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El medio ambiente, bien esencial de la humanidad a proteger (también jurídicamente). Primera parte

En el pasado mes de marzo he expuesto en dos aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba la protección constitucional del medio ambiente, en el marco de dos asignaturas optativas del Grado en Derecho: Igualdad y Estado Social, e Instituciones Públicas de Andalucía. El alumnado (de tercer curso) me ha reconocido que era la primera vez que le explicaban alguna materia jurídica de contenido ambiental, y en un sondeo informal que hice, que le interesaba la materia, considerándola de interés para su formación técnico-jurídica.

En esa exposición, le explicaba entre otras cuestiones generales que, hasta el Papa Francisco, en una Encíclica de 2015 (luego nos referiremos a ella) considera al medio ambiente como un bien de la humanidad.

De estas consideraciones introductorias, paso a exponer precedentes y contenidos de políticas públicas de protección del medio ambiente, y algunas propuestas de futuro. He organizado los contenidos de este trabajo en seis partes, con la intención de hacer la exposición lo más pedagógica posible.

1. Origen y evolución histórica de la protección del medio ambiente a nivel internacional.

En los últimos años ya se habla muy poco de la importancia de proteger los valores ambientales. La crisis económica, sus causas y sus consecuencias han provocado el olvido de cuestiones como el medio ambiente. Como reseñemos a continuación, será a partir de la cumbre de Naciones Unidas de Estocolmo de 1972, y sobre todo, tras la Cumbre de Río de 1992, las políticas medioambientales y las normas jurídicas de protección experimentaron un avance notable, que lamentablemente en los últimos diez años cayeron bastante en el olvido.

En lo referente a Andalucía, nuestra tierra, es evidente que cuenta, entre otras potencialidades, con un conjunto de recursos naturales muy destacados, un ingente patrimonio natural. Es nuestra obligación colectiva para con las generaciones futuras conservar esos valores y es en el ámbito local en el que se pueden articular estrategias efectivas y democráticas para este objetivo. El artículo 28 del Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 establece la “versión andaluza” del derecho al ambiente en unos términos más actualizados y completo que el artículo 45 de la Constitución Española. Se proclama en el texto estatutario que todas las personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad.

Se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales. Asimismo se expresa en el artículo 28 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información medioambiental de que disponen los poderes públicos.

Un concepto que considero muy importante recordar en un trabajo de estas características es el de desarrollo sostenible. El libro “Nuestro Futuro Común”, que lideró la ex primera Ministra de Noruega, Gro Harlem Brundtland, constituyó el primer intento de eliminar la confrontación entre desarrollo y sostenibilidad.

La generación de la preocupación social por la protección del medio ambiente, y la incorporación de esta nueva preocupación social y sentimiento colectivo en los ordenamientos jurídicos occidentales se producen durante el siglo XX, sobre todo en su segunda mitad. La toma de conciencia sobre el grado de deterioro de los recursos naturales hizo necesario que los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales se enfrentaran al dilema entre desarrollo económico de los territorios y la protección del medio ambiente.

En este proceso histórico, un punto de inflexión determinante lo constituyó la celebración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano que tuvo lugar en Estocolmo en 1972. A partir de esta fecha, sobre todo en el ámbito de las instituciones de las Comunidades Europeas, se inicia una intensa labor de elaboración y aprobación de normas de protección ambiental que determinará de forma notable el cambio de los ordenamientos jurídicos de los Estados en materia ambiental, y el inicio de un cambio social en cuanto a la sensibilización ciudadana hacia el medio ambiente.

También, entre final de los años sesenta y principios de los setenta, se promueven, a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (firmado en diciembre de 1966 y que entró en vigor en enero de 1977), los llamados Derechos Humanos de Tercera Generación, entre los que se encuentra el derecho al medio ambiente, como un derecho inherente a la persona y con el objetivo del progreso social y elevación del nivel de vida de todos los pueblos.

Precisamente, nuestra Constitución de 1978 se aprueba pocos años después y está inmersa en este nuevo escenario internacional y europeo, aunque todavía no éramos Estado miembro de las Comunidades Europeas. Por tanto, la introducción del artículo 45 en nuestra Constitución (derecho constitucional al medio ambiente y deber de conservar el entorno), con rango de principio rector de la política económica y social, hay que leerlo e interpretarlo en ese nuevo contexto político y jurídico internacional favorable a lo ambiental y en el marco del nuevo constitucionalismo social del momento.

En la evolución histórica de la protección jurídica del medio ambiente es central el papel de la Unión Europea, que supuso la adaptación jurídico-ambiental de España con su incorporación en enero de 1986. Con la vigencia de las normas ambientales comunitarias, estatales y autonómicas, se generó en nuestro Estado una compleja trama de normas y políticas ambientales. En este escenario competencial, las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales están siendo determinantes tanto en la generación de nuevas normas, como en la ejecución de medidas tendentes a conseguir los objetivos constitucionales de protección del medio ambiente.

La consecuencia histórica, política y jurídica de este proceso ha sido la vigencia en la actualidad de un cuerpo normativo ambiental amplio y variado, así como una estructura administrativa ambiental especializada, con el reto común de garantizar el cumplimiento efectivo de dichas normas, para lo cual es estratégico contar con la implicación y participación activa de la sociedad y de los colectivos implicados.

Recientemente, en 2015, el Papa Francisco ha publicado la Encíclica Laudato Si sobre el cuidado de la Casa Común, considerando al medio ambiente como patrimonio común de la humanidad.

2. La percepción ciudadana.

En el último lustro he publicado en alguna ocasión que la preocupación por el medio ambiente estaba casi ausente de las agendas políticas e institucionales de las diferentes administraciones públicas. La “crisis” y los recortes lo justificaban casi todo. A posteriori, hemos conocido que, en realidad, era un desfalco al erario lo que provocó recortes y desamparo.

Leo estos días en prensa nacional que el Barómetro Citix 2018, estudio de indicadores que tiene como objetivo posicionar y conocer la satisfacción de los ciudadanos sobre la transparencia y los servicios municipales de sus ayuntamientos, así como su opinión sobre la calidad de vida, otorga un claro suspenso a las políticas locales de medio ambiente.

En el caso de los Ayuntamientos de Andalucía, otorga sobre diez, una nota media de 5.5, sobre un total de 16 aspectos de políticas locales, un aprobado raspado. Y respecto a las políticas locales de medio ambiente, conectando con esa idea que he mantenido en los últimos años de olvido por las política públicas medioambientales, la ciudadanía otorga una nota de 4.4 de calificación (sobre un máximo de 10) a las políticas locales de gestión del medio ambiente; un 4.8 a las políticas de conservación de los espacios públicos; un 4.9 a la manera en la que se gestiona en nuestros ayuntamientos el transporte público urbano; y un 4.1 a la política local de tráfico, todas ellas acciones públicas en directa relación con la calidad de vida y la sostenibilidad local.

A escasos meses de la nueva convocatoria electoral municipal, para el período de corporaciones locales 2019/2023, sería imprescindible recuperar el impulso de las políticas locales de medio ambiente, con recursos públicos dimensionados, y definiendo actuaciones en las que las iniciativas ciudadanas sean relevantes y protagonistas, para una eficacia real de las actuaciones públicas que se implementen.

Con carácter general, este proceso de participación, deseable y necesario, hace que la ciudadanía se implique en la acción de la gobernanza de lo público mucho más allá de la mera elección de nuestros representante políticos en las instituciones, avanzando de esta manera la cultura democrática, que sin duda, genera también responsabilidad colectiva.

Pero sin duda, estos procesos de participación ciudadana son aún más necesarios en el tema que nos ocupa, contenido esencial del interés general o bien común, como es la protección del medio ambiente. En esta materia, la necesaria colaboración colectiva es fundamental para que las políticas públicas sean de verdad eficaces.

Hemos de apostillar, en este punto, que el interés público o social, el bien común, aunque es responsabilidad central en los sistemas democráticos de los poderes públicos, de las distintas Administraciones (nuestra propia Constitución proclama en su artículo 103 que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales”), sin embargo, en un objetivo de una sociedad democrática avanzada es esencial contar con la participación ciudadana, tanto en la fase de definición de las políticas públicas, como en el momento de su puesta en práctica.

De esta manera, en el bien común medioambiental, asuntos como la gestión de los residuos urbanos (procesos de separación en origen y reciclaje) o la limpieza pública, serían casi imposible que alcanzase sus objetivos sin una ciudadanía participativa y colaborativa, pero al mismo tiempo, considero que es fundamental que la gente participe en la propia definición de dichas política públicas, en este caso de ámbito claramente municipal, para lo que sin duda serían muy convenientes acciones de educación ambiental generalizadas y permanentes, elemento estratégico de gestión pública local, a no olvidar para el inminente período local que llega.

Breves apuntes sobre los contratos modificados en la Ley de Contratos del Sector Público

Antes de analizar la actual regulación de los contratos modificados, se considera oportuno hacer una sucinta referencia a lo que respecto de éstos establecen las Directivas Comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Como es sabido, el Derecho de la Unión Europea pivota sobre la idea de la libertad de concurrencia y no discriminación cristalizando en tales Directivas los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, si de lo que se trata es de promover la competencia en el mercado interior de la contratación pública, no basta con establecer normas que aseguren la concurrencia efectiva en la licitación, es necesario, además, evitar que adjudicado el contrato, se introduzcan modificaciones que por su cuantía o naturaleza terminen desvirtuando la licitación primitiva al adjudicarse nuevos contratos sin procedimiento competitivo.

Consecuencia de lo expuesto, las citadas Directivas Comunitarias articulan dos grandes grupos de modificación contractual: las modificaciones previstas en el Pliego que rige la contratación y las que resultan imprevisibles.

Respecto de las primeras, deben estar previstas expresamente en el pliego y ser exhaustivas para que sean susceptibles de control en base a criterios objetivos.

Las segundas, en cambio, tienen que ser de tal naturaleza que no hubieran podido preverse por un poder adjudicador diligente; es decir, que se trate de un hecho extraordinario en la economía del contrato.

En lo que a nuestra Ley de Contratos se refiere, se debe destacar –en primer término- que de conformidad con lo prevenido en los artículos 25 y 26 de dicho cuerpo legal, el régimen jurídico de los modificados resulta de aplicación a los contratos administrativos, a los contratos privados de poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada y, para concluir, a los contratos privados de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.

Por otro lado y siguiendo la agrupación realizada por las Directivas Comunitarias, nuestra Ley de Contratos, también distingue entre las modificaciones previstas en el Pliego de aquellas otras que no lo están dado su carácter imprevisible.

A.- Consecuencia de ello, en primer lugar se hará mención a las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas.

Respecto de éstas, el art. 204 LCSP previene que los contratos podrán modificarse, durante su vigencia, hasta el máximo del 20% del precio inicial; límite que contrasta –en negativo para la legislación española- con el margen que permite la legislación comunitaria del 50 % de cada modificado.

En lo que al límite del 20 % se refiere, se debe destacar que este porcentaje se refiere (ex art. 205.2.a LCSP) al 20 % del precio del contrato por cada modificado; dado que el indicado precepto restringe el límite cuantitativo al 50 % del contrato, aislada o conjuntamente; interpretación a la que se llega resultado de la concordancia de la literalidad del indicado precepto con lo prevenido en el art. 204.1 del mismo cuerpo legal.

Así y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 LCSP, la previsión de la modificación debe ser clara, precisa e inequívoca, debiendo precisar -respecto de su contenido- con detalle suficiente su alcance, límites y naturaleza, así como las condiciones en las que haya de hacerse uso de la misma y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. De igual modo, la cláusula de modificación establecerá que la novación no podrá suponer el establecimiento de precios unitarios no previstos en el contrato.

En la misma línea y siguiendo con la exigencia de la claridad y la precisión, el párrafo segundo, apartado b) del art. 204, exige que la formulación y contenido de la cláusula de la modificación, deberá de ser tal que permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto, permitiendo –consecuencia de ello- al órgano de contratación comprobar el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por éstos.

B.- En segundo lugar y respecto de las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas, se debe distinguir entre las modificaciones sustanciales y las modificaciones no sustanciales.

B.1.- En lo que a las modificaciones sustanciales se refiere, se pueden hacer dos grandes grupos, i) por adición de obras y servicios adicionales y ii) por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Respecto de las modificaciones sustanciales por adición de obras y servicios adicionales, estamos en este escenario cuando el cambio del contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico que obligaran a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas tan distintas que dieran lugar a incompatibilidad o dificultades. En este caso, la modificación no puede alcanzar, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, el 50 % del precio inicial (IVA excluido).

En lo que a las modificaciones por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se refiere, en primer término, se considera oportuno advertir que las circunstancias imprevisibles se consideran en relación con lo que una Administración diligente hubiera podido prever.

Al respecto, la Ley recoge dos límites adicionales. Uno sustantivo a que está sujeta toda modificación; que la misma no altere la naturaleza global del contrato, ex art. 205, 2, b), 2º en concordancia con el art. 204.2 que previene que la sustitución de las obras, servicios o suministros por otros o el cambio en el objeto del contrato, afecta per se a la naturaleza global de éste.

Y el de carácter cuantitativo, que exige que no exceda conjunta o separadamente con otras modificaciones del 50 % del precio inicial, ex art. 205.

B.2.- En lo que a las modificaciones no sustanciales se refiere, la Ley realiza una definición inversa; es decir, define lo que se entiende como modificaciones sustanciales, siendo las no sustanciales las que no están incluidas entre las siguientes:

• Cuando el valor de la modificación supere la cuantía del 15 % del precio del contrato si se trata de un contrato de obra, o de uno 10 % cuando se refiera a los demás.
• Cuando supere los umbrales que definen a los contratos sujetos a regulación armonizada.

Respecto de los indicados casos se debe indicar, que se computan todas las modificaciones, incluyendo las que pudieran haberse generado por circunstancias previsibles, ya que el art. 205.2.3º no limita las modificaciones a las causas imprevistas, como sí lo hace el apartado 2.a). 2º del mismo precepto legal.

Como se ha expuesto, la manera en la que el legislador aborda este grupo es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo y de manera concluyente se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplié de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.

La anatomía de los estados iliberales: donde está la sociedad, yo soy el derecho

(English version)

El nuevo estado que estamos construyendo en Hungría es un estado iliberal, un estado no liberal”. En 2014, Viktor Orban proclamó su misión de exportar la democracia iliberal, al acoger a los estudiantes del campamento de la Universidad Libre de Bálványos. En el ocaso de 2018, la población Húngara acogió al Primer Ministro con gritos de “Viktator” (Víctor, dictador) en una ola de movilizaciones contra la última reforma laboral y los ataques virulentos del ejecutivo contra la división de poderes, los derechos civiles y los derechos humanos.

El académico Fareed Zakaria, quien dio nacimiento al término de democracias iliberales en 1997 alertó de que estas “ganan legitimidad y, por lo tanto, fuerza, por el hecho de que son mediocremente democráticas”: cumplen unas condiciones mínimas para no ser consideradas autocracias -por ejemplo, la celebración de elecciones y un quebrado sistema de división de poderes-. Estos regímenes se sostienen, precisamente en nuestra confianza ciega en este sistema de contrapoderes para hacer frente a la tiranía.

No obstante, la fortaleza de este sistema de contrapoderes, en países como Hungría y Polonia, es una quimera: precisamente las democracias iliberales erosionan el Estado de derecho atacando sigilosamente a cada uno de estos contrapoderes democráticos –la pluralidad política, la sociedad civil, los medios libres, el poder legislativo y el poder judicial-.

Estas son algunas de las tácticas que practican los autócratas modernos para socavar la ley y la justicia:

Fase I: copar cortes y tribunales: el principio de la lealtad antes que el de la legalidad

La concepción iusnaturalista del derecho sostiene que “donde está la sociedad está el derecho”. Resulta curioso cómo en la imagen que tienen de sí mismos los estados iliberales, sus líderes se yerguen sobre el concepto de “donde está la sociedad, yo soy el derecho”.

Uno de los patrones más persistentes que podemos distinguir entre los denominados estados iliberales es la práctica del agrandamiento de cortes y tribunales. Esto consiste en expandir el número de jueces o magistrados en una corte, y entre estas nuevas plazas nombrar a cargos afines al partido. De esta forma, sin aparentemente violar la ley, se torna la balanza de la justicia a favor del ejecutivo. Tanto Turquía, como Hungría, como Polonia, han seguido esta estela con ciertos niveles de creatividad. El court-packing se basa en la máxima de la lealtad antes de la legalidad.

El Instituto Brookings refleja cómo en Hungría Fidesz, el partido de Viktor Orban, ha colocado desde que tomó el poder en 2010 a cargos amigos en las oficinas del Fiscal General, la Comisión Electoral, la Auditoría del Estado, el Consejo Fiscal y la Corte Constitucional.

Fase II: retirar forzosamente a jueces y magistrados

En un ejemplo contrario, pero igual de venenoso, el ejecutivo Polaco inició en 2017 un asalto al Tribunal Supremo, que culminaría con la invitación forzada a que en julio de 2018 se jubilaran tempranamente todos los jueces mayores de 65 -eliminando así a jueces imparciales y colocando a cargos fieles-. A pesar de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha intercedido bloqueando esta reforma legal, el ejecutivo Polaco se blindó pasando de manera express con una nueva ley para el nombramiento de jueces antes de que llegara la sentencia del TJUE – colando en este vacío temporal a sus fieles súbditos en los asientos.

Fase III: socavar la legitimidad de los tribunales internacionales y ONGs de Derechos Humanos

Los líderes iliberales legitiman sus erosiones del Estado de derecho demonizando a los tribunales internacionales. Orban ha popularizado el término de agentes externospara referirse a George Soros, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esa denominación persigue alimentar la conspiración de que existen fuerzas que están aliadas para destruir la nación. Cala en la creencia alarmante de sus propios electorados que el propio sistema de la división de poderes (creado en el espíritu del constitucionalismo liberal) va en contra de los valores nacionales. En una entrevista con la BBC, el Ministro de Asuntos Exteriores Húngaro Péter Szijjártó dijo que “los derechos humanos van en contra de los valores húngaros”.

El partido de Orban, Fidesz, ha alimentado con gran creatividad (y recursos estatales) una variedad de campañas de propaganda que atacan a ONGs de derechos humanos y la Unión Europea. La guerra de información se exacerba de tal forma que esta misma semana, cuando el partido de Orban fue suspendido de su grupo por el Partido Popular Europeo por su deriva iliberal, en los comunicados oficiales y en la prensa nacional Húngara aparecía que el partido de Orban había abandonado el grupo de forma voluntaria.

Fase IV: evadir el sistema de contrapesos y la división de poderes
Los estados iliberales ganan esta carrera contrarreloj contra los tribunales europeos y contra sus propios tribunales, porque precisamente tienen en sus manos la divisa más poderosa: el tiempo. Al igual que la obra existencialista de Michael Ende, Momo, la sociedad trabajaba para ganar tiempo y no dinero, las democracias iliberales se sostienen en el talón de alquiles del propio sistema de contrapesos: el tiempo de los procesos judiciales.

En el caso de Polonia, cuando llegó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarando la ilegalidad de la reforma constitucional polaca, los jueces que el ejecutivo había forzado a retirarse ya no volverían a las cortes.

En esta misma línea, el instituto Brookings refleja como Polonia y Hungría engañan a sus propias cortes nacionales ignorando las sentencias de sus Tribunales Constitucionales o declarándolas nulas.

Paradójicamente, la Hungría y la Polonia que se liberan de manera tan explícita del yugo post-soviético y aclaman representar el renacimiento nativista de la identidad nacional, utilizan técnicas sacadas del manual soviético para consolidar el poder. El establecimiento de redes de lealtad hace mayor eco con la difunta burocrática institucional y judicial soviética, que con una burocracia moderna y unas cortes apolíticas de nuestras democracias liberales europeas.

Tenemos la equívoca e idealista noción de que la democracia y el liberalismo constitucional son términos intercambiables que vienen a significar lo mismo.

No podría estar más alejada esta noción. El concepto de democracia, según la conciben ciertos líderes, supone las condiciones mínimas de la celebración de elecciones y un cierto grado de libertades civiles y económicas. Sin embargo, el liberalismo constitucional a día de hoy garantiza la persecución de una igualdad real y una implementación efectiva de los Derechos Humanos. Como señala Fareed Zakaria, “la democracia, sin el liberalismo constitucional, no es simplemente inadecuada, sino peligrosa, ya que trae consigo la erosión de la libertad, el abuso de poder, las divisiones étnicas e incluso la guerra”.

La anatomía de los estados iliberales refleja que es imperativo blindar la condicionalidad de la calidad democrática en la Unión Europea. Esta condicionalidad democrática aparece de forma explícita en los Criterios de Copenhague de la Unión Europea, pero el auge de las autocracias modernas refleja que la UE necesita un poder sancionador mayor contra las socavaciones del Estado de derecho -que son socavaciones de las entrañas de la Unión Europea. La era del soft-power ha muerto y la UE necesita un muro de contención para hacer frente a la tiranía: vincular la calidad de la democracia a la recepción de los fondos estructurales de la Unión Europea establece un condicionante irresistible, incluso para los autócratas modernos.

Constitucionalizar Europa

El 26 de julio de 1977 el Congreso de los diputados aprobaba una moción redactada por todos los grupos por la cual se creaba una Comisión Constitucional con el encargo de elaborar un proyecto de Constitución que diese paso a la Democracia. Ese mismo día, el presidente del Gobierno, Adolfo Suárez, dirigía una carta al presidente del Consejo de las Comunidades Europeas poniendo en relevancia la identificación de España con los ideales europeos y solicitando su adhesión a la Comunidad Económica Europea.

La elaboración de la Constitución y la adhesión a las Comunidades Europeas forman parte de un mismo proyecto perseguido durante la Transición, compartiendo los mismos fines: la consolidación de España como un Estado democrático de Derecho y la creación de un sistema aperturista basado en la cooperación.

A pesar de ello, en el momento de su elaboración el constituyente decidió no incorporar la Unión Europea de forma expresa en la Constitución. La realidad española y europea es hoy muy diferente a la de 1978, debido a la cada vez mayor cesión de soberanía que implican los diferentes tratados ratificados desde su entrada, así como el fin del denominado consenso permisivo, estando la UE más necesitada de legitimidad que nunca. La reforma de 2011 del artículo 135 sobre la estabilidad presupuestaria incluyó por primera vez una referencia a la Unión Europea en la carta magna. Por ello puede entenderse oportuna la apertura de un debate sobre la posible inclusión de la UE en la Constitución de forma amplia.

La primera de las razones es teleológica: expresar la coincidencia de los valores españoles y europeos y la búsqueda de unos mismos fines con el resto de Estados miembros. Esto justificaría la cesión de soberanía a la UE, suponiendo una mejora de nuestro sistema constitucional en términos de estabilidad, legitimidad y democracia. Además, también supliría lo que considero ciertos vacíos constitucionales y del marco jurídico resolviendo problemas concretos.

Legitimidad de la UE: cláusula de integración

La pertenencia de España a la UE se basa prácticamente en su totalidad al genérico artículo 93 de la Constitución cuya finalidad ha sido a mi juicio sobrepasada, especialmente desde el tratado de Maastricht.

Por ello considero necesaria la inclusión de una cláusula de integración en la que se exprese de forma explícita los límites que puede alcanzar la integración europea y la cesión de competencias en tanto que afectan a la propia soberanía del Estado, tal y como sugería el informe del Consejo de Estado en 2006. Todo aquello sobre lo que no quedase excluida la posibilidad de ceder competencias, quedaría permitido. Esto supondría constitucionalizar la cesión de soberanía a la Unión Europea de forma expresa, con la consecuente legitimidad que aporta estar regulado en la Constitución.

Este límite podría ser general, siguiendo el ejemplo de Alemania, debiendo los tratados y el derecho europeo coincidir con los valores de la Constitución nacional y garantizar los derechos y libertades, o específico, como el caso de Irlanda, donde se excluye la posibilidad de ceder a la UE ciertas materias.

Afectaría tanto al derecho Europeo general como a la ratificación de nuevos tratados. En este último caso, podría incluirse un proceso específico de ratificación, el cual podría ser un proceso análogo al de la reforma de la Constitución, que en nuestro caso sería el del artículo 167.

El hecho de constitucionalizar el proceso de ratificación de tratados y cesión de competencias también afecta en sentido contrario, es decir, refuerza las mayorías necesarias para revertir tal proceso. En este sentido, la presencia de la Unión Europea en la Constitución aportaría a España una mayor estabilidad especialmente necesaria frente a las difíciles coyunturas por las que pueda atravesar nuestro país y a los diferentes intereses políticos del momento, necesario después del ejemplo dado por el Reino Unido y sus consecuencias.

Primacía del derecho de la UE y el TJUE

La pertenencia de España a la UE hace convivir dos ordenamientos jurídicos a priori diferentes con un mismo destinatario. Estos dos ordenamientos coexisten bajo el principio de primacía del Derecho comunitario frente al nacional.

Esta doctrina ha sido creada por sentencias europeas como la de Simmenthal/Commission de 1979. A nivel nacional, el Tribunal Constitucional en su declaración 1/2004 del 13 de diciembre afirma que “la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión no contradice la supremacía de la Constitución” entendiendo nuevamente que el artículo 93 faculta para ello.

Esta primacía se traduce en el deber de los jueces de aplicar el derecho europeo antes que el nacional en caso de contradicción, así como la existencia de una instancia superior al Tribunal Supremo a la cual se puede recurrir en aquellas materias reguladas por el derecho comunitario. Sin embargo, la Constitución, al contrario que las de otros países europeos como la de Portugal en el artículo 8.4, no hace referencia alguna a este hecho que transforma por completo su sistema jurídico.

Siguiendo el ejemplo de países comunitarios de nuestro entorno, sería conveniente reconocer explícitamente la primacía del derecho comunitario y su entrada directa en vigor, así como la competencia del TJUE como una instancia más de nuestro ordenamiento.

El papel de los parlamentos y las autonomías.

La integración europea, en cuanto proceso de cesión de soberanía y competencias, afecta a toda la estructura del Estado, pero lo hace de forma desigual. Mientras que las competencias cedidas son principalmente legislativas y estas corresponden principalmente al Parlamento nacional y los de las diferentes autonomías, la influencia en el proceso legislativo a nivel europeo recae principalmente en los ejecutivos nacionales a través de la Comisión y el Consejo.

Esto afecta tanto a la separación de poderes como, en el caso de los estados descentralizados, a su organización territorial, por lo que entiendo necesario que la participación de los parlamentos nacionales y autonómicos esté regulada en la Constitución. Esta regulación puede partir de constitucionalizar leyes como la Ley 8/1994 que regula la Comisión mixta para la Unión Europea, siendo necesario a mi juicio profundizar más en el papel del Congreso y del Senado, pudiendo estas, por regulación constitucional, fijar de forma previa la postura que deba defender el presidente en el Consejo Europeo, pudiendo determinar el sentido de una votación que afecte a leyes nacionales.

Respecto a estas últimas, como apuntaba el informe del Consejo de Estado de 2008, dado que la responsabilidad de cumplir con la aplicación de las directivas europeas es de los Estados, pero la competencia en el caso de los Estados descentralizados corresponde a las regiones, es necesario un mecanismo constitucional para que el Estado pueda intervenir en caso de incumplimiento. El artículo 155 claramente no tiene por objeto esta situación, y tal y como dicho informe sugería, sería conveniente introducir un mecanismo por el cual el Estado pudiera legislar de manera supletoria para introducir el derecho europeo en caso de inacción.

¿Cómo incluir la UE en la Constitución?

Respecto a la forma de introducir los cambios Constitucionales, el informe del Consejo de Estado de 2006 realiza una serie de propuestas apostando por una de ellas con la cual estoy plenamente de acuerdo.

Esta consistiría en incluir en el Preámbulo de la Constitución una mención general a la participación de España en el proceso de integración europea y a los valores que esta representa.

A su vez debería incluirse un nuevo Título VIII bis bajo la rúbrica “De la Unión Europea” en la cual se desarrollarían los temas tratados, introduciendo la cuestión de la primacía del derecho comunitario, la cláusula de integración, la forma de ratificar y adoptar nuevos tratados, la participación del Parlamento en la toma de decisiones y aquellas que se considerasen oportunas, con independencia de que fuesen necesarios cambios en los correspondientes títulos para adaptarlos.

Los abogados y la Directiva sobre protección de los secretos comerciales

¿Cómo afecta a los abogados en el ejercicio de su profesión la Directiva (UE) 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales)?

Las divergencias nacionales existentes en materia de protección de secretos empresariales han llevado a la aprobación de la Directiva  (UE) 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales), contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, a fin de armonizar la legislación de los Estados miembros.

El Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales busca mejorar la eficacia de la protección jurídica de los secretos empresariales contra la apropiación indebida completando la regulación de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal.

La ley se estructura en 24 artículos distribuidos en cinco capítulos, una disposición transitoria y 4 disposiciones finales:

  1. Capítulo I: Describe la protección de los secretos empresariales: Información secreta de valor empresarial, que ha sido objeto de medidas razonables por parte de su titular (persona física o jurídica) para mantenerla en secreto.
  2. Capítulo II: Define por un lado las circunstancias en las que la obtención, utilización y revelación de secretos empresariales son consideradas lícitas, y por otro las conductas constitutivas de violación de secretos empresariales.
  3. Capítulo III: Complementa la Directiva con la vertiente patrimonial del secreto empresarial. Prevé, en defecto de acuerdo entre las partes, la potencial cotitularidad del secreto empresarial y su transmisibilidad.
  4. Capítulo IV: Contiene un catálogo abierto de acciones de defensa, prestando especial atención a la regulación de la indemnización de daños y perjuicios.  Concluye con una regla de prescripción.
  5. Capítulo V: Regula aspectos procesales y contiene un catálogo de medidas cautelares.

Un abogado en su ejercicio profesional podría incurrir en violación de secretos empresariales (artículo 3 del Anteproyecto de la Ley de Secretos Empresariales) si obtuviera secretos empresariales sin consentimiento de su titular (y cliente en este supuesto), mediante:

  1. El acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes, que contengan el secreto empresarial o partir de los cuales se pueda deducir; y
  2. Cualquier otra actuación que se considere contraria a las prácticas comerciales leales.

También incurriría en violación de secretos si utilizara o revelara un secreto empresarial, sin consentimiento de su titular, obtenido de forma ilícita, haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial.

Contra los actos de violación de secretos empresariales podrán solicitarse acciones civiles, tales como la declaración de violación del secreto empresarial, la cesación, indemnización y/o publicación de la sentencia. Se establece para ello un plazo de prescripción de 3 años, y será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio del demandado o, a elección del demandante, de la provincia donde se hubiera realizado la infracción.

También puede verse afectado un abogado en ejercicio de su profesión en el supuesto de que tuviera que intervenir en un procedimiento relativo a la violación de un secreto empresarial y tuviera acceso a documentos obrantes en dicho procedimiento por razón de su función de abogado. En tal caso, y de acuerdo al artículo 15 del Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales, no podrá utilizar ni revelar aquella información que pueda constituir secreto empresarial y que el Juez o Tribunal haya declarado confidencial, y del que haya tenido conocimiento a raíz de dicha intervención o de dicho acceso.

Esta prohibición estará en vigor incluso tras la conclusión del procedimiento, salvo que por sentencia firme se concluya que la información en cuestión no constituye secreto empresarial o, con el tiempo, pase a ser de conocimiento general. La finalidad, tal como se indica en el Dictamen del Consejo de Estado, es preservar la confidencialidad de los secretos empresariales durante el proceso judicial.

Por último, dos peculiaridades:

El Consejo de Estado considera que en el Anteproyecto debería incluirse la regulación de las consecuencias penales de la violación de secretos empresariales. Para que la protección de dichos secretos sea integral, la Exposición de Motivos de la nueva ley especial debería también hacer una referencia a los tipos penales contemplados en los artículos 278 y 279 del Código Penal.

La disposición final primera del Anteproyecto, da una nueva redacción al artículo 13 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, derogando la actual regulación de los secretos empresariales, que remite íntegramente a la “legislación sobre protección de los secretos empresariales”, es decir, a la nueva ley.

¿Se mueve algo en la Universidad española?

Empecemos con una pregunta que enmarca nuestro post: ¿La finalidad de una formación universitaria debe ser hacer personas críticas, reflexivas, independientes, y conseguir llenar una inquietud intelectual durante los años que duren los estudios universitarios o, por el contrario, su función debe ser preparar para una salida profesional lo antes posible y lo mejor remunerada posible? He aquí la pregunta que cada país y universidad se plantea de una manera distinta, más o menos explícitamente.

Pretendemos en este post abordar alguna de las problemáticas que nuestra universidad tiene planteadas, así como la validez  y utilidad de los rankings, o filas de rangos, que cada vez más frecuentemente se llevan a cabo en distintos países para  tratar de situar a las universidades en el lugar que se merecen en función de una serie de índices o indicadores (y por tanto, supuestamente, o subsidiariamente, para servir de guía y orientación a los estudiantes en el momento de su vida en que se ven abocados a elegir universidad, lo cual, en algunos casos, no en todos, puede ser determinante de su futuro). En este post, por tanto,  vamos a tratar de analizar el papel  de los rankings en la evaluación de la calidad de las universidades, qué tipos  de ellos existen actualmente, cuáles son algunos de los parámetros o indicadores que usan, dejando para otro, que seguirá, un análisis más pormenorizado de cómo quedan las universidades españolas en dichos rankings. Todo ello enmarcado en algunos de los problemas y dilemas actuales de nuestra enseñanza superior.

Previamente a esto diremos que la Universidad española parece seguir sumida en un letargo en el que muy pocas cosas han cambiado. Desde que hace ya 5 años María Teresa Miras, Catedrática de Bioquímica y Biología Molecular de la UCM, nombrada presidenta de un Comité de Expertos sobre el tema, decía en una entrevista a Germán Yanke en la SEBBM (nº. 177 de Septiembre de 2013) que nuestra Universidad necesitaba una profunda revisión (y desde luego lo hubiese dicho aún con mayor énfasis de haber conocido  los escándalos de hace unos meses de la URJC que han quedado más o menos olvidados, como dice el Ministro Pedro Duque en entrevista a Expansión el Lunes 21 de Enero de 2019.).

Sin embargo, es de justicia decir que el Ministerio de Pedro Duque parece estar estudiando  algunas medidas que, de confirmarse, indicarían que se está tomando un nuevo rumbo. Queda por ver si se van a llegar a aprobar. El diario El Mundo de 20 de Noviembre de 2018, indica que el citado Ministro quiere reducir el excesivo número de carreras, universidades, facultades y títulos, pues hay 1046 facultades y más de 8500 títulos oficiales…..el sistema es tan generalista que hay estudios en todos los campus,  en todas las ramas y  prácticamente en todas las capitales de provincia, pero con una natalidad que disminuye….Quiere además que las primeras matrículas sean gratuitas, mayor internacionalización de las universidades y potenciar la investigación y la trasferencia de conocimiento, contratos para rejuvenecer las plantillas y que la maternidad no penalice a las mujeres investigadoras. Como se puede observar, deseos todos muy loables, aunque alguno de ellos –matrículas gratuitas- bastante discutible.

El que España tenga que invertir más en Ciencia e Innovación lo dice explícitamente el Comisario europeo (de ídem) Carlos Moedas, en entrevista para El Mundo de 13 de Noviembre de 2018. El  1,2% del PIB actual  no es suficiente. Se debería llegar al 3%, un 1% público y un 2% privado. Valora además muy positivamente al nuevo Ministro, Pedro Duque.

Antonio Abril, presidente de la Conferencia de Consejos Sociales (CCS), mantiene que el dinero no es el único problema de la Universidad española, sino, bien al contrario, el principal problema es la endogamia, que critica ferozmente, y el sistema de gestión y  gobernanza, que le parece absolutamente anómalo y no tiene parangón con lo que sucede en nuestro entorno europeo.  Reclama una nueva Ley orgánica de Universidades, y mantiene, a diferencia de Pedro Duque, que la gratuidad de las matrículas en una Universidad mal financiada, es un componente demagógico y electoralista. (El Mundo, 14 de Noviembre de 2018). De todos los problemas de la Universidad Española, el que le parece más grave – y lo cita varias veces en su entrevista, y por eso lo repetimos –  es el tema de la gestión y gobernanza de las mismas. Cree que hay que ir por la senda emprendida por países como Portugal y Dinamarca, entre otros, en los que se ha creado un sistema de control  y supervisión externo a la propia universidad. De lo contrario, el problema de la endogamia no se resolverá nunca.

Volviendo al tema principal de este post (un análisis no exhaustivo, pues sería imposible, de algunos de los rankings de las  universidades) citaremos algunos de los indicadores que sirven para establecerlos: calidad de la enseñanza, número de licenciados/graduados por año, número de estudiantes extranjeros, empleabilidad, primeros salarios obtenidos, investigación y trasferencia del conocimiento, publicaciones, adecuación a las necesidades de las empresas, becas y ayudas al estudio, internacionalización, reputación,  entre otros. También hay que decir que hay rankings nacionales y otros internacionales.

Empezaremos en el  R.U. (Reino Unido), país con larga tradición en el uso de esta metodología evaluadora,  que parece haber cambiado desde hace poco tiempo el enfoque conceptual de los rankings anuales sobre las universidades. Teniendo en cuenta que allí las matrículas son carísimas, en torno a las 10.000 libras, y por tanto las universidades para sobrevivir tienen que asegurarse un determinado número de alumnos, los parámetros basados en la calidad docente, es decir los que evalúan la calidad de la enseñanza que se imparte, en otros momentos desvalorizados, han tomado la delantera sobre otros, básicamente de tipo investigador, que quedan relegados a un segundo o tercer lugar. Esta tendencia está empezando a imponerse. Ya el 5 de   Abril de 2017, un artículo en El Mundo de Mar Villasante, señalaba cómo los rankings en general dan la espalda al alumno, al estar elaborados más sobre la I+D y menos sobre la docencia.

Tanto es así que en el ranking TEF (Teaching Excellence Framework) que lleva a cabo el gobierno inglés desde hace dos años,  en función de ese cambio conceptual y metodológico, han pasado a ocupar los primeros lugares universidades prácticamente desconocidas, si se comparan con los rankings tradicionales: universidades generalmente alejadas de las grandes ciudades – por ejemplo, Aberystwith, Plymouth Marjon…. – , y, al contrario, otras de prestigio, como la LSE (London School of Economics), que ocupaban los primeros puestos, están ahora a la cola. Este hecho indica por sí solo la relatividad y subjetividad de todo tipo de rankings, pues estos dependen de la forma de seleccionar y evaluar una serie de indicadores de los que hemos citado arriba algunos. La primera de las universidades citadas, prácticamente desconocida, ha conseguido ser nombrada la Universidad del año.(The Times Good University Guide 2019. Monday September 24, 2018).

Volviendo a los tipos de rankings en el R.U., otro de ellos, el NSS (National Student Survey) que lleva 13 años analizando las universidades, valora principalmente  las salidas profesionales y los salarios a los tres y cinco años de haber acabado los estudios, y el The Times Good University Guide, que cumple 25 años, utiliza otros parámetros menos centrados en la calidad de la docencia y más, por ejemplo, en la investigación y las salidas profesionales a los 6 meses de haber acabado la graduación.

El QS, de Quacquarelli Symonds, empresa inglesa fundada en los 90, actualmente extendida por todo el mundo,  lleva a cabo estudios sobre todos los niveles educativos universitarios con el modelo U-multirank, y en función de ellos realiza varias clasificaciones. En un principio colaboró con el Times Higher Education, pero a partir del 2009 se han separado. En su clasificación de 2019, habiendo evaluado más de 1.000 universidades del mundo, solo tres españolas quedan entre las primeras 200: la UAM, la UB y la UAB. Esto es cuando se consideran las universidades de manera integrada. Cuando se evalúan Facultades específicas   (Economía, Derecho, Odontología, Lenguas Clásicas) suben al podio de las 50 primeras, nada menos que 21.

Volviendo a nuestro país, con muy poca o casi ninguna tradición en el diseño y puesta en marcha de esta herramienta metodológica, encontramos que el Ministerio de Educación ha elaborado una aplicación en esta línea,  no demasiado conocida, el QEDU, cuyas siglas se refieren a Qué estudiar y Dónde estudiar.  Ofrece información a los estudiantes que van a empezar la universidad sobre 61 carreras -48 públicas y 13 privadas- , salidas profesionales e inserción laboral. www.educacion.gob.es

La Fundación C y D: www.fundacioncyd.org , se centra en indicadores exclusivamente de investigación y trasferencia de conocimiento, con un claro enfoque hacia las empresas (por cierto, en una foto en la web publicada el 14 de Enero de 2019, obtenida en una reunión mantenida el 9 de Enero del Patronato de dicha fundación, presidido por Ana Botín, pueden verse 5 mujeres, una de ellas Ana Botín, y 22 hombres. Sin comentario).

La Fundación Compromiso y Trasparencia, www.compromisoytrasparencia.com ha elaborado un ranking que mide la trasparencia, por un lado de las universidades públicas y por otro de las privadas españolas. Sin tratar de cuestionarlo en absoluto, pues expone ampliamente los indicadores en que se ha basado y los clasifica en tres niveles, según el grado de transparencia, asignando una puntuación a cada universidad en función de dichos indicadores, hemos podido constatar que la Universidad Rey Juan Carlos obtiene una buena puntuación, es decir está en el grupo de cabeza. Como tenemos muy reciente una serie de acontecimientos en esta universidad, que no indican desde luego una gran transparencia, hemos de pensar que hay mecanismos para esconder o camuflar una serie de circunstancias que no harían tan transparentes a ciertas universidades, en la línea de lo que afirma en su libro La fábrica de la ignorancia.La Universidad del como si (Ed. Akal, 2009) el profesor de la USC José Carlos Bermejo.

Por tanto, gratuidad de las tasas o matrículas, ¿sí o no?

¿Priorizar la docencia, o la investigación y trasferencia del conocimiento?

¿Reducir el número de Departamentos, Facultades y titulaciones, sí o no?

Pedro Duque, como se ha dicho más arriba, contesta que sí a esta pregunta. Considera que el actual número de 1.046 facultades y escuelas y 8.500 títulos, es una verdadera burbuja que hay que pinchar, por muy políticamente incorrecto que sea este tema, que lo es. Hay que ir hacia menos títulos y menos generalistas. Este es uno de los objetivos que expuso en su primera aparición en la Comisión de Educación del Senado. También aboga por la gratuidad de las primeras matrículas y por dotar a la investigación y trasferencia de mucho más dinero e importancia.

Pero en este momento, ¿la Ley Orgánica de las universidades en el Congreso ha tenido éxito? ¿En qué momento se encuentran las mesas de trabajo que ha creado el Gobierno para ir abordando “parcialmente” sus problemas?

Una buena noticia nos llega, recién empezado el año, de la Unión Europea. Como indica El País de 3 de Enero en sus páginas de Sociedad,  la CE lanza un plan  (parece ser que promovido por Macron) para crear 20 campus transnacionales con convalidaciones automáticas y proyectos de investigación compartidos, y que estará preparado para 2025, por lo cual existen ya en proyecto una serie de alianzas y/o consorcios  (6 de momento) entre universidades europeas. Empezar la carrera en Roma, seguir en Bruselas y graduarse en Madrid, como reza el titular. De momento forman parte de las diversas alianzas la Complutense y  la Autónoma de Madrid, Granada, la Pompeu Fabra, Salamanca y la Carlos III.

¡Qué lejos parecen quedar, aunque solo nos tengamos que remontar a mediados y finales de los noventa, aquellos años en que – pongamos dos ejemplos reales-  a un alumno/a que había hecho en España, en concreto en la UCM, dos años de Económicas, no le fuese reconocido absolutamente nada en una de las principales universidades del RU, y, a la inversa, un año entero de 3º de Informática en París V, Univ. René Descartes, no fuese valorado en absoluto por la UPM, con la excepción de alguna convalidación menor y tardía! Valga esta nota para demostrar que algo hemos avanzado en el marco de la UE.

Seguiremos comentando en un próximo post sobre las declaraciones de Pedro Duque sobre la necesidad de mucha más  implicación entre empresas y universidades, tema también muy debatido.

La Tasa Google

La creciente digitalización de la economía mundial es un hecho. Cada vez más, los modelos de negocio se basan en actividades realizadas a distancia, sin que las empresas tengan presencia física en el país donde venden sus bienes o prestan sus servicios. Dichos modelos de negocio digitales resultan además novedosos por la importancia que en ellos tienen los activos intangibles, y en cuanto a que la creación de valor en dichos bienes y servicios viene determinada en gran medida por la contribución a la misma de los usuarios finales, a través de sus datos.

Sin embargo, las actuales normas fiscales internacionales siguen basándose en la presencia física, a través fundamentalmente del concepto de residencia, y no fueron concebidas para hacer frente a este modelo de negocio basado en intangibles y datos, resultando por ende incapaces de impedir la deslocalización de activos a otras jurisdicciones de menor tributación. Tampoco reconocen la aportación de los usuarios a la creación de valor en el caso de la economía digital. En definitiva, actualmente nos enfrentamos a una desconexión entre el lugar de generación de valor y el lugar de tributación.

Para tratar de resolver este problema, hace años ya que se inició la revisión de las normas de fiscalidad internacional, especialmente en el seno de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y, por lo que a nosotros nos afecta, en la Unión Europea. En 2013, La OCDE con el apoyo del G-20, puso en marcha así un ambicioso plan de acción integral para restablecer la confianza en el sistema tributario internacional y asegurarse de que los beneficios tributen en la jurisdicción en que se desarrollan las actividades económicas y donde se genera el valor. Se trataba de combatir la pérdida recaudatoria mundial derivada de la erosión de las bases imponibles y del traslado de beneficios (BEPS por sus siglas en inglés), y así se denominaba el plan, cuya acción 1 se refería específicamente a los retos fiscales de la economía digital.  Por su parte, la Comisión Europea emitía en 2017 una Comunicación, “Un sistema impositivo justo y eficaz en la Unión Europea para el Mercado único digital” y presentaba en fecha 21 de marzo de 2018 un conjunto de propuestas de Directivas y Recomendación para alcanzar una imposición justa y eficaz de la economía digital.  Una de estas propuestas es la relativa al sistema común del Impuesto sobre los servicios digitales, que constituye un Impuesto indirecto sobre las prestaciones de determinados servicios digitales.

En este contexto, el gobierno de España ha aprobado en fecha 18 de enero de 2019 la remisión a las Cortes Generales del Proyectos de Ley que contempla la creación del Impuesto  sobre Determinados Servicios Digitales (BO de las Cortes Generales de 25 de enero de 2019). Con dicho Proyecto de Ley el gobierno se anticipa a la conclusión de las discusiones relativas al Impuesto en el ámbito de la Unión europea. Existen otras iniciativas en este sentido en diferentes Estados Miembros (Reino Unido, Francia e Italia), pero es de destacar que España es pionera en este ámbito. No obstante, el enfoque se ajusta en gran medida al inicialmente propuesto por la Comisión Europea y se prevé que se adaptará a la solución que finalmente se adopte a nivel europeo.

El Impuesto sobre determinados servicios digitales, vulgarmente conocido por “Tasa Google”,  (a no confundir con el canon AEDE, por el acrónimo de la Asociación de Editores de Diarios Españoles, a la que también se denominó en su día “Tasa Google”), nace así como un impuesto indirecto, que grava tres hechos imponibles, que están constituidos por las siguientes prestaciones digitales: servicios de publicidad dirigida online, servicios de intermediación online y servicios de transmisión de datos online realizados en el territorio. Dichos hechos imponibles eran los inicialmente incluidos en la propuesta de Directiva de la Comisión Europea, la cual ha sido sin embargo, posteriormente modificada, quedando eliminados de su ámbito los servicios de intermediación y transmisión de datos en el Consejo ECOFIN de diciembre de 2018.

El Proyecto de Ley define el lugar de realización de las prestaciones gravadas determinando que las mismas se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del impuesto cuando el usuario esté situado en el ámbito territorial, entendiéndose que se da dicha circunstancia cuando el dispositivo donde aparece la publicidad, o desde el que se realicen los servicios de intermediación o donde se generan los datos cuya transmisión quedará gravada, se encuentra localizado en el territorio de aplicación del impuesto, conforme a la dirección IP del mismo salvo que pueda concluirse otro diferente mediante instrumentos tales como los de geolocalización. Este punto va a exigir que las plataformas digitales dispongan de trazabilidad precisa sobre todas las conexiones y no se puede negar que ello complica la aplicación y la gestión del Impuesto.

No todas las empresas que presten los servicios gravados son contribuyentes. Sólo las que superen unos determinados umbrales suficientemente altos como para dejar fuera a las empresas pequeñas y start-ups. La base imponible del IDSD está constituida por el importe de los ingresos excluido el IVA obtenidos por el contribuyente por cada una de las prestaciones sujetas y el impuesto se exigirá al 3%.

Por último, señalar que el Plan Presupuestario del gobierno para 2019 recogía un impacto de 1.200M€ por esta nueva figura impositiva, mientras que la Autoridad Independiente (AIReF) lo ha reducido a un importe entre 546 y 968M€. Para ello la AIReF ha utilizado la información de la Comisión sobre la creación de este impuesto a nivel europeo, que estima un impacto de 6.000M€ para la Unión Europea y ha utilizado datos de Eurostat sobre la participación en redes sociales, la búsqueda de información para la compra de bienes y servicios y la búsqueda de información para viajes y alojamientos en España y en la UE. Adicionalmente, ha tenido en cuenta la diferencia del umbral previsto para ser contribuyente, inferior en España que en la propuesta de Directiva, lo que supondría una mayor recaudación.

           

¿Existe en realidad una política exterior común en la Unión Europea?

Mucho se ha hablado durante los últimos días acerca de si España y la Unión Europea debían reconocer a Juan Guaidó como presidente de Venezuela. Reconocimiento que, precisamente, ayer se produjo por parte del Parlamento Europeo, aunque la UE, al menos en lo que se refiere a la Comisión, que es su órgano ejecutivo, sigue sin reconocerlo expresamente.

En un primer momento, el gobierno español mantuvo la posición de que antes de aventurarse a reconocer a Guaidó, quería consensuar la decisión con los otros miembros del club comunitario, buscando así una única postura común. Si bien, posteriormente, ante la presión y la escasa determinación comunitaria. decidió dar un ultimátum a Maduro para que convocase elecciones o reconocería a Guaidó.

Ante todo el debate suscitado en lo referido a este tema, surge la duda del papel que desempeña la Unión Europea en todo esto, y más concretamente, Federica Mogherini, que, como sabrán, es desde el pasado 2014 la Alta Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, figura creada por el Tratado de Lisboa.

Para ello es preciso introducir una figura comunitaria que para algunos es desconocida, la política exterior y de seguridad común (PESC). Se trata de una estructura  de cooperación entre Estados miembros que se creó para articular la acción exterior de la Unión Europea. Sus objetivos principales son mantener la paz, reforzar la seguridad internacional, fomentar la cooperación internacional y desarrollar y consolidar la democracia y el Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

La PESC, según el artículo 24 del Tratado de la Unión Europea, la dirige, principalmente, el Consejo Europeo, cuyas decisiones deben ser tomadas por unanimidad, y la ejecutan el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, el cual es elegido por el Consejo Europeo por mayoría cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión, y los propios Estados miembros. La pregunta que nos viene a la cabeza es: ¿cuál debe ser el papel que jueguen los Estados miembros en este campo? El propio apartado 3º de dicho precepto lo responde, asegurando que “Los Estados miembros apoyarán activamente y sin reservas la política exterior y de seguridad de la Unión, con espíritu de lealtad y solidaridad mutua y respetarán la acción de la Unión en este ámbito”. Por tanto, el objetivo último de la PESC debiera ser que la UE actuase de cara al exterior con una única voz con la que tener una mayor relevancia en la esfera internacional que si, por el contrario, los 28 países actuasen solos.

Todo esto sobre el papel suena muy bien, sin embargo, como en otras muchas de las cosas que rodean a la UE  y a sus instituciones, la realidad es bastante más tozuda, y la Unión no siempre actúa como si fuera uno. No es sencillo que todos los Estados lleguen a un acuerdo, por unanimidad, en asuntos de política exterior en los que los intereses de unos y otros, en muchas ocasiones, no coinciden.

Un claro ejemplo lo podemos observar con lo sucedido esta semana con Venezuela. Recapitulando, el pasado viernes 24 de enero, al borde de la medianoche, tras la autoproclamación que tuvo lugar el día anterior de Juan Guaidó como “presidente encargado de Venezuela para lograr elecciones libres”, Mogherini realizó una declaración en la que no reconoció expresamente a Guaidó como presidente, pero sí manifestó su apoyo a la Asamblea Nacional.  Casi al mismo tiempo, Donald Tusk, presidente del Consejo Europeo, y Antonio Tajani, presidente del Parlamento Europeo, por el contrario, sí que mostraron su apoyo directo a Guaidó como persona con legitimidad democrática.

Posteriormente, el sábado 26, España, seguida de Francia, Alemania y Reino Unido, dieron un plazo de 8 días a Maduro para que convocase elecciones, so pena de reconocer a Guaidó, si  no lo hiciera. Todo ello, sin esperar a la posición común de la propia UE. Horas más tarde de que estos importantes países del club comunitario se posicionaran, la propia UE emitió otro comunicado, firmado por Mogherini, en el que compelía a Maduro a que convocase elecciones, aunque sin fijar un plazo, por falta de acuerdo entre los países.

Desde entonces, no ha habido mucho avance en la búsqueda de la ansiada posición común. El Parlamento Europeo, por su parte, sí que ha movido ficha y el jueves aprobó una resolución en la que reconoce a Juan Guaidó como presidente interino legítimo de Venezuela, Tras ello, el presidente Tajani envió un mensaje directo a las otras instituciones comunitarias al señalar que: “[El Parlamento] Es la primera institución europea en hacerlo y pedimos a los Estados Miembros y a la alta representante que hagan lo mismo cuanto antes a fin de tener una posición única y fuerte”. Al respecto hay que decir que la determinación del Parlamento en su condena y firme oposición a Maduro no es nueva ya que desde hace meses vienen aprobándose declaraciones en este sentido, lo cual contrasta con la posición oficial de la Unión que no se ha mostrado nunca tan contundente y ha abogado siempre por el diálogo y la diplomacia con Venezuela.

Este galimatías comunitario que ha surgido en torno al problema venezolano en el que vemos como diferentes instituciones y Estados miembros han respondido de una manera diferente, poniendo en cuestión la autonomía y el papel de la Alta Representante, no es nuevo, sino que se ha repetido cada vez que ha habido un problema internacional de cierta envergadura. Basta recordar  otros casos en los que la UE no ha mantenido una posición firme y única, como en la guerra de Siria o en las sanciones a Rusia, sin ir más lejos.

Por lo que es evidente que el proceder que tiene la Unión Europea a la hora de responder a estas situaciones es, cuando menos, ineficaz. La lenta burocracia europea, que tanto han usado los euroescépticos es, en parte, una realidad. Obviamente, como ya  he dicho, no es lo mismo dirigir la posición de un único país que hacerlo de veintiocho, en los que hay sensibilidades de lo más diversas, a lo que hay que unir las diferentes instituciones comunitarias, que se comportan con plena autonomía.

Sin embargo, si queremos seguir construyendo el proyecto europeo es preciso avanzar en una mayor integración y delegación de soberanía por parte de los Estados miembros, pasando también por una reformulación de nuestras instituciones comunitarias, prescindiendo, por ejemplo, de la unanimidad en según qué decisiones, haciendo que la toma de decisiones en el seno de la Unión sea más ágil, para poder así tener una capacidad de respuesta más rápida y eficaz a los desafíos que afrontamos que no son nimios.

Por supuesto, ello supondrá que los Estados miembros tengan que seguir cediendo soberanía en pos de la UE y que habrá países, o mejor dicho,  partidos o personas dentro de esos países, que estarán en contra, máxime cuando la política exterior y la diplomacia sigue siendo uno de los aspectos más relevantes dentro del gobierno de un país. Si bien, a mi juicio, son más las ventajas que los inconvenientes. Es innegable que las decisiones que tome una población de más de 500 millones de habitantes (la tercera del mundo tras China y la India) y la primera en términos de PIB, tendrán mucha más influencia en el mundo que la de cada Estado miembro de manera separada.

Por lo que si queremos seguir teniendo algo que decir ante los nuevos retos a los que nos enfrentamos y no solo eso, sino que nuestra posición sea escuchada, siendo de las más relevantes de cuantas se pronuncian, todo pasa por que situaciones de descoordinación como las del caso de Venezuela no se vuelvan a producir y que en el futuro la Unión tenga una posición única y firme, que se tome de manera ágil y eficaz, tratando de aligerar la pesada maquinaria burocrática actual.

 

La Ilegalidad del Impuesto Español sobre Servicios Digitales

Unas semanas atrás el gobierno español dio a conocer al público los detalles del anteproyecto de ley del impuesto sobre servicios digitales, el cual emula al proyecto que la propia Comisión Europea ha planteado como solución interina a los desafíos de la economía digital, en particular respecto a la prestación de ciertos servicios digitales en donde los usuarios juegan un rol fundamental en la creación de valor.

El anteproyecto de ley establece un tipo impositivo del 3% sobre el total de servicios digitales que se presten en España, limitándose a gravar en particular la prestación de servicios de publicidad en línea, servicios de intermediación en línea y la venta de datos generados a partir de información proporcionada por el usuario. Asimismo, y tal como se señala en la nota de prensa donde se presenta el anteproyecto de ley, el impuesto tiene por objeto gravar a las “grandes empresas internacionales a partir de ciertas actividades digitales que escapan al actual marco fiscal”. Para ello el impuesto se pretende aplicar exclusivamente sobre empresas con un importe neto de su cifra de negocios superior a los 750 millones de euros a nivel mundial y cuyos ingresos derivados de los servicios digitales afectados por el impuesto superen los tres millones de euros en España. He aquí donde los problemas legales comienzan.

En primer lugar porque debe tenerse en cuenta que España es parte de la Unión Europea (UE), y como tal, se sujeta a su marco normativo, el cual forma parte del derecho interno español. Dicho marcho normativo, entre otras cosas, prohíbe la discriminación sobre la base de nacionalidad, ya sea que esta se produzca de manera directa, es decir, donde la categoría protegida por el legislador se transgrede de manera evidente, o bien, de manera indirecta o encubierta. Es decir, utilizando categorías legales distintas, pero que en la práctica suponen una discriminación sobre la base de nacionalidad.

El anteproyecto de ley utiliza umbrales sobre la base del volumen de negocios para determinar si una empresa se sujeta o no al nuevo impuesto. En principio, el uso de dichos umbrales no constituye una discriminación de carácter directa, puesto que no distingue entre empresas españolas y no españolas. Es decir, se presenta como neutral. No obstante, indirectamente dichos umbrales están diseñados de tal manera que solo las grandes multinacionales tecnológicas ubicadas fuera de España terminen pagando el citado impuesto. Pero ¿cuál es el problema legal si esas empresas multinacionales son en su mayoría –sino todas– empresas norteamericanas, es decir, empresas fuera del marco normativo de la UE? En principio, ninguno. Sin embargo, dichas empresas norteamericanas suelen operar en Europa a través de al menos una filial que presta servicios. Dichas filiales si que se enmarcan dentro de las limitaciones del Derecho de la UE.

En tal caso, no bastaría con argumentar que el impuesto se aplica homogéneamente a empresas españolas y no españolas, si en la práctica el uso de umbrales limita su impacto exclusivamente a empresas no españolas ubicadas en algún otro Estado Miembro de la UE. Como ha concluido la Corte de Justicia de la Unión Europea (CJEU) en reiteradas ocasiones, aún cuando la imposición de un nuevo tributo por parte de un Estado Miembro se presente como neutral, si el impacto discriminatorio recae fundamentalmente sobre empresas no residentes/no nacionales, es posible concluir que existe una discriminación indirecta o encubierta. Como tal, por tanto, el impuesto español sería en principio legalmente impugnable.

Sin embargo, los problemas legales no terminan allí. Si el anteproyecto de ley se aprueba tal y como se ha presentado, es muy probable que levante también suspicacias desde el punto de vista de la prohibición de ayudas de estado establecida en el Articulo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). De hecho, en términos generales, el nuevo impuesto discrimina en función del tamaño, nacionalidad y sector, cada uno de los cuales generalmente es suficiente para iniciar una solicitud de ayuda de estado exitosa. Así, un impuesto digital sobre ciertas empresas (como el anteproyecto de ley) podría entenderse como un subsidio selectivo para sus competidores, esto es, pequeñas y medianas empresas tecnológicas en España.

¿Es posible evitar el escrutinio de ayudas de estado en el caso del anteproyecto de ley? Sí, siempre que España decida evitar discriminar a grandes empresas, lo que resulta improbable porque eso no serviría al objetivo político del gobierno que es gravar sólo a la gran tecnología. La otra alternativa sería que el impuesto sobre servicios digitales se apruebe como una directiva de la Unión Europea, lo que conferiría inmunidad frente al escrutinio de ayuda estatal bajo el Derecho de la Unión. De hecho, como sólo la Comisión Europea puede iniciar investigaciones de ayuda estatal, es muy probable que no quiera hacerlo respecto a un impuesto que la misma Comisión está impulsando a nivel Europeo a través de una Directiva. Las opiniones respecto a la aprobación de dicha Directiva están, no obstante, divididas.

Con todo, resulta evidente que el diseño del impuesto español sobre servicios digitales, tal y como se ha dado a conocer al público, carece de una base legal sólida y deja una serie de flancos abiertos para su impugnación legal por su clara contravención al Derecho Europeo. Habrá que ver si España insiste en este diseño, sobre todo considerando la turbulencia política respecto a su homólogo a nivel Europeo.

El referéndum, herramienta del poder

En el imaginario colectivo reside la idea de que el resultado de un referéndum es un mandato que el pueblo hace a sus dirigentes en el ejercicio directo de la democracia. Bajo esta premisa, apartarse de ese mandato o tan siquiera proponer una nueva consulta en base a un tema sobre el cual los ciudadanos ya han decidido sería ir contra los principios democráticos.

La Historia nos dice que la argucia de los plebiscitos es anterior a las actuales Democracias. Desde finales del siglo XVIII, durante los tiempos convulsos de la Revolución Francesa y el primer imperio, los dirigentes sometieron a plebiscito decisiones ya tomadas que, siendo refrendadas por más de 99% [1. Penadés A. La invención del referéndum. Letras Libres 2018 1 de noviembre] de los ciudadanos que votaron, permitieron a sus dirigentes apoyarse en una incontestable voluntad popular que lejos se encontraba de ser Democracia.

Los referéndums en las Democracias actuales, salvando ciertos casos, distan del ideal de herramienta democrática en manos de los ciudadanos. El referéndum lo controla quien tiene el poder de convocarlo. En primer lugar, será quien decida su conveniencia. Basta con que prevea que el resultado pueda ser contrario a sus intereses para no convocarlo. Además, controla sus dos principales elementos: el momento y la pregunta de la consulta. Con el momento no sólo me refiero al día concreto, que, por supuesto puede afectar al resultado, sino a aprovechar una situación política favorable a sus intereses para convocarlo, como puede ser una amenaza externa al país, real o inventada. La pregunta, y con ella también las posibles opciones de respuesta dadas (que pueden ser dos o más) también son muy importantes a la hora de decidir un resultado.

Todo ello nos lleva a apreciar que el referéndum es un instrumento en manos de quien tiene el poder, y no de los ciudadanos, al no tener estos ni la capacidad para convocarlo, ni decidir sobre la pregunta ni el momento en el que este se realiza.

La (mala) relación entre referéndum y Democracia.

Esta situación no es casual. Las Democracias representativas han creado un sistema donde los referéndums tienen un difícil encaje. Mientras la Democracia liberal se basa en la división de poderes y en mayorías reforzadas, los referendyns concentran todo el poder de decisión en la ficción de la voluntad popular. Lejos de las ideas de Rosseau donde existía una única “voluntad general siempre constante, incorruptible y pura” la Democracia liberal acepta el pluralismo y tiende a huir de la regla de la mayoría.

Las mayorías reforzadas que necesitan ciertas reformas en los Parlamentos nacionales, no se aplican a los referéndums, donde una mayoría simple puede imponer cualquier cambio, por mucho que afecte a los elementos esenciales de un sistema. Un gobierno que quiera realizar un cambio para el cual no cuente con el apoyo del Parlamento puede someter la cuestión a referéndum, donde le valdría con que esta fuese apoyada por la más de la mitad de los votantes.

Lejos de una imposición de la mayoría, la Democracia liberal consiste -o debería consistir- en una transacción donde, aunque no siempre se cubran todas las pretensiones, se alcanza una solución donde la mayoría de las demandas, ponderadas en función de los votos obtenidos, se ven representadas. En un referéndum con dos opciones centrífugas, Sí o No, la polarización impone un escenario de vencedores y vencidos lejos de los ideales democráticos. Hay ciertas excepciones de las cuales hablaremos posteriormente.

Sabemos que la democracia representativa conlleva la rendición de cuentas. Los partidos y los políticos asumen la responsabilidad de sus decisiones a través de elecciones. ¿Quién rinde cuentas cuando es la ciudadanía quien, supuestamente, tomó la decisión? Los incentivos que impiden a un Gobierno tomar una decisión por sus elevados costes desaparecen cuando este puede someter la cuestión a un referéndum, pues podrá argumentar estar actuando siguiendo un mandato popular.

Estas cuestiones hacen que en ocasiones los referéndums entren en colisión no ya con los procedimientos habituales de la Democracia representativa sino con sus principios básicos.

Ideas sobre una posible reforma

No podemos negar que el referéndum, a pesar de todo lo descrito, puede suponer una herramienta que perfeccione la Democracia liberal usado de la manera correcta. En España, el referéndum se encuentra regulado en la Ley Orgánica 2/1980.en desarrollo del artículo 92 de la CE.

Para que el referéndum deje de ser una herramienta usada desde el poder, podría estudiarse la posibilidad de introducir la iniciativa popular de referéndum, bien sea la introducción de nuevas leyes o, una propuesta a mi parecer bastante interesante, un referéndum derogatorio, siguiendo el ejemplo de países como Italia [2. Olivetti M. Los referendos en serio:: la experiencia italiana. Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid 2007(15):147-175.]. Los italianos, tal y como viene recogido en su constitución de 1947 (pero no regulado hasta 1970 en la ley), pueden convocar un referéndum para someter a votación la derogación de una ley si logran recoger 500.000 firmas de ciudadanos o de 5 regiones (de un total de 20). No pueden someterse a referéndum algunas materias como la fiscal o los indultos.

A nivel positivo, es decir, propuesta de legislación, considero que podría ser interesante abrirlos al ámbito autonómico y municipal, con la consecuente limitación de materias. España, siguiendo el modelo francés, reserva los referéndums a las decisiones de especial trascendencia. Quizá son estos temas (más allá de previsiones constitucionales) los que deberían reservarse a la actuación parlamentaria y fomentar la participación a menores niveles, donde prima la importancia de las preferencias sobre las cuestiones técnicas.

Como intuición, ambos tipos de referéndum, al poder ser propuestos por ciudadanos, especialmente por ciudadanos organizados, podría potenciar el rol de la sociedad civil.

Es interesante en este punto estudiar sistemas como el suizo [3. Saénz Royo E. La regulación y la práctica del referéndum en Suiza: un análisis desde las críticas a la institución del referéndum. Revista de Estudios Políticos 2016 Mar 31,(171):71-104.] en el que el parlamento puede introducir una contrapropuesta sobre la que los ciudadanos puedan votar para que, en caso de salir adelante la ley propuesta (o la derogación), los electores elijan si la contrapropuesta del parlamento prima frente a la introducida en la propuesta inicial. Sistema que algunos académicos como Víctor Lapuente han propuesto como una posible solución para someter a referéndum el modelo territorial en España [4. Giné VL. Tribuna | Un referéndum dual. El País 2017 -05-19.].

Existen otros métodos alternativos a los referéndums de dos opciones, los cuales he criticado por su efecto polarizador. son aquellos que consisten en ordenar preferencias, de tal forma que es posible, en una lista. Especialmente interesante me resulta el método Condorcet, ideado precisamente en los orígenes del referéndum durante la revolución francesa por una de sus figuras destacadas, el Marqués de Condorcet.

Algo en lo que debería avanzarse, pues considero que todos los sistemas tienen recorrido de mejora en este aspecto, es la claridad de la pregunta. Muchos lectores recordarán la enrevesada pregunta sobre el referéndum de la OTAN en España, y de forma más reciente la pregunta sobre el Brexit, que aparentemente era clara pero preguntaba sobre una cuestión con múltiples soluciones y ningún acuerdo sobre el que basarse, lo que algunos han acertado en calificar como la mera expresión de un deseo más que como un mandato concreto.

Respecto a la información, especialmente para las cuestiones complejas, considero necesaria una profunda revisión de los artículos 14 y 15 de la Ley 2/1980, sobre la campaña. En primer lugar, El artículo 14 da una preponderancia excesiva a los partidos con representación, cuando un referéndum debe involucrar a otros actores, como la sociedad civil o sus propios impulsores (en una hipotética reforma)  El artículo 15 reduce a un periodo de 10-20 días la campaña. Un ciudadano no puede decidir asuntos como la conveniencia de permanecer en la UE en 20 días, y aunque la campaña termine sobrepasando de forma extraoficial esos tiempos, sería muy positivo asegurar por ley una mejor campaña información.

Todo lo expuesto demuestra, a mi parecer, que es un error ligar cualquier referéndum a un mandato popular del cual desviarse implica ir contra la Democracia. Por contra, los referéndums tienen muchos aspectos en los que es necesario profundizar para hacerlos más democráticos. Es por ello que, cuando un referéndum ha sido convocado en forma y circunstancias objetables, probablemente la convocatoria de un referéndum que subsane esos errores es la salida más democrática.