrían -en pura hipótesis- justificar un trato desigual, no son sino un cínico trampantojo. Para ello sería necesario mostrar lo que en sede parlamentaria, y en otras sedes, manifestaron reiteradamente miembros del Gobierno cuando no necesitaban los votos del partido independentista, y el brusco o cambio de criterio una vez fueron necesarios para alcanzar el poder.  Se tratará, si se aprueba, de una ley especial adoptada por razones espúreas, una ley singular y desviada. Ya los revolucionarios franceses dijeron que no es posible excepcionar la ley general en casos singulares por medio de una lex singularis, sino solo modificarla mediante otra ley general, para evitar la arbitrariedad; lo que a nivel reglamentario conocemos como principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Ya en 1789 se proclamó en aquel benemérito frontón próximo a Versalles que “La Ley es la expresión de la voluntad general. Debe ser la misma para todos, tanto para proteger, como para sancionar”.

4.- Los delitos de terrorismo.

El art. 2.c de la proposición excluye de la aplicación de la futura ley “Los actos tipificados como delitos de terrorismo castigados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal siempre y cuando haya recaído sentencia firme y hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017”.

A contrario sensu, sí están incluidos estos delitos cuando aún no hubiera recaído sentencia o esta no fuera firme.

Esta cuestión del terrorismo posee un punto de conexión directo con la normativa europea, derivado, precisamente, de la Directiva que se cita en la norma, y que exige que esos delitos se tipifiquen como delito sin más requisitos de vinculación europea concreta. Como ya hemos dicho antes, si se amnistía el delito, se está eliminando su consideración como infracción penal, por mucho que sea para un ámbito delimitado.

Junto a ello, hay una vulneración del principio de igualdad, pues ningún sentido tiene, fuera del de estar buscando el beneficio de una persona concreta, no amnistiar el delito si hay sentencia firme y amnistiarlo en otro caso, pues el delito es el mismo e idéntico, y el mismo interés europeo hay en que las sentencias firmes se cumplan como en que se sentencie a quien haya cometido el delito.

5.- Las medidas cautelares y las órdenes de busca.

El art. 4 de la proposición de ley dice:

  1. El órgano judicial competente ordenará la inmediata puesta en libertad de las personas beneficiadas por la amnistía que se hallaran en prisión.

(…)

  1. Quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención.
  2. La entrada en vigor de esta ley implicará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas respecto de acciones u omisiones amnistiadas en relación con las personas beneficiadas por la amnistía(…).

En todo caso, se alzarán las citadas medidas cautelares incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”.

Estas normas son palmariamente contrarias a la cláusula del Estado de Derecho del art. 2 del Tratado de Funcionamiento, en su vertiente de división de poderes e independencia judicial, al suponer una orden singular del legislativo (no una ley, con su carácter de norma general) respecto de la forma en que los tribunales deben tramitar un procedimiento por afectar a determinadas personas.

6.- Las  sentencias del TJUE que cita la Exposición de Motivos de la proposición de Ley.

La Exposición de Motivos se las ve y se las desea para encontrar alguna declaración del TJUE que pueda servirle de apoyo. Ante esta imposibilidad, opta por realizar una mera recopilación de sentencias en las que la palabra amnistía aparezca mencionada, vengan o no al caso. Y no vienen, en absoluto. La exposición acaba citando las sentencias de 29 de abril de 2021, asunto C‑665/20 PPU, y de 17 de junio de 2021, asunto C-203/20. Magro resultado para tanto esfuerzo pesquero, ya que se trata de sentencias que no tienen relevancia ninguna, fuera de demostrar que las amnistías existen en el mundo. En ninguna  de ellas se discutía sobre la legalidad de una amnistía, sino sobre aspectos accesorios relativos a la ejecución de una orden de detención europea o sobre si es lícita la revocación de una amnistía por una ley posterior desde el punto de vista de ejecutar la orden de detención (que sí lo es). En ningún caso, por otro lado, se refieren a amnistías de delitos de malversación hechas por los políticos a sí mismos.

En cuanto a la sentencia del TEDH, que se cita, tenemos otro tanto de lo mismo. La sentencia Margus contra  Croacia se limita a decir que en Derecho Internacional tienden a considerarse inadmisibles las amnistías cuando se trate de gravísimos delitos contra las personas, como el asesinato de  civiles y la lesión de niños, lo cual nada nos dice sobre nuestro asunto, afortunadamente. Si algo nos dice la sentencia, en cualquier caso, es que el TEDH no está seguro de que la amnistía sea admisible, cuando razona: “Incluso si se aceptara que las amnistías son posibles cuando existen algunas circunstancias particulares, como un proceso de reconciliación…”; luego el TEDH no se llega a pronunciar sobre si sería aceptable la amnistía ni siquiera en tales circunstancias, pues lo plantea como mera hipótesis de trabajo. Al margen siempre, por supuesto, de que, como es sabido por todos, semejantes circunstancias de reconciliación no son la razón de la presente amnistía.

7.- El efecto del planteamiento de la cuestión prejudicial respecto de la aplicación de la ley.

El planteamiento de la cuestión daría lugar a la suspensión del curso de la causa judicial. Ya hemos visto que, para cerrar cualquier grieta, la proposición de  ley, en un exceso palmario, dice a los jueces cuáles serán en tal caso los efectos sobre las medidas cautelares o de búsqueda adoptadas.

Pero una cosa es el efecto sobre la casusa judicial y otro muy diferente el efecto sobre la propia ley. En cuanto a este punto, es claro que, en principio, el planteamiento de la cuestión no deja la aplicación de la ley en suspenso (art. 278 Tratado de Funcionamiento UE). Pero debe de tenerse presente que ha sido en materia de protección del Estado de Derecho donde el TJUE, por primera vez en su historia, acordó la suspensión cautelar de una ley nacional, mientras se tramitaba un recurso de la Comisión relativo a la legislación polaca (Auto de 8 de abril de 2020, asunto C-791/19).  El TJUE invocó el artículo 160.3 del Reglamento de Procedimiento y analizó los clásicos requisitos del fumus  boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses en juego, acordando la medida al amparo del art. 279 del tratado de Funcionamiento de la UE.

No es claro que la posición del juez al plantear la cuestión y la de la Comisión al ejercitar la acción sea idéntica en este aspecto, ni que el primero esté legitimado para solicitar las medidas. Es lo cierto que el art. 279 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es muy amplio en su redacción, pero no lo es menos que el art. 160.2 del Reglamento de Procedimiento del TJUE limita la posibilidad de petición a “las partes”, sin que pueda defenderse que el juez que plantea la cuestión sea una parte. No obstante, nunca se sabe en qué forma puede evolucionar la doctrina de un tribunal, de modo que tal vez no fuera inaudita la sugerencia de la posibilidad de suspensión por parte del  juez que plantease la cuestión, incluso para que el testigo fuese recogido, en su caso, por personas que van a intervenir de oficio en el litigio realizando observaciones, como la Comisión o las partes del procedimiento principal (art. 96 del Reglamento de Procedimiento del TJUE). No obstante, la cuestión resulta bastante dudosa.

Igualmente, el juez deberá recordar al plantear la cuestión que puede solicitar del TJUE la tramitación de urgencia (art. 107 del Reglamento de Procedimiento del TJUE).

8.- En conclusión.

El Juez de instrucción español que, en su caso, deba llegar a aplicar la ley de amnistía, tiene fundamento sobrado para plantear tanto una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC como una prejudicial europea ante el TJUE. A mi juicio, el conjunto de elementos concurrentes aconsejaría la segunda opción, sin perjuicio de una futura cuestión de inconstitucionalidad en caso de que fuese desestimada la prejudicial europea. Para el planteamiento de la cuestión prejudicial europea es necesario encontrar un punto de conexión europeo, de modo que es importante que el juez encuentre y razone dicho punto. A este respecto entiendo que la cuestión de si, en concreto, en los delitos amnistiados se malversaron fondos europeos, o no, resulta a estos efectos indiferente, pues el punto de conexión no es otro que el peligro que supone para todos los fondos públicos, incluidos los europeos, desde el punto de vista de la prevención general, el hecho de que se admita la posibilidad de que los políticos puedan amnistiarse a sí mismos la malversación de caudales. Una vez hallado, de esta forma, el punto de conexión, deben ponerse sobre la mesa todas las vulneraciones que la ley supone, y que van referidas a la cláusula del Estado de Derecho, especialmente en su vertiente de la separación de poderes, y al principio de igualdad. El juez podrá pedir la tramitación urgente y tal  vez sugerir la adopción de medidas cautelares por el TJUE sobre la vigencia y aplicación de la ley.

Amnesty and the European Union

It is fascinating to note that when a certain legal issue has political relevance, the interpretations provided by the “Academy” are suspiciously coinciding with the political tendency of the corresponding academic. Except honorable exceptions. For example, on the occasion of the supposed amnesty of the politicians involved in the procés, some -like my beloved Manuel Aragon- point out that it opposes the constitutional principles, that it attacks the principle of equality and the division of powers, that the minor is prohibited (the general pardons). or that it only proceeds against unfair law, and that is not the case. Silva Sanchez, emphasizes that pardon and amnesty are different (one comes from the executive branch and the other from the legislative branch, and there have been some like the prosecutors) but they demand a budget of the past (that brings peace after a situation of unjust law) and another of the future (that, for example, will be the case of the government. promote catalan constitutional loyalty in the future), none of which is given. Others see it constitutional but politically wrong. And the usual suspects see no problem and highlight the ability of the courts to approve anything not expressly prohibited.

In my view, the key to all this is not a subtle discrepancy about the letter of the Constitution. Sometimes the law prevents justice. The essential thing is that amnesty is not intended for a reason of general interest of peace or justice, because everyone – the ordinary citizen – knows that the interest is as particular as obtaining seven seats to achieve the investiture. The conflict of interest is a classic of law: The proxy cannot buy what is in charge of selling, the notary authorizing the will cannot inherit the testator; It is contrary to the principle of equality a social agreement that favors some shareholders against others to remain in office … These actions are prohibited in private law and, of course, in public law: we all know that the councilor of urbanism who requalifies his own plot or who charges for requalification is doing something very ugly, because the general interest is the basis of action of all public authorities and no one can make a decision in an act that benefits it.

In any rule of law such an amnesty would have a bad legal path, in my opinion. The problem is that ours is in reserved forecast by the partisan invasion of all the counterweights to power and by the populist virus that makes the infected consider that what “the people” or even the parliament decide is above everything. It is not necessary to recall the painful colonization of the Constitutional Court. “We are all equal before the law, but not before those charged with enforcing it,” said Stanislav Jerzy Lec.

That is why I would like to highlight a hopeful aspect, which some experts suggest to me: The application of European law. As in the famous film, we will always have Paris (read Brussels). We are largely governed by the European Union (EU), whose institutions have something to say about it, especially the Commission, as guardian of the Treaties. Since the accession of the countries of Central and Eastern Europe, the EU has developed a policy to defend the rule of law, one of the essential elements that define the European project (Article 2 TEU). The cases of Hungary and Poland, where their governments have weakened the separation of powers and have attacked some fundamental rights (academic freedom, freedom of expression…) have been the most visible.

The Commission’s communication with respect to the 2020 Rule of Law Report stated as indispensable elements of this the principles of legality, which implies a transparent, democratic, pluralistic and accountable process of promulgation of laws; legal certainty, which prohibits the arbitrary exercise of the executive power; effective judicial protection by independent and impartial courts and effective judicial control, including the protection of fundamental rights; separation of powers; and equality before the law. You can assess whether the issue we are raising concerns these points.

In fact, in 2019 a case took place in Romania that illustrates very well how the amnesty projected in Spain can be evaluated by the EU. This eastern country was starting the rotating presidency of the Council of the EU. At the same time, the Social Democratic government was issuing an emergency decree to facilitate an amnesty that decriminalized some forms of corruption (for example, falsifying the result of an election) and benefited some politicians convicted of such crimes, including the promoter of the law, who was responsible for the crime. The social democratic leader Liviu Dragnea.

The then Commission President, Jean-Claude Juncker, had already expressed doubts in an interview with a German newspaper that the government of Bucharest was prepared for the European presidency and that it understood what this task means.

The Commission stated that the bill in Romania crossed a red line. In January 2019, Juncker visited Bucharest and called on the government to stop a measure contrary to essential elements of the EU, such as respect for the rule of law. Juncker stressed at a joint press conference with Romanian President Klaus Iohannis that “it would be a step into the past” (…) “Although the EU is built on pacts, there can be no negotiations on legal principles”. He ended his words by saying: “I don’t think the prime minister wants to overshadow the Romanian presidency of the EU Council by exporting internal difficulties to Europe.” The spokesman of the Commission, now a member of the College of Commissioners, Margaritis Schinas, declared from Brussels that “President Juncker had been totally clear on the issue of possible amnesty. Romania should once again concentrate on fighting corruption, ensure an independent judiciary and avoid any step backwards.”

It is sad that all this coincides with the Spanish Presidency. And while we should not rely on other instances to solve our problems, we must know that we are part of something bigger. “Justice lies in fairness and only strangers are impartial,” said Bernard Shaw. And, although it is not surprising, the European Union is impartial and has mechanisms in place to demand respect from its members for the rule of law: From the application of Article 7 to the conditionality of European funds.

Civilization is the victory of persistence over force, says Plato. Let us trust that we, with the necessary help, will know how to persist.

This article was published in VozPopuli on September 13, 2023.

Amnistía y Unión Europea

Resulta fascinante constatar que cuando un determinado asunto jurídico tiene relevancia política las interpretaciones que aporta la “Academia” son sospechosamente coincidentes con la tendencia política del académico correspondiente. Salvo honrosas excepciones. Por ejemplo, con motivo de la supuesta amnistía de los políticos envueltos en el procés, algunos –como mi apreciado Manuel Aragón- destacan que se opone a los principios constitucionales, que ataca el principio de igualdad y la división de poderes, que está prohibido lo menor (los indultos generales) o que sólo procede frente al derecho injusto, y no es el caso. Silva Sánchez, destaca que indulto y amnistía son diferentes (procede uno del poder ejecutivo y otro del legislativo, y ha habido algunas como las fiscales) pero exigen un presupuesto de pasado (que traiga la paz tras una situación de derecho injusto) y otro de futuro (que, por ejemplo, promoviera la lealtad constitucional catalana en el futuro), ninguno de los cuales se da. Otros lo ven constitucional pero erróneo políticamente. Y los sospechosos habituales no ven problema alguno y destacan la capacidad de las Cortes para aprobar cualquier cosa no prohibida expresamente.

Desde mi punto de vista, la clave de todo esto no es una sutil discrepancia sobre la letra de la Constitución. A veces el Derecho impide la Justicia. Lo esencial es que la amnistía no se pretende por una razón de interés general de paz o justicia, pues todo el mundo –el ciudadano común- sabe que el interés es tan particular como obtener siete escaños para lograr la investidura. El conflicto de intereses es un clásico del Derecho: el apoderado no puede comprar lo que tiene encargado vender, el notario que autoriza el testamento no puede heredar al testador; es contrario al principio de igualdad un acuerdo social que favorece a unos accionistas en contra de otros para seguir en el cargo…Son actuaciones proscritas en Derecho privado y, por supuesto, en Derecho público: todos sabemos que el concejal de urbanismo que recalifica su propia parcela o que cobra por recalificar está haciendo algo muy feo, porque el interés general es la base de actuación de todos los poderes públicos y nadie puede tomar una decisión en un acto que la beneficia.

En cualquier Estado de Derecho una amnistía de este tipo tendría mal recorrido jurídico, en mi opinión. El problema es que el nuestro se encuentra en pronóstico reservado por la invasión partidista de todos los contrapesos al poder y por el virus populista que hace considerar al infectado que lo que decida “la gente” o incluso el parlamento está por encima de todo. No hace falta recordar la penosa colonización del Tribunal Constitucional. “Todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla”, decía Stanislav Jerzy Lec.

Por eso me gustaría destacar un aspecto esperanzador, que me sugieren algunos expertos: la aplicación del Derecho Europeo. Como en la famosa película, siempre nos quedará París (léase Bruselas). Nos gobernamos en buena medida desde la Unión Europea (UE), cuyas instituciones tienen algo que decir al respecto, en especial la Comisión, como guardiana de los Tratados. Desde la adhesión de los países de Europa Central y del Este, la UE ha desarrollado una política de defensa del Estado de Derecho, uno de los elementos esenciales que definen el proyecto europeo (artículo 2 TUE). Los casos de Hungría y Polonia, donde sus gobiernos han debilitado la separación de poderes y han atentado contra algunos derechos fundamentales (libertad académica, libertad de expresión…) han sido los más visibles.

En la comunicación de la Comisión respecto al Informe del Estado de Derecho de 2020 se hacía constar como elementos indispensables de éste los principios de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes; e igualdad ante la ley. Pueden ustedes valorar si la cuestión que planteamos afecta a estos puntos.

De hecho, en 2019 tuvo lugar un caso en Rumania que ilustra muy bien cómo se puede llegar a evaluar desde la UE la amnistía proyectada en España. Este país del Este iniciaba la presidencia rotatoria del Consejo de la UE. Al mismo tiempo, el gobierno socialdemócrata tramitaba un decreto de emergencia para facilitar una amnistía que descriminalizaba algunas formas de corrupción (por ejemplo, falsificar el resultado de unas elecciones) y beneficiaba a algunos políticos condenados por este tipo de delitos, incluido el promotor de la ley, el líder socialdemócrata Liviu Dragnea.

El entonces presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, ya había expresado sus dudas en una entrevista con un periódico alemán de que el gobierno de Bucarest estuviese preparado para la presidencia europea y de que entendiese lo que significa esta tarea.

La Comisión afirmó que el proyecto de ley en Rumania cruzaba una línea roja. En enero de 2019, Juncker visitó Bucarest y pidió al gobierno que frenase una medida contraria a elementos esenciales de la UE, como es el respeto al Estado de Derecho. Juncker subrayó en una rueda de prensa conjunta con el presidente de Rumania, Klaus Iohannis, que “sería un paso hacia el pasado” (…) “aunque la UE se construye sobre pactos, no puede haber negociaciones sobre principios jurídicos”. Terminó sus palabras diciendo: “no creo que la primera ministra quiera ensombrecer la presidencia rumana del Consejo de la UE al exportar las dificultades internas a Europa”. El portavoz de la Comisión, hoy miembro del Colegio de Comisarios, Margaritis Schinas, declaró desde Bruselas que “el presidente Juncker había sido totalmente claro en el asunto de una posible amnistía. Rumanía debería volver a concentrarse en la lucha contra la corrupción, garantizar un poder judicial independiente y evitar cualquier paso atrás”.

Es triste que todo esto coincida con la Presidencia española. Y aunque no deberíamos confiar en otras instancias para la resolución de nuestros problemas, debemos saber que formamos parte de algo más grande. “La justicia estriba en la imparcialidad y sólo son imparciales los extraños”, decía Bernard Shaw. Y, aunque no es extraña, la Unión Europea sí es imparcial y dispone de mecanismos para exigir a sus miembros el respeto al Estado de Derecho: desde la aplicación del artículo 7 hasta la condicionalidad de los fondos Europeos.

La civilización es la victoria de la persistencia sobre la fuerza, dice Platón. Confiemos en que nosotros, con la ayuda necesaria, sepamos persistir.

Este artículo se publicó en VozPopuli el 13 de septiembre de 2023.

 

Cinco lecciones del Qatargate para la regulación del lobby

No se han apagado todavía los ecos del que, probablemente, sea el mayor escándalo de corrupción en el seno de las instituciones esenciales de la UE. Vaya por delante que este caso, del que responsables en estas instituciones aún no saben hasta dónde puede llegar, trasciende con mucho la simple mala praxis del cabildeo o lobby: se están investigando delitos penales graves que podrían ir desde sobornos a blanqueo de dinero, pertenencia a organización criminal, tráfico de influencias e injerencias directas de terceros estados en las políticas públicas de la Unión sin ningún control.

Con todo, y a la espera de mayores avances en el proceso y la investigación, que ya se ha cobrado las primeras dimisiones al margen de los principales procesados, los hechos conocidos ya nos dejan algunos aprendizajes sí directamente relacionados con el ejercicio del lobbying y su necesaria regulación, que en el caso de la UE es mejorable, como reconocen sus más altas instancias, y en el caso de España, que carece a nivel nacional de una ley que lo regule, verdaderamente urgente.

La primera lección es que regular la actividad de lobby, actividad legítima y necesaria, es mejor que no regularla porque conlleva una mejor detección de irregularidades. En el Parlamento Europeo, al menos, ya existía un Registro de Transparencia de grupos de interés, lo que ayuda a tirar del hilo de posibles incumplimientos y, lo que es mucho más importante, atajarlos antes de que deriven en actuaciones tan graves como las que se investigan. La autorregulación del Parlamento Europeo (y también de la Comisión Europea) se ha visto sin embargo insuficiente. El Registro de grupos de interés es nominalmente voluntario pero de facto obligatorio si los grupos de interés quieren realizar determinadas actividades de influencia, como reuniones con responsables políticos o intervenir en la elaboración de políticas públicas, y, si esto se ha incumplido como parece ha sucedido en algún caso, ya era un indicio de que algo no iba bien. Además, hay un canal de denuncias, no anónimo, para denunciar incumplimientos que puedan provocar desigualdad de acceso y trato preferente para determinados grupos de interés, razones fundamentales por las que se desarrolló esta regulación. ¿Habría llegado el Qatargate tan lejos de haberse podido denunciar  de forma anónima en el propio seno del parlamento antes que en la fiscalía? ¿Habrían estado estas prácticas mucho más extendidas en la opacidad de no existir esta regulación previa?

La segunda lección es que definir quiénes son los grupos de interés regulados por lo que hacen y no quiénes son es buena cosa, minimiza riesgos. Pero hay que ser consistente: excluir colectivos que realizan idénticas actividades de influencia, regularlas para unos sí y otros no, como ha sido el caso, exceptuando determinadas asociaciones o agentes es el camino más seguro para que estas excepciones sean utilizadas por quienes prefieren la opacidad y no estar sujetos a ningún código ético en su actividad de influencia.

La tercera lección es que si un grupo de interés puede o quiere influir es porque hay un potencial receptor de dicha influencia al otro lado, hay dos partes siempre en la actividad de lobby y cada parte tiene responsabilidad en esta actividad. El derecho a participar en las políticas públicas es un derecho reconocido a la sociedad civil, tanto en el ordenamiento jurídico de la UE como en España, en nuestra Constitución. Es un derecho del que se benefician también nuestros responsables públicos (que no tienen por qué saber de todo sobre lo que legislan ni de todo con el máximo detalle, como sí conocen quienes son especialistas en la materia). Por tanto, aquí hay dos partes y ambas están sujetas a obligaciones de transparencia y ética. Si se reconocen obligaciones hay que contemplar también la posibilidad de que alguien se las salte, tiene que haber un régimen sancionador equilibrado que aborde los incumplimientos de unos u otros. Si no lo hubiese o no fuese efectivo, además de instaurar la impunidad sería un agravio comparativo grave para quienes hacen las cosas bien, que se verán perjudicados por los escándalos de quienes no lo hayan hecho bien.

De nada serviría todo lo anterior sin un control de los posibles incumplimientos por un órgano independiente con capacidad de sancionar. Las instituciones europeas tienen amplia y exigente normativa sobre transparencia y sobre cómo participan e interactúan con los grupos de interés. De hecho, es la normativa de referencia para los países de la Unión. Ahora bien, ¿cómo se aplica este control? Este ha sido el flanco débil por el que se ha colado el Qatargate. Vaya por delante que los responsables de la Comisión tienen unas obligaciones exigentes y un régimen sancionador acorde. Lo que hemos visto es que en el Parlamento Europeo no tanto. La responsabilidad de controlar el Registro de Transparencia recaía en una secretaría técnica dependiente de la propia presidencia y mesa del Parlamento Europeo (una de cuyas vicepresidentas, ya destituida, sigue en prisión en estos momentos). No sabemos si esta secretaría contaba, además, con medios suficientes para esta labor de control e instrucción de las denuncias que pudiese recibir. Lo que sí sabemos es que en el Qatargate hay implicados grupos de interés que debían haber estado inscritos y no lo estaban. Que ha habido reuniones con responsables públicos no registradas, o sin previa comprobación o a sabiendas de que se reunían con grupos de interés no registrados, como era obligado. La cuarta lección, por tanto, es que no basta con tener la regulación más prolija y exigente del mundo, hace falta un árbitro independiente, dotado de los medios adecuados, para hacerla cumplir.

Hay una quinta lección que tiene que ver con el control de las puertas giratorias. No se trata de impedir la necesaria permeabilidad de capacidades y conocimiento entre el sector público y el sector privado, se trata de evitar que alguien, valiéndose de una posición o atendiendo a intereses de parte, entre en conflicto de intereses, entrando a gestionar lo público para el interés privado o, viceversa, asegurándose una buena posición futura en lo privado valiéndose de una posición pública actual y contaminando así sus decisiones. Los límites pueden ser difusos y hay un consenso internacional en que un periodo de enfriamiento, que no un veto eterno, es necesario. Los tiempos y la extensión de este periodo de enfriamiento por razón del cargo y la materia sobre la que se tiene autoridad es un debate abierto actualmente, no obstante, otro de los aprendizajes del Qatargate es que quizá, a partir de determinadas posiciones, dos años son insuficientes. Las oficinas que conocen, investigan y autorizan estas entradas y salidas velando porque no haya conflicto de intereses tienen una labor harto complicada. Convendría no complicársela aún más y, como mínimo, adscribir también su función a una autoridad administrativa independiente como pueda ser en España el Consejo Nacional de Transparencia y Buen Gobierno, y no a un ministro del propio Ejecutivo que nombra y cesa.

Y en España, ¿estamos preparados?

Desde 2015, a instancias de diferentes directivas europeas, ha habido obligación de avanzar en diferentes normas que nos exigen más transparencia y mejor cumplimiento de la función pública. Por desgracia, la regulación de la transparencia de los grupos de interés no tiene aún la obligatoriedad de transposición que exige una directiva, pero es una política clara que la UE vigila para todos los países en sus informes de Buen Gobierno y Anticorrupción, sea a través de GRECO o de la propia Comisión Europea. Como resultado, tenemos algunas buenas leyes a nivel autonómico pero aún ninguna a nivel nacional que regule la relación de los grupos de interés con la Administración General del Estado, el Gobierno de España o las Cortes Generales (vía reforma de sus reglamentos, necesariamente, en este último caso).

La opacidad hace daño principalmente a la inmensa mayoría de la sociedad civil organizada que participa limpiamente y cuyas aportaciones son imprescindibles para hacer políticas públicas oportunas y útiles. La ausencia de reglas no minimiza los riesgos de malas prácticas, simplemente impide que se detecten, porque oficialmente no existen. Desde APRI, que es la primera asociación nacional de profesionales para la función de lobby y las relaciones institucionales en nuestro país, somos muy conscientes de ello y llevamos más de quince años reivindicando reglas claras, no excluyentes y que garanticen igualdad de acceso con estándares mínimos de ética y transparencia. Hay un anteproyecto de ley del Gobierno que lleva dos años en estudio y no sabemos si finalmente verá la luz como ley en vigor en lo que queda de legislatura, que es más bien poco. No deberíamos esperar a que estalle ningún escándalo para regular. Siempre es mejor prevenir que curar, pero no con cualquier ley, bien lo sabemos, sino con una buena ley.

Transparencia en los contactos con los grupos de presión: el acceso a los documentos.

Resulta de interés la siguiente información del Parlamento Europeo: “Grupos de presión y transparencia”, en la que puede leerse:

“¿Por qué es importante el diálogo entre las instituciones de la Unión y los grupos de presión?

Las instituciones de la Unión interactúan con todo un abanico de grupos y organizaciones que representan intereses específicos y realizan actividades de representación de intereses. Se trata de un componente legítimo y necesario del proceso de toma de decisiones con vistas a garantizar que las políticas de la Unión reflejen las necesidades reales de los ciudadanos.

Todos los tipos de representantes de intereses pueden proporcionar al Parlamento conocimientos y experiencia específica sobre numerosos ámbitos económicos, sociales, medioambientales y científicos. También pueden desempeñar un papel clave en el diálogo abierto y pluralista en el que se basa un sistema democrático.

El Tratado de la Unión Europea enmarca y promueve las relaciones transparentes y éticas entre, por una parte, las instituciones europeas y los dirigentes políticos europeos y, por otra, la sociedad civil y las asociaciones representativas”.

 

Como explica la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales (APRI), “El lobby es una actividad desarrollada desde empresas hasta pequeñas asociaciones u ONGs. A nivel empresarial la actividad del lobby la desarrollan por regla general los sectores más regulados” .

Según el artículo 11 de la Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

“1.   Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión.

2. Las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.

3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión Europea mantendrá amplias consultas con las partes interesadas…”

Ha de tenerse en cuenta el Acuerdo Interinstitucional de 20 de mayo de 2021 entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea sobre un Registro de transparencia obligatorio cuyo propósito es establecer un marco y unos principios de funcionamiento para la adopción de un enfoque coordinado por parte de las instituciones firmantes relativo a una representación ética y transparente de intereses.

Resulta de interés el estudio de Oliver González, A. B. (2019). “Análisis y la regulación del lobby en la Unión Europea”. Para esta autora, “el lobby es una actividad opaca por su propia naturaleza, que aunque necesaria para el ejercicio de la democracia y los derechos, está mediada por el manejo de información –algunas veces de forma privilegiada– que reducen la maniobrabilidad democrática de actores que de por sí no han sido electos para el cargo que ocupan, es decir, son más susceptibles a las presiones de quienes fungieron como sus electores. Teniendo en claridad ello, la UE viene desarrollando importantes avances para reducir tales presiones en sus órganos comunitarios”.

Por tanto, parece indiscutible que ha de darse la máxima transparencia a los contactos entre los grupos de presión y las instituciones públicas y Para ello es muy importante la correcta aplicación del Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

Es de interés la información de Rubén Sampedro en vozpopuli.com del 24 de agosto de 2022: “Cumbre del Santander con Bruselas por una factura de 600 millones en litigios hipotecarios. El banco español tiene abierto un frente judicial en Polonia por la venta de hipotecas ligadas a francos suizos. La exposición asciende a casi 2.000 millones”.

Al amparo del Reglamento (CE) nº 1049/2001 se solicitó acceso “a la nota, informe, memorándum o documentos similares transmitidos por Valeria Miceli, miembro del Gabinete de la Presidenta von der Leyen o por cualquier otro funcionario de la Comisión, sobre la reunión con banqueros polacos el pasado mes de julio para medir el riesgo de litigios sobre hipotecas referenciadas en francos suizos”.

Sin dilaciones indebidas, la Comisión cumplimentó la solicitud así:

“Tenga en cuenta que, debido al amplio alcance de su solicitud, que cubre también las áreas incluidas en la responsabilidad de otros departamentos, partes de su solicitud se han atribuido a otros Direcciones Generales. Esta respuesta se refiere únicamente a los intercambios y encuentros con el Gabinete del presidente von der Leyen y se refiere a los siguientes documentos:

  • Ares(2022)6034170 Acta reunión del 7/7/2022.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 1.

 

  • Ares(2022)6034503Sesión 7/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 2.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 3.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

Tenga en cuenta que, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 1049/2001, en los documentos adjuntos, los datos personales han sido tachados.

El acta se elaboró ​​para uso interno bajo la responsabilidad de las autoridades correspondientes.

Únicamente reflejan la interpretación del autor de las intervenciones realizadas y no establece ninguna posición oficial de los terceros a los que se refiere el documento, que fueron consultados sobre su contenido. No reflejan la posición de la Comisión y no se puede citar como tal”.

A título de ejemplo, en el primero de los documentos citados puede leerse que “Según los bancos presentes en la reunión, los préstamos polacos en moneda extranjera no fueron abusivos, dado que la tasa de cambio considerado en el contrato era el de mercado. Las sentencias dictadas por los tribunales polacos en relación a la aplicación de la directiva UCTD causaría enormes pérdidas al sector bancario polaco y se traduciría en un enriquecimiento injustificado para los consumidores. También pueden representar una amenaza para la estabilidad financiera y menoscabar la seguridad jurídica. Es necesario equilibrar mejor los derechos de las partes (bancos y clientes). Por eso el sector bancario polaco recurrió al TJUE y actualmente hay varios casos pendientes ante el TJUE sobre la directiva UCTD.

Representantes de la Comisión en la reunión escucharon su caso y dejaron claro que el lugar para presentar los argumentos de las partes es en el contexto de los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Puede decirse que el comportamiento de la Comisión cumple, en principio (y dado que no se han aportado todos los documentos de los otros departamentos), las expectativas respecto a la transparencia en los contactos con los grupos de presión.

¿Se desfonda la gestión de los fondos europeos?

Hay señales y voces de alarma que nos indican o advierten que la gestión de los fondos europeos NGEU va muy lenta. Y ello pasa factura a la recuperación económica, pero también a ese objetivo más a medio/largo plazo que era construir las bases de la transformación del modelo productivo y cambiar, mediante las reformas anunciadas, el marco regulador fortaleciendo asimismo el futuro del país, haciéndolo más resiliente. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia nos prometía todas esas cosas y algunas más. España, en pocos años, iba a sufrir un proceso de reseteo que la harían casi irreconocible, como nos vendía el entonces consejero áulico de la Presidencia, Iván Redondo.

Sin embargo, el crecimiento anual del PIB (que se calculó en 2/3 puntos anualmente, según las fuentes que se consultaran) por la llegada del maná europeo está lejos aún de lograrse (en 2021 se ha estimado que su impacto apenas ha sido del 0,5 % del PIB; bien es cierto que era el año de arranque y se comenzó en el segundo semestre; pero en 2022 se estima que sea en torno al 1 por ciento, lo que está muy por debajo de las expectativas iniciales).

Es cierto que hay miradas o lecturas catastrofistas y otras muchos más complacientes. Los medios de comunicación, alineados habitualmente en una u otra trinchera ideológica, pintan el panorama según sus creencias o sesgos. Lo mismo hacen las fuerzas políticas en disputa. Creo que se impone una interpretación más sosegada, menos crispada y ciertamente basada en datos objetivos. Pero no se puede ocultar, pues así lo han reconocido fuentes políticas, económicas y académicas solventes, que la recuperación (también por otras causas exógenas por todos conocidas) va lenta. Y no es precisamente, porque no haya proyectos ni ideas, sino que -como bien ha apuntado uno de los mejores analistas de la gestión de los fondos europeos, el profesor Manuel Hidalgo- las causas de esa ralentización del papel motor de los fondos europeos en la economía hay que buscarlas principalmente en el diseño del modelo de gestión de los fondos europeos, basado en un sistema burocrático y procedimental que no está funcionando adecuadamente.

Ya lo advirtió ese mismo autor en 2020: si no hay virtuosismo en la gestión los fondos europeos NGEU pueden acabar sin absorberse adecuadamente y perder parte de esos recursos sería una enorme irresponsabilidad. No se puede repetir la baja ejecución de los fondos tradicionales del Marco Financiero Plurianual 2014-2020, que se estiman en estos momentos en torno al 40-45 %. De repetirse estos porcentajes con los fondos NGEU, el fracaso de la recuperación podría arrastrar al fracaso del país y de sus gentes (así como de las “próximas generaciones”). Además, la pretensión de que tales recursos tengan una fuerte capilaridad en el tejido productivo y en la economía real están siendo hasta ahora un pío deseo, en parte también por la indigestión burocrática existente.

A mi juicio, hay asimismo otras razones menos aireadas que explican parcialmente el lento proceso de ejecución de los fondos europeos. Algunas están vinculadas con la política, como son, por ejemplo, la inexistencia e incapacidad de trenzar pactos transversales, así como la excesiva y exagerada centralización de la gestión de tales recursos financieros, que ha limitado los órganos decisores a las estructuras del Gobierno central, al margen de que muchas de esas intervenciones implicasen a las competencias autonómicas o locales, y no solo en el plano ejecutivo, sino también (por lo que afecta a las CCAA) en el ámbito normativo (extensión de lo básico y correlativa reducción del margen de configuración autonómico).  En efecto, el PRTR fue configurado desde sus orígenes no como un plan de Estado, sino de Gobierno. Y con la finalidad instrumental de reforzar más el poder de éste que fortalecer aquél. Las reformas sólo se aprueban desde el centro y por los órganos generales del Estado, lo que termina absorbiendo o dejando sin apenas espacio configurador a los poderes públicos territoriales, que se transforman en meros apéndices tentaculares (una suerte de “administración periférica autonómica”) del Gobierno central y de la Administración General del Estado. El problema de esa fuerte recentralización es que tiene también implicaciones políticas serias: con el PRTR se pretendía -aspecto que aún sigue siendo esencial- reforzar la imagen de la Presidencia del Gobierno como figura que reparte el maná europeo y que, por tanto, encarna políticamente la recuperación. Y ese punto también está fallando. No obstante, cabe presumir que el segundo semestre de 2022 y el primer semestre de 2023 la máquina de distribución de fondos europeos se pondrá a pleno rendimiento: no se puede llegar al segundo semestre de 2023 (semestre de la presidencia española de la UE y, en principio, elecciones legislativas) sin los deberes hechos.

Pero, a mi juicio, además de un modelo equivocado de Gobernanza, fuertemente centralizado y también, paradójicamente, fragmentado departamentalmente, sin apenas estructuras organizativas transversales, el lastre principal que tiene la gestión de los fondos europeos se encuentra precisamente en excesiva burocratización que implica su puesta en marcha y en las enormes limitaciones que ofrece el actual modelo de gestión existente en las Administraciones Públicas españolas. En un inevitable ejercicio de simplificación de un problema mucho más complejo, que he tratado en algunos artículos, las señales de desfondamiento en la gestión de los fondos europeos en nuestro sector público se advierten en los siguientes puntos:

  1. La Administración General del Estado se ha echado tras sus espaldas un pesado fardo de gestión para el que, objetivamente, no estaba preparada para asumir de forma efectiva. Allí residen las entidades decisoras (fruto de la centralización), pero también buena parte de las entidades ejecutoras, al menos de primer grado. Demasiada gestión para una maquinaria burocrática que, por su diseño finalista y por el reparto interno de competencias, ha dejado de ser (o debería haber dejado de ser, salvo en ámbitos puntuales) una Administración ejecutiva. Los PERTE se han ido alumbrando, pero aún están lejos de jugar ese papel tractor que se les presumía. Con enorme opacidad, algunas tensiones territoriales y pocos resultados hasta la fecha. El talento interno que iba a nutrir las unidades administrativas provisionales ministeriales para gestionar fondos europeos no sé si lo han descubierto. Más me temo que los funcionarios habrán añadido a su trabajo habitual la sobrecarga de la gestión y seguimiento de los fondos europeos. Las Subsecretarías se han convertido en las responsables de que esta prioridad funcione, lo que está debilitando otras tareas habituales propias del back office y, más concretamente, la necesaria planificación estratégica de sus recursos propios no orientados a la gestión de los fondos europeos. La esquizofrenia administrativa (o el dualismo que comporta la gestión ordinaria y la gestión de los fondos europeos) sigue sin resolverse.

2. Aun así, siendo la AGE el motor o palanca que debe permitir que los fondos europeos circulen con celeridad y efectividad, parte de esos recursos se están canalizando a las CCAA por diferentes vías, pero principalmente por medio de las conferencias sectoriales. Todo eso requiere su liturgia y sus pactos. La transparencia nunca ha sido hasta ahora la fortaleza en la construcción el PRTR ni tampoco en la adjudicación y gestión de esos recursos. El proceso de capilaridad territorial de los fondos está siendo también lento. Y ello retrasa su impacto sobre la economía. Pero la anunciada llegada de tales recursos financieros a las entidades locales está siendo, mucho más aún que en el caso anterior, más limitada. En 2021, como ha estudiado también Manuel Hidalgo, era prácticamente irrisoria. Sin duda, ese proceso se acelerará en los próximos meses. Pero, ello ha dado lugar a que exista una percepción -al igual que sucede en el mundo empresarial y en el tejido productivo- de que tales recursos nunca llegan. La inversión, hasta la fecha, se está centrando en infraestructuras y obras. Más “ladrillo; menos innovación.

3. Probablemente, una de las causas que entorpece y dificulta la circulación de esos fondos es que el modelo descansa principalmente sobre los convenios administrativos y sobre la convocatoria de procesos de subvenciones de concurrencia competitiva, generalmente. También, sin duda, interviene en última escala la contratación pública o la solución del uso de medios propios. Hay aquí, como es obvio, procedimientos administrativos, plazos, trámites, informes, propuestas de resolución y, en última instancia la formalización definitiva. Pero también hay controles internos, más acentuados por la obligación derivada del Derecho europeo y concretada en la Orden HFP 1030/2021 de proteger los intereses financieros de la UE frente a las irregularidades, fraude, corrupción, conflictos de intereses o la doble financiación. Por mucho que se hayan pretendido acortar determinados plazos, simplificar trámites o eludir determinadas exigencias, tal como previó en su día el RDL 36/2020, lo cierto es que la Administración Pública tiene que cumplir las exigencias legales y reglamentarias y es, en general, lenta en su ejecución, debido no solo a exigencias legales (que también), sino sobre todo a problemas estructurales, que son muchos y generalmente sin solución a corto plazo.

4. En efecto, la gestión de fondos europeos sólo puede funcionar cabalmente en el marco de un modelo organizativo que se base en misiones, proyectos o programas, y que supere la tradicional concepción (herencia del Antiguo Régimen y del primer Estado liberal) de los departamentos (ministeriales, consejerías o áreas). Y sobre esto apenas se ha avanzado. Las unidades administrativas provisionales fueron una solución organizativa propia del RDL 36/2020, que luego copiaron, con su particular impronta de isomorfismo, algunas Comunidades Autónomas. Pero esa solución organizativa, aunque suponga algún avance, sigue hipotecada por el modelo matriz. Nadie puede obviar que los proyectos de inversión tienen en su mayor parte enfoque transversal, más cuando afectan a ejes tan atravesados por esa perspectiva como son las transiciones verde, energética, digital o la propia cohesión social o territorial. Además, ello requiere adoptar una mirada de Gobernanza multinivel, que solo tímidamente (de forma institucionalizada tradicional) se está aplicando. Hay un largo trecho de aprendizaje organizativo que aún no se ha sabido transitar. Tiempo habrá para ello.

5. Sin embargo, donde la gestión de fondos europeos puede fracasar estrepitosamente es en lo que respecta al modelo de recursos humanos existente en las Administraciones Públicas. No me extenderé sobre este punto, pero hay un conjunto de puntos críticos que no parece se puedan resolver a corto plazo, ni siquiera a medio, pues no se advierte ni voluntad política ni un proyecto estratégico coherente y bien diseñado. Citaré solo algunos. El primero de ellos es el profundo relevo generacional, hasta ahora absolutamente descuidado por la práctica totalidad de las organizaciones públicas: asumir los retos que el PRTR comporta, representa disponer por parte de las AAPP de perfiles profesionales muy distintos a los que hoy en día tiene o ser devoradas y capturadas por las empresas punteras del mercado y por las grandes consultoras.

El segundo, corolario del anterior, es que buena parte de los recursos humanos existentes en el sector público tiene edades avanzadas, en muchos casos perfiles obsoletos y, en no pocos también, están de salida (el proyecto de la recuperación y de la resiliencia les llega tarde); y, por consiguiente, su implicación dependerá muy y mucho de su vocación de servicio. El tercero, en nada menor, particularmente en las administraciones territoriales, es el elevadísimo porcentaje de temporalidad que tienen, y por tanto que tales organizaciones estarán inmersas en los próximos tres años (críticos en la recuperación) en unos procesos de estabilización que consumirán buena parte de sus energías y tendrán a ese personal obsesionado con cuál será el desenlace de tales procesos, que presumiblemente se judicializarán y ofrecerán resultados inciertos: un contexto poco apropiado para remar en la buena gestión de los asuntos cotidianos, pero menos aún en los extraordinarios (como son la gestión de los fondos europeos).

El cuarto, tiene que ver con los recursos internos que cada organización pública tiene para asumir esas tareas extraordinarias de gestión de fondos europeos que se prolongará, al menos en lo que afecta a los NGEU, hasta 2026; pero que tendrá continuidad o coexistencia con los fondos del Marco Financiero Plurianual 21-27, y con otros que ya está preparando la UE ante la situación de crisis energética: el personal al servicio de las organizaciones públicas tiene funciones y tareas asignadas, por lo que las derivadas de la gestión de los fondos europeos son un plus (piénsese en el presumible colapso de los servicios de contratación púbica o de gestión económico-financiera) o, todo lo más, representan una adscripción provisional, lo que hace presumir la necesidad, siquiera sea temporal, de nuevos efectivos y el engorde de nuevo de la temporalidad, amén de la necesidad de formar a un personal que, por lo común, de esto sabe muy poco o sencillamente nada. El quinto procede de la proliferación de la modalidad del teletrabajo, que ahora de forma contingente también se quiere aplicar como cauce de ahorro energético, puesto que, si no se fijan bien objetivos y no se lleva a cabo un correcto seguimiento y evaluación de los resultados de gestión, tales cometidos se podrán diluir, y si algo exige la gestión de fondos europeos (dentro de esa lógica del principio de compromiso con el cumplimiento) es celeridad y efectividad en su ejecución, siempre bajo la lógica de la probidad y del cumplimiento de objetivos en el marco de la legalidad. En fin, habría muchos más (déficit de una dirección pública profesional por proyectos, carencia de un modelo de evaluación del desempeño y de gestión de la diferencia, rigidez y obsolescencia de las relaciones de puestos de trabajo para cumplir tales retos, etc.), pero basta con los puntos expuestos.

España (rectius, el Gobierno central) va a solicitar 71.000 millones € más de financiación vía préstamo del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia que se suman a los 69.500 millones de € ya reconocidos del actual PRTR. La Vicepresidencia primera ha retrasado esa solicitud, según se ha dicho oficialmente, porque está pendiente de las decisiones que adopte el Banco Central Europeo (tipos de interés, compra de deuda pública, etc.). En esa demora también puede haber un reconocimiento tácito de que la digestión de los fondos europeos está siendo más lenta de lo inicialmente previsto. En todo caso, el proceso (sí o sí) se acelerará en los próximos meses. No queda otra políticamente hablando, otra cosa es el incremento de riesgos que comporta acelerar tanto este proceso. Y el reto de la absorción efectiva de los fondos europeos estará en las manos de cada nivel de gobierno y de sus propias Administraciones Públicas. Para lo cual sería necesario impulsar planes de choque urgentes que implicasen mejoras organizativas y de gestión de personal que eviten un desfondamiento de la gestión de tales fondos europeos.

La dicotomía es clara: transformación versus transformismo. Hay algunas Administraciones Públicas que, bien lideradas, lo lograrán o, al menos, paliarán el desastre. Otras, por el contrario, fracasarán. Habrá quien comprometa, ejecute y liquide adecuadamente todos o buena parte de los recursos recibidos, también sin medidas correctoras, lo que revertirá en el país, territorio o ciudad, así como en su población; pero también habrá organizaciones públicas que se quedarán lejos de sus objetivos, y las consecuencias se sus malos resultados los pagarán muy caro su ciudadanía, territorio y economía. Esa será la gran diferencia que existirá entre hacer las cosas bien o llevarlas a cabo de forma no efectiva, improvisada o chapucera. Que de todo habrá. También corrupción. Pero eso para otro día.

Maternidad e hipocresía

Este artículo es una reproducción de una columna de El País, que puede leerse aquí.

Uno de los primeros reportajes periodísticos que se hicieron cuando Rusia invadió Ucrania tenía como objeto a parejas españolas preocupadas por el futuro de los bebés que estaban siendo gestados por mujeres ucranianas. Los protagonistas de la noticia, con cara circunspecta, mostraban su consternación por no poder viajar a por unos bebés que consideraban suyos en virtud de los contratos que habían firmado. La Plataforma Apartidista por la Protección de la Infancia Nacida en Georgia y Ucrania (APINGU) —paradójico nombre, por cierto— colgó un tuit el 24 de febrero en el que etiquetaba a organizaciones y personas como La Moncloa, la OTAN, Josep Borrell o la Unión Europea en el que decían: “Las familias recurrentes a la #GestaciónSubrogada en Ucrania estamos muy conmocionadas. Sufrimos y tememos por las gestantes que coengendran a nuestros hijos y por sus familias. Pedimos a España y Europa que estén #ConElPuebloDeUcrania en la defensa de su vida y derechos humanos”. El mensaje desató la ira de Twitter por mezclar en el mismo tuit “derechos humanos”, “gestación subrogada” y “coengendrar”.

Para sufrir un incendio en esa red social no hay que esforzarse mucho, pero, en este caso, se mezclaban demasiadas cosas que garantizaban la reacción, especialmente en un momento en el que estábamos aun asimilando la invasión rusa. Y es que, pese a que un cordón umbilical alimentaba y oxigenaba a fetos en el interior de decenas de jóvenes ucranianas en ese momento, para quienes decidieron firmar con ellas un contrato de “maternidad subrogada” (bonito eufemismo para no decir “vientre de alquiler”, mucho más descarnado y descriptivo), esas mujeres ni eran madres ni tenían derecho alguno sobre sus bebés.

Un mes antes del día de la madre, el Tribunal Supremo dictó una sentencia que fue acogida por la mayor parte de la prensa con sorpresa y alborozo. “El Tribunal Supremo sentencia que la gestación subrogada vulnera los derechos de la madre y del menor”, y otros titulares semejantes. Como ya apuntó alguna periodista de opinión, el regocijo generalizado que despertó la noticia era infundado. Sin ánimo de convertir esta columna en un análisis jurídico sobre la sentencia, esta no hacía más que volver a repetir lo que ya se había dicho en otra sentencia anterior del pleno de la Sala en 2013: que la gestación por sustitución está prohibida en España y constituye una práctica que atenta contra los derechos del niño y de la madre. Concretamente, el Tribunal dice que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

La Sala se duele de las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las gestantes a quienes se obliga a entregar al niño que van a gestar y renuncian antes del parto —incluso antes de la concepción— a cualquier derecho derivado de su maternidad. Pese al blanqueamiento que de tal práctica se realiza por parte de sus defensores, apelando a conceptos como “coengendrar” y “derecho del menor a la filiación”, lo cierto es que se obliga a las madres a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud, como en el caso enjuiciado por el alto tribunal, con “tantas transferencias embrionarias como sean necesarias”. La madre gestante renunció a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regularon cuestiones como la forma en la que había de alumbrarse al bebé, por cesárea, salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal”; qué podía comer o beber la gestante; cómo había de vivir; se le prohibían las relaciones sexuales; se le restringía la libertad de movimiento y de residencia; y se le obligaba “a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre”. Y, lo más llamativo: se atribuía a los futuros “padres coengendrantes” incluso la decisión sobre si la madre gestante debía seguir o no con vida en caso de que sufriera muerte cerebral.

 

La sentencia pone el foco en las agencias intermediadoras, que basan su negocio en la vulnerabilidad de las madres y en “cosificar” tanto a los menores como a las mujeres gestantes, privando a los primeros de conocer sus orígenes. En un dolido pataleo judicial, sus señorías protestan por lo cruel del contrato, por lo inhumano de las agencias y por la indolencia de las autoridades legislativas y ejecutivas que siguen mirando para otro lado ante una práctica que, aunque minoritaria, sigue realizándose entre aquellos que tienen dinero para pagarlo. “Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (…). Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un ‘hijo’ fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes”, afirma.

En definitiva, el Tribunal Supremo vuelve a decir que la maternidad subrogada es ilegal, que no cabe la filiación por posesión de estado —atribución de la filiación por costumbre o uso continuado, esto es lo más novedoso de la sentencia en realidad— en estos supuestos y que ya basta de “hacerse el sueco” con las agencias que propician estas acciones.

No podemos decir que esta actitud sea propia de España. La Unión Europea, adalid de los derechos humanos y depositaria del Santo Grial de la superioridad moral frente al resto del mundo, con una mano prohíbe la gestación subrogada y, con la otra, da cobertura legal por la puerta trasera tanto a empresas que viven de la intermediación de contratos de gestación por sustitución como al reconocimiento de la filiación de las criaturas traídas a Europa por sus “padres” comitentes. Apelando al “superior interés del menor” se acaba concediendo la filiación por adopción a los niños, una vez determinada la paternidad biológica del donante del material genético.

Europa es cómplice del poder del dinero frente a la desesperación, del liberalismo extremo de compra de capacidad biológica por dinero. Europa prohíbe con la boca pequeña y deja un agujero de alegalidad por el que colar prácticas de explotación femenina de mujeres vulnerables y de desarraigo biológico de niños. Europa reconoce de facto el derecho a ser padre/madre, que no existe.

Salvo el caso de Estados Unidos, que daría para un artículo aparte, las mujeres que prestan su cuerpo y su salud para dar vida pertenecen a países pobres. Podemos seguir fingiendo que su cometido es solidario y altruista, pero lo cierto es que, en los países occidentales en los que está permitida la práctica siempre que no medie precio o contraprestación, son pocas las gestaciones que se producen.

Mientras que no se adopten medidas desincentivadoras de esta práctica —y se me ocurren unas cuantas—, seguiremos fingiendo que defendemos los derechos humanos prohibiendo y, a la vez, convalidando lo realizado fuera de la Unión Europea. No me extraña el enfado de la Sala Primera.

Europa: ¿nuevos horizontes?

Se han cerrado los debates de la Conferencia sobre el futuro de Europa y se han formalizado unas propuestas importantes que habrán de ser discutidas y que podrían conducir incluso a una Convención encargada de elaborar la reforma de los Tratados. El 9 de mayo, día de Europa, se dieron a conocer formalmente en Bruselas.

Es probable que muchos lectores se pregunten de qué hablo y alguno habrá incluso que me compadezca porque piense que he perdido, con los estragos de la edad, la ordenada expresión del pensamiento. Pues no es así: la Conferencia a la que aludo es la que se puso en marcha por las instituciones europeas en la primavera de 2021 para debatir sobre el futuro de la Unión y sus políticas.

La singularidad de esta iniciativa ha consistido en la convocatoria a los ciudadanos de carne y hueso de los países miembros quienes han podido participar en una plataforma digital multilingüe y en paneles específicos para hacer oír su voz y el catálogo de sus preocupaciones, oportunidad que cientos de miles de personas han aprovechado. Destaco otro ingrediente: uno de los políticos que más han contribuido a dar vida a esta Conferencia ha sido Guy Verhofstadt. Se trata de un diputado liberal que presidió el Gobierno de Bélgica entre 1999 y 2008. Ignoro lo que hizo desde ese sillón, parecido al que pueda ocupar un temerario acróbata, pero sí puedo decir que le he oído un discurso sólidamente europeísta en los plenos del Parlamento europeo y en las sesiones de trabajo del Grupo liberal cuando yo era diputado de Upyd. Un discurso que no era palabrería urdida en un fin de semana lluvioso sino que se asentaba en media docena de libros de los que es autor y que constituyen reflexiones serenas sobre los atolladeros de nuestro continente con audaces recetas para salir de ellos.

Como consecuencia de la pandemia, los foros ciudadanos tuvieron dificultades para ponerse en marcha pero fueron salvadas por los artilugios técnicos. Después se ha producido la invasión de Ucrania por Rusia, todo lo cual ha oscurecido la Conferencia. Pero lo cierto es que su Comité, compuesto por el citado Verhofstadt, un representante del Gobierno de Francia (que ostenta la presidencia de turno) y una Comisaria europea, ha llegado la pasada semana a unas Conclusiones relevantes en forma de 49 propuestas y 200 medidas concretas. La mayoría pueden ser adoptadas en el marco de los vigentes Tratados pero otras necesitarían su reforma, ante la que muchos Estados se manifiestan escépticos, no así Francia y Alemania, países que mostraron una actitud abierta al comienzo de este proceso. Desde entonces se han producido cambios pero anoto que en el Contrato de Gobierno de la actual coalición de Berlín se defiende el camino hacia una Europa federal con una contundencia desconocida hasta la fecha. Y a la espera estamos de que se pronuncie el recién reelegido presidente Macron.

Conviene fijarse en la letra pequeña de estas Conclusiones. Por lo pronto llama la atención el eclipse que sufre la regla de la unanimidad pues queda reducida a las reformas de las Tratados que afecten al núcleo de sus valores y principios básicos así como a la admisión de nuevos miembros. Y se propone la mayoría en cuestiones tan significativas como, por ejemplo, la política exterior y la tributaria. Al Parlamento europeo se le reconocería la iniciativa legislativa y además reforzaría su posición en la tramitación y aprobación de presupuestos. Consecuencia del virus asesino es que la salud sería competencia compartida con los Estados (¿qué hubiéramos hecho sin Bruselas en los tiempos más duros de sus destrozos?) y también que las inversiones financiadas con deuda europea dejarían de tener carácter excepcional.

La Conclusiones se refieren igualmente al cambio climático, a la economía, a la transformación digital, a la migración, educación etc.

Desde la perspectiva que quiero realzar destaco algunos aspectos institucionales. Es el caso de la reforma electoral que se patrocina con el fin de armonizar las condiciones electorales (edad mínima, fecha, requisitos para las circunscripciones electorales, candidatos, partidos y su financiación) y lograr un sistema nuevo de votación. A este efecto, el Parlamento ha aprobado ya el pasado martes un Informe (llamado “de iniciativa”) que propone otorgar a cada ciudadano europeo dos votos: uno para elegir a los eurodiputados en las circunscripciones nacionales y otro para elegirlos en la circunscripción de la UE, que se dotaría con 28 escaños. Para alcanzar la representación equilibrada en esas listas paneuropeas, los Estados se clasificarían en tres bloques en función de su población. Las listas de candidatos para esa nueva circunscripción de la UE habrían de ser presentadas por entidades electorales europeas que podrían ser coaliciones de partidos políticos nacionales, asociaciones nacionales de votantes o partidos políticos europeos.

Dos elementos añado: el primero, simbólico, la fecha única de estas elecciones sería el 9 de mayo; otro muy de fondo, los electores votarían a quien vaya a presidir la Comisión Europea (que es el Gobierno europeo) en un sistema de Spitzenkandidaten o “candidatos principales” a través de las listas europeas. La consagración de este invento – que ya se practicó cuando elegimos a Jean Claude Juncker en 2014- hace que quien ha de dirigir el Gobierno europeo (la Comisión) sea quien haya encabezado a nivel europeo la lista que haya obtenido el mayor apoyo popular. Importantísimo mecanismo porque desaparecería así el perturbador caciqueo de los jefes de Estado y de Gobierno para imponer un candidato al que limitan en su capacidad de actuación a través de pactos explícitos o solapados (un modelo que fue el practicado en el Sacro Imperio Romano Germánico y que hizo de sus emperadores marionetas en manos de los príncipes territoriales).

Veremos qué pasa con este Informe electoral pues ahora ha de ser respaldado por el Consejo de forma unánime, ha de volver al Parlamento y ha de ser aprobado por los Estados miembros de acuerdo con sus propios mecanismos constitucionales. Complicado camino legislativo en el que será indispensable llegar a compromisos complejos. Pero está en marcha y eso es ya un paso sustancial.

Respecto a las Conclusiones de la Conferencia, significativo es que diputados relevantes de grupos como el popular o el verde, ya han anunciado que nadie debe asustarse a la hora de formular iniciativas por ser muchos los problemas acumulados (seguridad, suministro de alimentos, energía…), hoy agravados por la guerra en Ucrania. Todos ellos exigen coraje y osadía.

Por ello no extraña que, en fechas próximas, algunas fuerzas europeístas del Parlamento europeo, tengan previsto presentar una propuesta de Resolución destinada a lograr la convocatoria de una Convención que aborde directamente la reforma de los Tratados.

Se habla de que el Consejo europeo (Jefes de Estado y de Gobierno) podría incluso a finales del próximo mes de junio dar luz verde a esa convocatoria que, en este caso, no necesitaría la unanimidad de sus miembros. Subrayo: el arrinconamiento de la regla de la unanimidad es capital para consolidar el edificio europeo. En tal sentido, no es superfluo recordar que la Constitución de los Estados Unidos entró en vigor sin ratificación unánime y lo mismo ocurrió con la República Federal alemana. ¿Son malos antecedentes?

Algo, como vemos, se mueve pero todo en Europa camina con paso vacilante por lo que se necesitará disponer de habilidades de timonel, de auriga y de cazador para combatir nuestros andares valetudinarios. La silueta pavorosa de los trajines que nos amenazan debe servir para activar nuestras articulaciones pues, frente al incendio desatado por Rusia y el caldero hirviente a borbotones de obstáculos que nos cerca, la mejor terapia es estimular la voluptuosidad de la valentía imaginativa.

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