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Covid19 y urbanismo

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1.- SUSPENSIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

Como “la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas” –según establece el artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana-, es fundamental la aplicación al Urbanismo de las medidas de suspensión de las actuaciones administrativas. A este respecto, la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por  Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, dispone: 

“1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

  1. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
  2. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.
  3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente Real Decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”.

 Según la citada Ley de Procedimiento Administrativo Común, en su art. 2.1, “se entiende por Sector Público:

  1. a) La Administración General del Estado.
  2. b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
  3. c) Las Entidades que integran la Administración Local.
  4. d) El sector público institucional”.

A su vez, de conformidad con el art. 2.2 de la propia Ley, “El sector público institucional se integra por:

  1. a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
  2. b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.
  3. c) Las Universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de esta Ley”.

Pues bien, en todos los procedimientos tramitados por estas entidades (que incluyen sin duda a las Administraciones y organismos públicos competentes en materia de urbanismo), “se suspenden términos y se interrumpen los plazos”. El “plazo” es un periodo de tiempo en el cual debe o puede realizarse una actuación, mientras que el “término” es un momento específico para llevar a cabo un trámite, con una inspección o una comparecencia. La norma no establece claramente una suspensión de las actuaciones administrativas más allá de lo dicho en cuanto a los términos, pero tal suspensión se deduce, a sensu contrario, de los supuestos excepcionales en los que pueden seguir desarrollándose actuaciones administrativas.

Esta suspensión se produce desde la entrada en vigor del Estado de Alarma; por tanto, desde el 14 de marzo de 2020, inclusive (DF 3ª Real Decreto 463/2020). Los “términos” quedan suspendidos, de modo que, una vez termine el estado de alarma, será necesario volver a fijarlos. En cambio, en el caso de los plazos su cómputo “se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”. Por tanto, más que una interrupción como la de la prescripción, con nuevo cómputo desde cero, se trata de una suspensión de los plazos, como si todos los días del Estado de Alarma fueran inhábiles a efectos de su cómputo (desde el 14 de marzo, inclusive, hasta el último día en que el Estado de Alarma esté en vigor). Nótese que la interrupción, o suspensión, de los plazos no solo se refiere a los fijados por días (en los que el día siguiente al Estado de Alarma contará como lo hubiera hecho el primer día del Estado de Alarma) sino también a los fijados por meses o por años, de modo que también en estos habrá que añadir al plazo un número de días equivalente a la duración del Estado de Alarma.

El Ayuntamiento de Barcelona, en su web, pone como ejemplos de suspensión en el ámbito del Urbanismo los siguientes:

“Planeamiento: plazos máximos de resolución inicial (también incluye los supuestos de suspensiones potestativas derivadas); plazos de exposición al público; plazo máximo de presentación de alegaciones; plazo máximo de resolución definitiva.

Licencias: cualquier trámite que comporte el inicio o la finalización de plazos (también incluye los supuestos de suspensiones potestativas), y especialmente la admisión de comunicados de obras y actividades, emisión de informes previos de plan de usos, e informes del PEUAT. Emisión de informes preceptivos. También la recogida de licencias y generación de autoliquidaciones.

Certificados de aprovechamiento urbanístico.

Información urbanística: solicitud de vista de los expedientes administrativos y copias de expedientes administrativos.

Disciplina urbanística y sancionadores: plazos para presentar alegaciones, plazos por recurso, plazo máximo de resolución”.

 

  1. PRESENTACIÓN DE ALEGACIONES Y RECURSOS

Ahora bien, la suspensión no impide que el interesado presente alegaciones o recursos en vía administrativa; solo que el plazo para su presentación se ha detenido, siendo necesario usar la vía telemática, dadas las restricciones en la circulación de las personas y el cierre de oficinas al público. En cambio, en vía judicial no solo están suspendidos los términos y plazos procesales (DA 2ª  Real Decreto 463/2020) de forma semejante a los administrativos, sino que el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 18 de marzo de 2020 ha limitado la presentación de escritos solo por vía telemática y en caso de urgencia.

La Disposición Adicional 2ª  del Real Decreto 463/2020 establece algunas excepciones en la suspensión de actuaciones judiciales, como los procedimientos de derechos fundamentales y la previsión de que “el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”, como podría ser el caso de alguna medida cautelar para evitar el derrumbe de alguna construcción u otros daños graves e inminentes. Por su parte, el Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2020 también declara la suspensión de los plazos para realizar cualesquiera actuaciones procesales o administrativas durante la vigencia del RD 463/2020 y sus prórrogas, aunque, a diferencia del CGPJ, sigue permitiendo la presentación de recursos y demás escritos.

 

  1. MEDIDAS Y PROCEDIMIENTOS QUE EXCEPCIONALMENTE PUEDEN CONTINUAR

Además, como hemos avanzado, la suspensión de actuaciones administrativas tiene excepciones:

1ª.- Medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento, que pueden adoptarse por el órgano competente de forma motivada siempre que el interesado manifieste su conformidad en las medidas o en que, no se suspenda el plazo. Llama la atención que no se contemplen medidas sin la conformidad del interesado en caso de afección a la seguridad como pudieran ser algunas órdenes de ejecución, en situaciones de ruina o problemas estructurales que sean susceptibles de generar daños graves y no puedan aplazarse; si bien entendemos que tendrían cabida en la siguiente excepción.

2ª.- Continuar motivadamente procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

Dejando a un lado los hechos justificativos del Estado de Alarma, que no corresponden al Urbanismo y que eran la única referencia en el Real Decreto inicial para permitir la continuación de procedimientos administrativos, la redacción conferida por el Real Decreto 465/2020 incluye dos amplias cláusulas: “indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”. Particularmente amplio es el primero de ellos, pues el “interés general” es un concepto jurídico claramente indeterminado y la cualificación de “indispensable”, de apreciación subjetiva.

En nuestro campo, entendemos que esta previsión ampararía, por ejemplo, una orden de ejecución cuando está en juego la seguridad o salud de las personas. Pero, ¿y la aprobación de un proyecto de compensación o una modificación o revisión de un plan? No lo parece, pero la Comunidad de Madrid ha aprobado definitivamente la operación Madrid Nuevo Norte, antes conocida como operación Chamartín.

 

4.- CONTRATOS PÚBLICOS

También debemos mencionar las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 que establece el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en relación con los contratos públicos de servicios y de suministros (como pudieran ser servicios técnicos o jurídicos prestados a las Administraciones urbanísticas), de obras y de concesión. Según resume la Guía elaborada por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid:

– En los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, el apartado 1 permite su suspensión -que deberá ser acordada por el órgano de contratación, a instancia del contratista, en el plazo de cinco días naturales (con efectos desestimatorios del silencio)- cuando la ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo, hasta que la prestación pueda reanudarse. En caso de acordarse la suspensión, no se aplica el régimen de indemnización de daños y perjuicios previsto en el art. 208.2.a) LCSP, o norma temporalmente aplicable a cada contrato, sino el específico fijado en este art. 34 RDL 8/2020, que solo permite indemnizar, previa acreditación, los daños en él contemplados (por personal y maquinaria adscritos a la ejecución del contrato, mantenimiento de la garantía definitiva y pólizas de seguro relativos al periodo de suspensión). Finalmente, se permite aplicar en estos casos la prórroga forzosa prevista en el art. 29.4 i.f. LCSP a la finalización del contrato y se excluye la posibilidad de solicitar la resolución como consecuencia de la suspensión.

– En los contratos de servicios y suministros que no sean de prestación sucesiva, el apartado 2 permite una ampliación de los plazos de ejecución, a instancia del contratista, cuando incurra en demora como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo y no haya perdido su finalidad el contrato, sin que proceda la imposición de penalidades ni la resolución contractual. También podrá solicitar, previa acreditación, el abono de los gastos salariales incurridos durante el periodo de suspensión, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato.

– En los contratos de obras, el apartado 3 permite su suspensión -que deberá ser acordada por el órgano de contratación, a instancia del contratista, en el plazo de cinco días naturales (con efectos desestimatorios del silencio)- cuando la ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo y el contrato no haya perdido su finalidad, hasta que la prestación pueda reanudarse. En caso de acordarse la suspensión, no se aplica el régimen de indemnización de daños y perjuicios previsto en los arts. 208.2.a) y 239 LCSP, o norma temporalmente aplicable a cada contrato, sino el específico contemplado en el art. 34 RDL 8/2020, que solo permite indemnizar, previa acreditación, los daños en él contemplados (por personal y maquinaria adscritos a la ejecución ordinaria del contrato, mantenimiento de la garantía definitiva y pólizas de seguro relativos al periodo de suspensión), con las condiciones y límites que se determinan en el mismo.

– En los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el apartado 4 establece el derecho del concesionario en los supuestos de imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo, a instancia de este y previa acreditación, al restablecimiento del equilibrio económico mediante, según proceda, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico, debiendo compensar en todo caso la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato.

Ahora bien, estas prescripciones se limitan a los contratos celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que incluyen a Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Gerencias, Consorcios Urbanísticos e incluso sociedades de capital público, como precisó la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2007 (C-220/05), en el asunto del Ayuntamiento de Roanne.

Pero, ¿son de aplicación a Juntas de Compensación y Agentes Urbanizadores en las obras por ellos contratadas? Modernamente se ha reconocido la necesidad de que apliquen los principios de las licitaciones públicas, sin considerarse, sin embargo, poderes adjudicadores sometidos estrictamente a la normativa de contratación pública. Así, el art. 156.2 de la Ley de Urbanismo de Aragón, Texto Refundido de 8 de julio de 2014, sostiene que “Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa sobre contratación pública sin perjuicio de que, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la Administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas de carácter unilateral”.

Por su parte, el art. 156.2 a) Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana dispone que “El empresario constructor será seleccionado por el urbanizador en pública licitación, convocando y adjudicando mediante un procedimiento de contratación acorde con este artículo y la legislación de contratos del sector público”. Es decir, Juntas de Compensación y Agentes Urbanizadores deben aplicar la legislación de contratos públicos, pero no por su condición de Poderes adjudicadores, por lo que entendemos que no les son de aplicación las citadas medidas sobre contratos públicos.

Por lo demás, entendemos que las medidas comentadas tampoco se aplican a los convenios urbanísticos. Recordemos que el art. 6 de la Ley de Contratos del Sector Público excluye de su ámbito de aplicación los convenios administrativos y las encomiendas de gestión.

 

5.- OBRAS

Las obras, en general, no han sido suspendidas, por lo que las obras de urbanización o edificación pueden, en principio, continuar. Algunas CCAA y Ayuntamientos han planteado la conveniencia de suspenderlas, pero tal suspensión, por vía general del Estado de Alarma, es competencia del Estado, que no lo ha hecho, al menos por ahora. Así pues, los Ayuntamientos controlan que en ellas se cumplan las medidas sanitarias pertinentes, en particular las ordenadas por el Covid-19, sin un cierre por sistema.

Nuevamente recurrimos, como ejemplo, a la web del Ayuntamiento de Barcelona que nos dice que “Al igual que el resto de actividad económica no esencial mientras dure el estado de alarma, es aconsejable suspender las obras en la ciudad con el fin de limitar la propagación de la Covid-19, siguiendo las recomendaciones de las autoridades sanitarias. No obstante, estas se pueden seguir desarrollando si se cumplen con las medidas de seguridad mencionadas:

  • Mantener el distanciamiento social de al menos 1 metro de distancia con el resto de personas, particularmente aquellas que toser, estornudar y tengan fiebre, para evitar la inhalación del virus.
  • Adoptar medidas de higiene respiratoria, por lo que al toser o estornudar se cubra la boca y la nariz con el codo flexionado o con un pañuelo; tirar inmediatamente el pañuelo y lavarse las manos con un desinfectante de manos a base de alcohol, o con agua y jabón.
  • Evitar tocarse los ojos, la nariz y la boca, para evitar la transferencia del virus con las manos contaminadas.
  • Lavarse las manos con frecuencia con un desinfectante de manos a base de alcohol, o con agua y jabón”.

De la mediación intrajudicial en el seno de una ejecución urbanística que ordena la demolición, a propósito del edificio Conde Fenosa.

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En los últimos días se ha suscitado un interesante debate con motivo de la resolución adoptada, hace escasos meses, por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el seno de una ejecución urbanística de sentencia que ordenaba la demolición de un conocido edificio de la ciudad de A Coruña, el “Conde Fenosa”.

Se trata del mediático Auto de fecha 8 de febrero de 2019 dictado en incidente de ejecución nº 6937/1997. Resolución de interés indiscutible en la materia dado que utiliza la vía de la mediación intrajudicial, al homologar los acuerdos que aportaron los litigantes en fase de ejecución forzosa. En efecto, en esta ocasión, un pleito urbanístico de una duración aproximada de veinte años logra zanjarse a través de un medio alternativo distinto a los tradicionales en la resolución de conflictos. Solución que, siendo mayoritariamente aplaudida no ha estado exenta de crítica, contando incluso con sendos votos particulares.

Pues bien, haciéndome valer de la citada resolución del tribunal gallego, no quiero desaprovechar la ocasión para recordar que asuntos como el que nos ocupa ilustran a la perfección uno de los graves problemas que, en mi opinión, continua aquejando a la Administración de Justicia en tanto servicio público. Me refiero a la dificultad que entraña la ejecución de sentencias urbanísticas cuando, particularmente, ordenan la demolición de inmuebles (causas de imposibilidad aparte); una materia que, como se sabe, sigue ofreciendo conflicto. Buena muestra de ello son los largos y complejos pleitos urbanísticos que abundan en la jurisdicción contenciosa-administrativa y que, pese a finalizar en fase declarativa con una sentencia de derribo (la declaración contenida en su fallo) sin embargo, no siempre se lleva a su puro y debido efecto. Y es aquí, entonces, cuando la parte beneficiaria a fin de lograr la satisfacción de su pretensión se ve obligada a iniciar una nueva fase procesal compleja allá donde las haya: la ejecución de la sentencia.

Esta realidad -que denota las notables deficiencias del sistema ejecutorio en la materia aludida y que a nadie pasan desapercibidas- ha hecho necesario en los últimos tiempos su replanteamiento para conseguir una serie de cambios innovadores. De ahí que distintos operadores jurídicos, instituciones y organismos implicados en la materia (destacable es el papel asumido por el CGPJ) hayan puesto especial énfasis en avanzar en soluciones alternativas, tales como, particularmente, la mediación intrajudicial.

Sin embargo, retomando nuevamente la solución dada por el TSJ de Galicia en el aludido Auto de 08.02.2019, en mi opinión, no parece que la aplicación de la mediación intrajudicial en el contexto de la ejecución urbanística que ordena derribos resulte de fácil elección y uso en la práctica; basta observar el tenor de la citada resolución en su RJ 6º cuando dice que “…el caso al que nos enfrentamos no puede extrapolarse a otros supuestos y plantear, también de modo simplista, que cualquier ejecución urbanística puede sortearse mediante institutos que suplan la ejecución in natura mediante el único requisito de pactar una indemnización (…) sin que sea en absoluto susceptible de una suerte de extensión de efectos o precedente que pueda esgrimirse en cualquier procedimiento de ejecución urbanística(…)”.

Acabo, por tanto, con una reflexión: la necesaria búsqueda de otras soluciones alternativas que también considero positivas para conseguir el mismo fin. Y así, partiendo de un replanteamiento del modelo normativo vigente jurisdiccional, estimo que debiera evitarse que la función judicial de “hacer ejecutar lo juzgado” quede relegada a un segundo plano con la necesaria asunción por parte del juzgador de un mayor peso en la fase de ejecución forzosa (salvándose la posible quiebra del principio dispositivo en el interés público que subyace en este tipo de materia). Apuesto, a tal fin, por el impulso judicial de oficio en la ejecución forzosa, superando así la mera intervención del juzgador en dicha fase procesal; juntamente con la posibilidad de atribución expresa de la legitimación al Ministerio Fiscal (no olvidemos la afectación de intereses generales de alto riesgo que están en juego).

Reflexión ésta, en la que particularmente he puesto interés con motivo del estudio efectuado en mi tesis doctoral (Potestades administrativas y jurisdiccionales en la ejecución de sentencias urbanísticas, A Coruña, 2017), con apoyo normativo y sustento en vías hermenéuticas que ofrece la norma. De ahí esta particular reflexión abierta al debate acerca de otras posibles vías alternativas en la solución a la todavía problemática ejecución urbanística de derribos, en la consecución, en suma, de una justicia eficaz.

Ciudades “inteligentes”, gobernanza “estúpida”

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Por su interés, reproducimos este post de nuestro colaborador Rafael Jimenez Asensio publicado en su blog.

“La organización inteligente se caracteriza por manejar todos los talentos que hay dentro para detectar bien los problemas y solucionarlos” (José Antonio Marina)

“Una organización es la sombra de quien la dirige. Uno de los mayores errores que se puede cometer en el mundo de las organizaciones es no darle importancia a la persona que dirige” (Pascual Montañés).

Superado el ecuador del mandato 2015-2019, puede ser buen momento para plantear de nuevo una de las cuestiones peor resueltas de la arquitectura institucional de las estructuras de gobierno local (que también se replica, aunque no de forma igual, en los demás niveles de gobierno): el profundo deterioro de las relaciones entre política y gestión, así como el estado paupérrimo de las “máquinas administrativas” locales, por emplear una expresión del profesor Luciano Vandelli.

Llevamos varios años oyendo hablar de “Administraciones inteligentes”. También llevamos tiempo oyendo asimismo resonar la expresión “Gobernanza Local”. Más complejo es asumir que “oír” no es lo mismo que “escuchar”. En la mayor parte de las veces ambas expresiones se utilizan como eslóganes políticos o ideas-fuerza de la comunicación, que adornan mensajes, discursos o documentos, pero que pocas veces son efectivos; esto es, rara vez se plasman en realidades cotidianas y en realizaciones prácticas.

Es verdad que tales expresiones son polivalentes o, si se prefiere, multifacéticas. Y también lo es que algo se ha hecho y se está haciendo en el campo de la Administración inteligente o de la Gobernanza municipal. Negarlo sería una estupidez. La expresión anglosajona smartcities vende muy bien y se proyecta -como bien analizo en su día Antonio Díaz Méndez- sobre determinados campos de la gestión o prestación de servicios públicos municipales, en el terreno de la innovación pública, el desarrollo del capital humano, en la integración y cohesión social, así como sobre la sostenibilidad medioambiental del ámbito urbano o del territorio. Quien ha descubierto esa idea-fuerza se convierte rápidamente en apóstol de su causa. Cala muy bien en la política y en la alta gestión. No digamos nada en las empresas de consultoría. Nada que objetar a ello, sino todo lo contrario.

Mi discurso no va por esos senderos. Lo que quiero transmitir es otra idea: nada se avanzará realmente (esto es, de forma efectiva) en la construcción de ciudades “inteligentes” mientras su Gobernanza no mejore cualitativamente. Ambos planos, ciudades “inteligentes” y buena Gobernanza están estrechamente unidos. Y pretender trabajar con ellos aisladamente es sencillamente perder el tiempo.

Se equivocan quienes piensen que la Gobernanza local solo tiene una mirada exterior y que fortalecer redes, del tipo que fueren, es su único objetivo. Sin duda, esa es una perspectiva enormemente relevante de esa idea-fuerza que representa la Gobernanza, con sus múltiples dimensiones: transparencia, participación ciudadana, creación de redes, gobiernos multinivel, así como rendición de cuentas, entre otras muchas.

La Buena Gobernanza requiere, asimismo, algunos ingredientes más. El primero –hasta ahora apenas explorado, salvo incidentalmente en algunos gobiernos locales- es construir sistemas institucionales locales basados (de forma “holística”) en la Integridad. O dicho de otro modo, apostar sinceramente (no de modo cosmético o cínico) por una Gobernanza Ética, como así la acuñaron Longo y Albareda. Pero este tema lo dejo ahí, ya lo he tratado muchas veces.

El segundo ingrediente, no menos importante y complementario del anterior, es invertir decididamente en la construcción de organizaciones públicas locales profesionales, digitalizadas y eficientes. Se trata –en palabras de profesor mexicano Luís Aguilar- de la dimensión “intra-organizativa” de la Gobernanza. Siempre olvidada.

Dicho en términos más contundentes: quién pretenda construir ciudades inteligentes sin prestar atención a la dimensión interna de la Gobernanza está edificando un castillo de naipes. Más temprano que tarde se le derrumbará el invento. Y posiblemente con consecuencias letales.

Sin duda, un breve comentario no es el espacio más adecuado para desarrollar esa idea. Si bien, puede ser oportuno esbozar algunas líneas que nos muestren la estrecha interrelación existente entre ambas nociones (ciudades inteligentes/gobernanza local) por lo que afecta al estado actual de “las máquinas y estructuras” de los gobiernos locales.

Como ya expuse en otro momento, el (mal) estado de las organizaciones públicas (también de las locales) es una triste constante en el panorama público español (https://rafaeljimenezasensio.com/2017/03/12/el-mal-estado-de-las-organizaciones-publicas/). Comienza a asimilarse a una suerte de condena permanente, que nadie sabe cómo redimir. No obstante, ahora me quiero centrar en otro elemento sustantivo (o imprescindible) para que las organizaciones públicas locales (Administraciones o entidades del sector público institucional local) funcionen adecuadamente: las personas que actúan dentro de las organizaciones.

Nada se hará realmente en el tiempo, menos aún con vocación de permanencia, si los representantes locales no se refuerzan en sus competencias “políticas” y en su integridad. Ya lo dijo Adam Smith, el gobernante requiere dos atributos: “la mejor cabeza junto al mejor corazón”. Tampoco nada se logrará si esa política no sabe mirar al futuro, si sigue atada al corto plazo o al titular de prensa (aunque sea digital). Innerarity lo puso de relieve en su día, cuando hablaba del “déficit estratégico de la política”. Era lo que Hamilton denominaba como “la tiranía del mandato”.

Pero uno de los fallos del sistema institucional local radica, por lo común, en la falta de alineamiento política y gestión. Algo que también he tratado en este espacio. Un déficit que tiene muchas causas, pero una de las mas relevantes consiste en esa rancia concepción dicotómica que todavía está instalada en los diferentes niveles de gobierno: políticos/funcionarios. Mundos aparentemente separados, pero necesariamente interrelacionados, donde siempre falta el eslabón que los una. Problema: la mancha de la política (sobre todo en el espacio local o en las instituciones de cierto tamaño) enturbia esos espacios hasta hacerlos difusos en su zona alta. La confianza política o personal se impone, y las voluntades se compran. Todo ello comporta que la brecha no se atenúe, sino que crezca. La desconfianza se instala. Y la eficiencia desaparece en aras a una eficacia mal entendida (logros inmediatos, al precio que sea). Más cuando el tiempo aprieta.

En el ámbito local de gobierno de esas ciudades pretendidamente inteligentes la dirección pública profesional brilla por su ausencia. Todas, sin excepción, se abonan a la designación política de los cargos directivos de sus estructuras. Y no vale para purgar esas culpas decir que tales directivos se reclutan entre funcionarios públicos, pues eso no resuelve el fondo del problema. La dirección pública profesional requiere acreditación previa de competencias directivas (no funcionariales). Y eso, salvo alguna excepción singular (y no precisamente en grandes ciudades), nadie lo hace. La designación política (y, por tanto, el cese) sigue siendo el modelo dominante en la provisión de puestos directivos en las estructuras político-administrativas de las ciudades “inteligentes”, curiosamente “sin memoria” (pues cambian sus estructuras directivas cada mandato). Y no digamos nada del sector público local, sobre este mejor guardar silencio ahora (pues requeriría una entrada nueva, y no precisamente amable). Atadas a “la peña de amigos (del partido)” o a las clientelas y familiares varios, así se dirigen nuestras ciudades “inteligentes”. ¿Cómo se reclutan esos directivos que gestionan ciudades pretendidamente “inteligentes”? Muy sencillo, de forma estúpida: por un procedimiento en el que el talento no cotiza en términos competitivos.

Si bajamos en la estructura, no cabe duda que sin un empleo público altamente profesionalizado las Administraciones públicas locales difícilmente podrán ser calificadas de inteligentes, salvo que bastardeemos el lenguaje hasta límites poco tolerables. Y aquí el trabajo por hacer es hercúleo. Cabe invertir en un acceso exigente y objetivo que capte el mejor talento (reto de futuro), en la formación, en la evaluación del desempeño, en la carrera profesional o en un sistema retributivo que pague más a quien mejor hace su trabajo. Está en juego, como certeramente describió CarlesRamió, la sostenibilidad económica del empleo público. Poca broma.

A la política de mirada corta (o de vuelo gallináceo) ese reforzamiento estructural de la función pública al parecer poco importa. La inmediatez de los problemas es lo que hay que resolver. Si alguien entró por “la puerta de atrás” a la Administración Pública o a su sector público (una modalidad por cierto de corrupción, no se olvide), “el paso del tiempo –como bien ha expuesto el profesor Joan Mauri- todo lo sana”: lo irregular por arte de magia (esoterismo funcionarial o del empleo público) se transforma en regular. Nada ayuda a ese objetivo de profesionalizar el empleo público local la mirada sindical, al menos la dominante hasta la fecha, aunque ya empieza a haber alguna que otra grieta (ciertamente muy pequeña) en esa visión monolítica. Si las administraciones públicas locales no son capaces de profesionalizar de verdad (y no con disfraces) su empleo público en los próximos años se transformarán irremediablemente en organizaciones estúpidas, que la sociedad las cuestionará frontalmente. Al tiempo.

Por no hablar de otras muchas dimensiones de esa Gobernanzaintraorganizativa que se deberán transitar de forma adecuada. La digitalización de la Administración, con sus serios impactos organizativos y en los perfiles profesionales de los puestos de trabajo; la simplificación de trámites y la reducción drástica de cargas administrativas; o, en fin, la imprescindible mejora regulatoria, también denominada regulación inteligente.

En fin, en este mundo (sobre todo el político) que tanto (sobre)valora la comunicación, no cabe duda que el adjetivo “inteligente” se encuentra por doquier. Todo es inteligente: la gobernanza, el territorio, la ciudad, la administración, la regulación, y un largo etcétera. Todo, salvo las personas. Nos hemos dado un auténtico empacho de inteligencia. Pero cabe preguntarse si no estamos, tal vez, construyendo un concepto vacuo. Es muy fácil importar lo que de fuera viene. Más difícil es saber que se exporta de aquellos países o ciudades que ya resolvieron previamente estos “sencillos” problemas. La traslación de modelos anglosajones o nórdicos a realidades institucionales preñadas de otra cultura no pueden realizarse eligiendo solo las telas bonitas del traje, también hay que coserlo con el resto de elementos. Y aquí vienen las dificultades, esas no gustan.

El adjetivo inteligente conviene utilizarlo de forma adecuada. Y no convertirlo en un cascarón vacío. Al menos lo seguirá siendo mientras la política, la dirección pública y el empleo público no sean inteligentes, así como mientras no se ponga en marcha una imprescindible, profunda, sostenida e inaplazable reforma de las organizaciones públicas. Pero esto a nadie parece importar. Allá ellos, que somos nosotros. Lo cierto es que quien pretenda tener ciudades o territorios inteligentes con estructuras organizativas caducas es un temerario vendedor de humo o, peor aun, un necio o estúpido. Y ya lo dijo en su día Carlo M. Cipolla, en ese librito siempre recomendable (Las leyes fundamentales de la estupidez humana), “el estúpido es más peligroso que el malvado”, más aún si tiene responsabilidades públicas, pues cuando entran en acción “la sociedad entera se empobrece”. Mejor poner remedio.

 

Capitalismo de protección oficial: el caso Espinar

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Ayer saltó la noticia de que el portavoz de Podemos en el Senado y candidato a liderar la formación en la Comunidad de Madrid, Ramón Espinar se había visto envuelto en los siguientes hechos (ver aquí), que relato cronológicamente:

-En 2007 se adjudica a Espinar una vivienda, con dos garajes, situados en Alcobendas, de Protección Pública. En ese momento comienza a hacer las primeras aportaciones, cuando Espinar tenía 21 años. En este primer momento hay ya un hecho que, al menos, llama la atención y que nos hace ver Antonio Maestre, colaborador de La Sexta y La Marea en esta serie tuits: la parcela se adjudica por la empresa EMVIALSA (PSOE y Ayuntamiento de Alcobendas) a VITRA (de CCOO). El presidente del Consejo de Administración de EMVIALSA es José Caballero, del PSOE, que casualmente está en el Consejo de Administración de Cajamadrid con Ramón Espinar, padre, ahora encausado por el tema de las tarjetas black. Ramón Espinar, hijo, accede a esa vivienda, aunque no está empadronado en Alcobendas, ya que la promotora del inmueble reservó un 15% de los pisos a clientes elegidos entre los que no superaban el máximo legal de ingresos.

-En 2010 se escritura por un precio 146.224 euros. Parece ser que se abonó una entrada de 52.000 euros, para lo que obtuvo un préstamo de 60.000 de sus familiares que, tras la venta, fueron devueltos. El resto se pagaría mediante la subrogación en una hipoteca del BBVA cuya cuota supondría unos 580 euros mensuales.

-En 2011, nueve meses después de la compra, la vendió por 176.000 euros, después de solicitar de la Comunidad de Madrid la autorización para venderla, que obtuvo en junio de 2010. Con la venta ganó 30.000 euros, menos los gastos, gracias a la subida del 31% del precio del módulo de la vivienda de protección pública en la Comunidad de Madrid. Parece que hay que entender que el precio se fija con la adjudicación en 2007 y la plusvalía obtenida no corresponde a unos pocos meses. También que nunca vivió en la vivienda, según sus declaraciones, porque pensó cuando se le adjudicó que iba a tener unos ingresos que finalmente no tuvo.

Hasta ahí los hechos. Demos ahora unas breves nociones sobre Viviendas de protección oficial, o Viviendas de Protección Pública (pueden saltarse los dos siguientes párrafos, pero sirven para enmarcar la cuestión). Se llaman así a las calificadas administrativamente como tales, bien por haber sido construidas directamente por la Administración con ese carácter, bien por haber obtenido esa calificación a instancia de la iniciativa privada. La finalidad es favorecer a los ciudadanos de rentas más bajas para que puedan adquirir viviendas dignas y tienen siempre unas características determinadas de superficie máxima y precio. La calificación trae para el promotor una serie de beneficios, sobre todo exenciones y bonificaciones tributarias y acceso para su construcción a líneas de crédito privilegiado, que es lo que permite que el comprador pueda obtener una vivienda a un precio notablemente inferior al del mercado (en ocasiones también subvenciones económicas para la compra). El comprador debe tener unos requisitos de renta máxima determinados y además la vivienda tiene una normativa de uso y venta especial: primero, debe ser el domicilio habitual del comprador. Segundo, si el comprador quiere revender la vivienda, el precio está fijado por la Administración, quien además posee derecho preferente de compra. Se trata de evitar la especulación. Ver aquí una página explicativa de la Comunidad de Madrid.

No obstante, desde el punto de vista de los profesionales del Derecho, esta normativa ha tenido siempre algunos problemas concretos:

  • El fraude en la construcción o rehabilitación, mediante la creación de servicios o elementos adicionales o anejos indebidos que tratan de facturarse por el promotor fuera de la normativa de la protección oficial, obteniendo así un sobreprecio no contemplado en la normativa.
  • El fraude en las segundas ventas cuyo precio excede del módulo correspondiente. El sobreprecio en la VPO ha generado una amplia doctrina y jurisprudencia sobre las consecuencias de la normativa administrativa que ha ido desde la nulidad civil total hasta la validez sin perjuicio de las sanciones administrativas. La inclusión de un derecho tanteo y retracto en 2005 en la Comunidad de Madrid contribuyó mucho al respeto de estos módulos porque el riesgo de que la Administración pudiera quedarse con el inmueble por el precio escriturado desalentaba fuertemente cualquier exceso, por lo menos para el comprador.
  • La falta de control de la Administración sobre esos fraudes debido a la existencia de una abstrusísima legislación, plagada de normas, estatales y luego autonómicas, que conviven en el tiempo y en el espacio con diversos regímenes transitorios, muy difíciles de conocer incluso para los que nos dedicamos a las transmisiones, aunque existen ciertos ángeles en forma de funcionarios que nos sacan las castañas del fuego con frecuencia.

Hechas estas consideraciones generales, podemos afrontar ya el examen de las justificaciones que Espinar aportó ayer y que pueden leerse aquí: que hubo un préstamo familiar, para justificar la compra; que cuando escrituró, no tenía medios para pagar, por lo que era mejor vender; que no era exactamente VPO sino el Plan de Vivienda Joven de la Comunidad de Madrid; que él compró y vendió por el precio que fijó la Comunidad de Madrid: no hubo pues especulación en su criterio; que el beneficio lo usó para una matrícula de master y un ordenador portátil y que no es lo mismo vender viviendas públicas a un fondo buitre que un estudiante se compre un piso y lo venda porque no puede pagarlo; en cuanto a la intencionalidad, que la noticia pretende alterar la votación de la nueva dirección del partido en Madrid, a la que aspira.

¿Cuáles son los puntos débiles de las justificaciones de Espinar?

Por un lado, una vez más, confundir responsabilidad jurídica con responsabilidad política, corrección jurídica formal con transparencia política. Hemos tenido oportunidad de decirlo frente a casos de todos los partidos: la presunción de inocencia es un instrumento simplemente procesal, pero en el ámbito político la presunción es la contraria, la de culpabilidad, porque la relación política se basa en la confianza y la sospecha equivale a la pérdida de confianza.

En el presente caso no basta con que Espinar alegue que destapar el caso tiene una intencionalidad política perversa, y dejar caer que quizá lo han hecho adversarios de su propio partido. Todo ello es irrelevante: su deber como político en activo es explicar con todo lujo de detalles qué hizo para evitar el evidente conflicto de intereses familiar que se produce por las demasiado próximas relaciones de su padre con los dirigentes de la empresa adjudicataria (quizá además dependiente financieramente en esa u otras obras de Caja Madrid, algo se dice aquí). También debe justificar suficientemente (eso debería ser más fácil, porque es simplemente exhibir documentos) en virtud de qué negocio jurídico llegó a su patrimonio el dinero de la entrada, 60.000 euros: ¿fue préstamo? Entonces deberá existir un documento público o privado debidamente liquidado en la  Hacienda de la Comunidad en virtud del cual el prestamista deberá haber satisfecho en su declaración de la renta los intereses que se hayan pactado (y si no se han pactado la AEAT los presume, así que hay que declarar el préstamo aunque esté exento en ITP); ¿fue donación? En ese caso tributará si es entre colaterales (así lo ha declarado él) y si es entre padres e hijos tendrá una bonificación del 99 por ciento (dependiendo de la fecha será menos) pero deberá hacerse en escritura pública y justificar el origen de los fondos. Y si ya nos demuestra que no se sacaron los fondos de entre los 178.399 euros que se gastó el padre con la tarjeta black, mejor que mejor. Todo ello tiene una trascendencia fiscal evidente y hay una cierta tendencia en muchos ciudadanos a sumergirla por ello, pero eso para un político es letal. Y sí, si tiene que justificar “de donde saca el dinero”, como todos.

Legalmente, en cambio, me preocupa menos el hecho que se haya obtenido una plusvalía más o menos grande (como he dicho, en realidad es de 2007 a 2010 y no de sólo nueve meses), salvo por una cuestión: él ha dicho que el precio de compra y de venta lo fija la Comunidad y eso no es cierto: lo que la Administración fija son los precios máximos, pero nada le impide a él vender por otro precio que pudiera considerar más “justo” o “solidario” y no apurar al máximo la plusvalía. O si, como parece, se trataba de una cooperativa, que pidiera la baja de socio como se dice aquí. Yo seguramente no lo haría, pero  a alguien que presume de esas virtudes quizá le sería exigible. Tampoco estaría de más justificar cómo es posible que un estudiante sin medios consiguiera que el banco consienta la subrogación en la hipoteca (o directamente le dé un préstamo, no está claro qué ocurrió), lo que en los años 2010-2011, en plena crisis, resultaba altamente complicado por la restricción del crédito.

Añado: tampoco estaría mal una explicación de por qué se sujeta él a una práctica tan próxima al clientelismo como que la promotora se reserve un 15 por ciento “de libre disposición”, cuando la adjudicación es pública y goza de beneficios, tal y como dije arriba.

Pero hay otro punto débil, considerar que el capitalismo de amiguetes es cosa de otros, de la “casta”, de los del IBEX, de los ricos, que se pone de manifiesto cuando dice que la plusvalía se usó en comprar minucias como hacer una matrícula o comprar un ordenador. Señor Espinar: si alguien roba, es un ladrón, no importa la cantidad. Me vienen aquí a la mente los interesantes trabajos de Dan Ariely que, por ejemplo, en su libro The Honest Truth About Dishonesty: How We Lie To Everyone, Especially Ourselves (ver aquí una reseña) concluye que nuestro sentido de la moralidad está conectado con la cantidad de engaño con el que nos sentimos cómodos. Esencialmente, engañamos hasta el nivel que nos permite mantener la imagen de razonablemente honrados que tenemos de nosotros mismos. O sea, si me digo que la plusvalía lo he usado en algo tan bueno como educación; o que en realidad no he metido la mano en la caja, simplemente es “el precio que fija la Comunidad” al que no he querido renunciar cuando quizá tenía oportunidad de hacerlo, la cosa no es tan mala. Probablemente Bárcenas no se ha gastado sus dineros en alcohol y mujeres: seguro que ha comprado arte y ha invertido en el futuro de sus hijos.

Y es que el problema no es la cuantía, es el hecho, y se supone que la Nueva Política tendría que actuar de modo diferente a la Vieja. Sobre todo si te has pasado mucho tiempo dando la matraca con los abusos de la casta oligárquica, y criticando la cultura del pelotazo como experto en urbanismo en la Comunidad de Madrid. Aquí y aquí algunos periódicos se refocilan en la hemeroteca. Porque, en definitiva, si tú mismo estableces unos estándares morales altos para juzgar a los demás, es muy lógico que luego seas juzgado por ellos. El “consejos vendo pero para mí no tengo” de toda la vida.

En conclusión, la cuestión clave en relación a las prácticas clientelares no es si el interesado se levanta millones de euros o solo miles. Lo importante es si se ha aprovechado o no del sistema, de la normativa legal y de la intervención estatal en su beneficio particular, porque la diferencia de lo levantado quizá solo se debe a que sus amiguetes capitalistas son sólo del nivel del de los miles, a que tu capitalismo clientelar es de quiero y no puedo. Pero de quiero: y nada garantiza que cuando sean del nivel de los millones que la actitud vaya a ser otra.

Señor Espinar, demuéstrenos que está al nivel de sus estándares y muy por encima de lo que han hecho, a mayor cuantía, los grandes partidos. Aún está a tiempo.