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Derecho de los consumidores: la legislación de excepción debe respetar el Derecho de la UE

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La Comisión Europea ha estudiado, en su función de control de la aplicación del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros, el posible incumplimiento de la normativa europea en materia de consumidores por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 [1]. El motivo es que ésta podría vulnerar la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, que establece que siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con independencia de quién solicite la cancelación.

En este sentido, el art. 36.4 del Decreto-Ley vulneraría el régimen previsto en la Directiva 2015/2302, dado que la nueva norma establece que si el viaje fuera cancelado por el operador o el minorista, ante la imposibilidad de ejecutarlo, el consumidor tiene derecho, no al reembolso, sino a un bono consumible en un año, perdiendo el derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, continúa la norma, tendrá derecho a reembolsos parciales, aunque solo si es el consumidor quien solicita la cancelación, y estos se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista. Esto deberá ocurrir en el plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

Debe tenerse en cuenta que la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores. Dice el artículo 36.4 (Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios) de la norma cuestionada:

“4. En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

No obstante lo anterior, el organizador, o en su caso el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que estos solicitaran la resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios. Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del bono entregado por la resolución del contrato.

El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución”.

La Comisión examinó los argumentos expuestos por Agüero Ortíz, en su artículo: “Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea”[2]. En un primer momento, del examen de la conformidad de la norma nacional con la comunitaria, la Comisión Europea se despachó así, el 8 de mayo de 2020 [3]:

(Se) “hace referencia… a la legislación española relativa al reembolso de los viajes combinados cancelados, recientemente adoptada como parte de la reciente crisis de la crisis del CODD-19 (Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo de 2010, por el que se adoptan medidas adicionales urgentes en el ámbito social y económico para hacer frente a las necesidades de COVID-19).

Usted explica que esta legislación es contraria a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados, ya que priva al viajero del derecho al reembolso con arreglo a la presente Directiva.

La legislación española establece que si el organizador o, en su caso, el minorista no pueden ejecutar el contrato de viaje combinado, el consumidor tiene derecho, no al reembolso, sino a una orden de compra válida un año. Considera usted que el consumidor perderá su derecho al reembolso íntegro en un plazo de 14 días a partir de la terminación del contrato. Por otra parte, el consumidor solo tendrá derecho a reembolsos parciales durante ese período de un año, ya que dichas restituciones están condicionadas al reembolso del organizador por parte de los proveedores de servicios.

La Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados dispone que los viajeros tienen derecho al reembolso íntegro de los pagos efectuados si su viaje ha sido cancelado debido a circunstancias extraordinarias e inevitables. Esto se especifica en el briefing de los servicios de la Comisión de 19 de marzo de 2020. (disponible solo en inglés): ec.europa.eu/info/sites/info/files/coronavirus_info_ptd_19.3.2020.pdf, publicado en el sitio web de la Comisión Europea «Reacción al coronavirus (en viajes y transportes)»: https: //ec.europa.eu/info/livework-travel-eu/health/coronavirus-response/travel-and-transportation-during-coronaviruspandemic_es#passengerrights.

El 27 de marzo, el Sr. Reynders, Comisario europeo de Justicia y Consumidores, escribió a los ministros competentes de todos los Estados miembros para recordarles que las medidas nacionales adoptadas urgentemente para hacer frente a la crisis del COVID-19 deben ser conformes con el Derecho de la Unión. Los servicios de la Comisión Europea están en contacto con las autoridades de los Estados miembros, entre otros, España, y seguirán la evolución de la situación de hecho y de derecho con arreglo al Derecho de la UE.

Dado que no aporta elementos adicionales aparte de la información de que ya dispone la Comisión Europea, le comunico que tenemos previsto archivar su denuncia en un futuro próximo. No obstante, si dispone de nueva información, le agradeceríamos que nos enviara esta información en el plazo de cuatro semanas a partir de la fecha de la presente carta.

Si no contesta a esta carta en un plazo de cuatro semanas o si su posible correspondencia no contiene ninguna información que dé lugar a una evaluación diferente, archivaremos su denuncia. Asimismo, me gustaría llamar su atención sobre el hecho de que, en cualquier caso, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales pronunciarse sobre cualquier pretensión de indemnización o indemnización en relación con casos individuales en apoyo de los cuales se plantee una posible incompatibilidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unión”.

Como puede observarse, la Comisión viene a decir que ya conoce el presunto incumplimiento y –se deduce del escrito- que no ha hecho nada en su función de guardiana de los tratados, remitiendo a los consumidores a que litiguen en el ámbito nacional. Ello a pesar que la guardiana de los tratados “ha advertido” a los Estados miembros que “las medidas nacionales adoptadas urgentemente para hacer frente a la crisis de COVID-19 deben ser conformes con el Derecho de la Unión”.

A esta respuesta, se indicó a la Comisión que la misma adolecía de una  falta absoluta de motivación, y que la Comisión está obligada a motivar jurídicamente su decisión de archivo de las denuncias, es decir, explicar con argumentos jurídicos si entiende que la norma nacional cuestionada es conforme o no con el Derecho de la UE.

Dicha respuesta de la Comisión, de 8 de mayo de 2020, es absolutamente incongruente con la posterior “Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19” (D.O.U.E.L. de 14 de mayo de 2020), que pone de manifiesto que la normativa nacional referida contraviene el Derecho de la Unión Europea.

Se hizo ver a la Comisión que, en efecto, mediante su Recomendación, la Comisión Europea insta a establecer, para el caso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados por la pandemia del Covid-19, un sistema de bonos ofrecidos por los transportistas u organizadores, en lugar del reembolso del dinero, siempre que el pasajero o viajero los acepte de forma voluntaria. Deberán establecerse las garantías necesarias para proteger los bonos contra la insolvencia del transportista o del organizador.

El 26 de junio de 2020, en su escrito de archivo del expediente, la Comisión Europea expuso:

“En su carta, hace usted referencia a la recomendación relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19, que la Comisión adoptó el 13 de mayo. En su opinión, esta recomendación confirma que la legislación española es contraria a la Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.

De hecho, la Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión recuerda que los derechos de los pasajeros y de los viajeros, en virtud de los Reglamentos de la UE sobre los derechos de los pasajeros y la Directiva relativa a los viajes combinados, a obtener un reembolso íntegro si su viaje se cancela también son de aplicación en estas circunstancias sin precedentes.

Por consiguiente, los pasajeros o los viajeros deben conservar la posibilidad de optar por bonos en lugar de ser reembolsados en efectivo. A fin de garantizar que los bonos sean una alternativa atractiva y fiable, deben estar protegidos contra la insolvencia del transportista o del organizador, ser reembolsables en un plazo razonable y presentar otras características de flexibilidad, tal como se describen en la Recomendación de la Comisión. La Comisión pidió a las organizaciones de consumidores y de viajeros que animaran a los viajeros y a los pasajeros a aceptar, en lugar del reembolso en efectivo, bonos con estas características y la protección contra la insolvencia descrita en la Recomendación de la Comisión, ya que ello ayudaría a mitigar los problemas de liquidez de los operadores turísticos y en última instancia podría redundar en una mejor protección de los intereses de los viajeros.

Inmediatamente después de la adopción de esta Recomendación sobre los bonos, la Comisión escribió a los 27 Estados miembros llamando su atención sobre la misma y recordando el respeto del Derecho vigente de la UE, a saber, la Directiva relativa a los viajes combinados y los Reglamentos sobre los derechos de los pasajeros.

En la carta dirigida a España, la Comisión también manifestó su preocupación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. La Comisión solicitó a las autoridades españolas información adicional y que alinearan su legislación con el Derecho de la UE.

En su respuesta, las autoridades españolas expresaron su disposición a modificar la legislación para que se ajuste a la Directiva relativa a los viajes combinados. El 9 de junio se aprobó el Real Decreto-ley n.º 21/2020 por el que se modifica el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Tras analizar este nuevo Decreto-ley, los servicios de la Comisión consideran que España ha adaptado su legislación a la Directiva relativa a los viajes combinados”.

Asimismo, puede leerse en el preámbulo del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE nº 163, del 10 de junio de 2020):

“La disposición final quinta modifica el artículo 36 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones durante las fases de desescalada o nueva normalidad, una vez que haya dejado de estar vigente el estado de alarma decretado mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Asimismo, con posterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, con fecha 13 de mayo de 2020 la Comisión Europea emitió la Recomendación (UE) 2020/648, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19, resultando preciso adaptar el apartado 4 del artículo 36 de dicho Real Decreto-ley al contenido de la Recomendación. A tales efectos, se modifica este artículo en un doble sentido, en primer lugar, para circunscribir la posibilidad de emisión de los bonos a la aceptación voluntaria con carácter previo por parte del pasajero o viajero, y, en segundo lugar, para establecer el plazo automático de 14 días para el reembolso del importe del bono a la finalización de su periodo de validez, si este no ha sido canjeado”.

Por tanto, parece quedar claro que estábamos ante un claro incumplimiento por parte de la legislación española del Derecho de la Unión Europea y que la Comisión –en un primer momento- se abstuvo de ejercitar su función de guardiana de los Tratados. Así, no podemos sino señalar que se ha puesto en evidencia la arbitrariedad en que incurre la Comisión Europea a la hora de ejercitar su labor de control de la aplicación del derecho de la UE [4].

 

NOTAS

[1] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-4208

[2] https://hayderecho.expansion.com/2020/04/03/reduciendo-los-derechos-de-los-consumidores-en-tiempo-de-covid-19-limitaciones-al-derecho-al-reembolso-de-viajes-combinados-violando-el-derecho-de-la-union-europea/

[3] Comisión Europea. Dirección General de Justicia y Consumidores. Dirección E: Consumidores. Unidad E.2: Derecho de la UE sobre comercialización y los consumidores.

[4] Puede verse mi reciente estudio: La facultad discrecional de la Comisión Europea en los procedimientos de infracción por no transposición en tiempo y forma del Derecho europeo: aspectos críticos. Prólogo de Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado. Editorial Jurídica sepín, SL, 2020.

 

Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea

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Como sabrán, se nos ha vendido que el RD-L 11/2020, de 31 de marzo, ha introducido diversas medidas que, supuestamente, refuerzan la protección de los consumidores ante la crisis sanitaria del COVID-19. Pero la realidad es bien distinta.

Lo que se nos ha vendido como una medida estrella, “¡los consumidores podrán obtener un bono por los viajes que no han podido realizar!”, es una mentira integral. En primer lugar, ni la medida es estrella, pues el consumidor ya tenía derecho al reembolso para el caso de que el viaje combinado no pudiera realizarse por imposibilidad sobrevenida. Ni, en segundo lugar, la medida es de protección a los consumidores, sino a los organizadores y minoristas comercializadores de viajes combinados, pues su único efecto es introducir facilidades para eximirlos o reducir su obligación de reembolsar, como pasamos a analizar en detalle.

¿Qué derechos ostentaba el consumidor antes del RDL 11/2020?

Para analizar los derechos de los consumidores adquirentes de viajes combinados, debemos remitirnos a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, cuya incorporación al ordenamiento jurídico nacional es preceptiva y, en España, se completó por medio del RD-L 23/2018, de 21 de diciembre. En concreto, 12 de la Directiva 2015/2302 establece el régimen y reparto de riesgos aplicables a los distintos supuestos de resolución del contrato de viaje combinado, precepto que ha sido incorporado en el art. 160 del TRLGDCU de forma literal, en virtud de que el contrato sea cancelado por el consumidor o por el operador turístico, ya por voluntad de uno u otro, ya por causas de fuerza mayor, supuesto en el que nos centraremos.

Por un lado, el art. 12.2 Directiva 2015/2302 (y art. 160.2 TRLGDCU) establece que, cuando el consumidor cancele el viaje combinado por la concurrencia de “circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino (…), tendrá derecho a resolver el contrato (…) [y] al reembolso completo de cualquier pago realizado, pero no a una compensación adicional”. Dicho de otro modo, si la cancelación proviene del consumidor, este tiene derecho al reembolso total del precio sin necesidad de abonar penalización alguna, por el hecho de que la causa de la cancelación sean las circunstancias inevitables y extraordinarias que de llegar a su lugar de destino (de no concurrir imposibilidad sobrevenida, el consumidor vendría obligado a pagar una penalización o perder parte del precio del viaje, arts. 12.1 Directiva 2015/2302 y 160.1 TRLGDCU). Además, este reembolso debería producirse sin demora y, como máximo, en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).

Por otro lado, el art. 12.3. b) Directiva 2015/2302 [y 160.3.b) TRLGDCU], prevé que el organizador pueda poner fin al viaje, en cuyo caso deberá “reembolsar al viajero la totalidad de los pagos, pero no será responsable de ninguna indemnización adicional (…) [si] se ve en la imposibilidad de ejecutar el contrato por circunstancias inevitables y extraordinarias”. Del mismo modo, en este caso, el reembolso debía producirse como máximo en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).  Así pues, si las circunstancias imprevisibles impidieran la ejecución, el organizador también podría resolver el contrato y reembolsar, sin obligación de indemnizar daño alguno al consumidor [que sí habría de abonar de cancelar por otros motivos, cfr. arts. 12.3. a) Directiva 2015/2302 y 160.3.a) TRLGDCU].

Por consiguiente, la obligación solidaria[1] del organizador y el minorista comercializador del viaje, era el reembolso del precio, de forma que en ningún caso el consumidor podía ser obligado a recibir un bono por su valor, si quiera eterno, pues el cumplimiento de las obligaciones ha de ser exacto e idéntico al contenido de la obligación (arts. 1157 y 1166 CC). Así pues, si organizador o minorista impusieran la recepción de un bono, estarían incumpliendo su obligación legal de reembolsar, al imponer la recepción de una cosa distinta a la obligada (dando gato por liebre o, de forma más elegante, aliud pro alio).

En resumen, siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con irrelevancia de quién solicitara la cancelación.

 

¿Qué derechos ostenta el consumidor tras el RD-L 11/2020?

El art. 36.4 del RD-L 11/2020 altera por completo el régimen previsto en la Directiva 2015/2302 y en el TRLGDCU.

De conformidad con el art. 36.4.I RDL 11/2020, cuando el viaje fuera cancelado por el operador/minorista ante la imposibilidad de ejecutarlo[2], “podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido”. Solo si el consumidor no utiliza el bono en el plazo de un año, deberán reembolsar el precio del viaje al consumidor.

Ahora bien, si fuera el consumidor quien solicitara la cancelación (art. 36.4.II RD 11/2020), se le entregará el bono, pero tendrá derecho al reembolso “siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios”. Es decir, que solo tendrán obligación de reembolsar al consumidor si los prestadores del servicio (aerolíneas, hoteles, empresas de excursiones) hubieran reembolsado al organizador o minorista, aunque fuera parcialmente. Además, si los reembolsos que recibieran organizador/minorista fueran parciales o solo algunos prestadores de servicios reembolsaran, el consumidor solo tendrá derecho un reembolso parcial (igual al recibido por el organizador o minorista), importe que se descontará de su bono. Pero ahí no queda el esperpento: el plazo para ir realizando estos reembolsos al consumidor será de 60 días desde la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución (es decir, habrá distintos plazos a medida que los prestadores de servicios vayan reembolsando al organizador o minorista).

En síntesis, con carácter general, ahora el consumidor tiene derecho a un bono (no al reembolso) consumible en un año. Pierde, pues, su derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, tendrá derecho a reembolsos parciales, solo si es él quien solicita la cancelación, que se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista, en el exagerado plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

 

Las mil razones por la que esta medida es una barbaridad

La media es una barbaridad por innumerables motivos, entre ellos:

  • los insultantes reembolsos parciales solo podrán ser solicitados si fuera el consumidor quien cancelara, por lo que, cabe esperar que todos los operadores se apresuren a cancelar los contratos;
  • el consumidor carece de medios probatorios respecto a la recepción o no del reembolso de los prestadores de servicios al organizador/minorista;
  • se rompe la asignación del riesgo de reembolso por los prestadores del servicio que la Directiva asigna en exclusiva al organizador/minorista, precisamente por lo anterior (art. 13 de la Dir. 2015/2302);
  • se vulnera el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), según el cual, el consumidor solo puede solicitar el reembolso al operador/minorista con quien hubiera contratado, sin que se pueda limitar ni condicionar a la actuación de terceros no contratantes;
  • en línea con lo anterior, los consumidores no pueden dirigirse directamente contra los prestadores de servicios, véase el propio art. 3 del Reglamento 261/2004 que impide que los consumidores puedan solicitar el reembolso del vuelo cancelado a la aerolínea si el vuelo forma parte de un viaje combinado, ya que en estos casos los únicos obligados son el organizador y/o minorista (art. 8.5 Reglamento 261/2004);
  • la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores; y, en fin,
  • se obliga a los consumidores a financiar a estos profesionales por plazos de un año o 60 días, ¿por qué habiendo recobrado el organizador/minorista pueden disponer del dinero ajeno durante 60 días y sin pagar intereses moratorios?

 

Medida nula por vulneración del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea

Como es sabido, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales y su primacía alcanza a todos los actos europeos de aplicación obligatoria, como es la Directiva 2015/2302. En consecuencia, el art. 36.4 RDL es nulo de pleno derecho por vulneración de una norma de rango superior, de conformidad con el art. 1.2 del CC, el art. 9.3 CE, y la jurisprudencia reiterada del TJUE desde la sentencia Costa contra Enel de 15/7/1964.

Lo contrario vulneraria el equilibrio en la unidad de mercado, como hace esta norma. Así lo manifiesta la Comisión Europea[3] que pone a disposición de todos los europeos un canal en el que denunciar la vulneración de las autoridades nacionales de la normativa europea[4].

¿Y, entonces, qué pueden hacer los consumidores?

Rechazar el bono y reclamar el reembolso y, ante la oposición del organizador, presentar una reclamación en base a los fundamentos señalados a la autoridad de consumo competente o a la Junta Arbitral de Consumo Nacional[5] para resolver el conflicto extrajudicialmente; o presentar una demanda, ya que los jueces no pueden aplicar normas contrarias a la jerarquía normativa (art. 6 LOPJ).

¿Y aquellos que estuvieran pagando el viaje por haberlo financiado?

Si la financiación para sufragar el viaje fue facilitada por el propio organizador/minorista, ya por concederla, ya por ofrecer y gestionar la financiación con un prestamista, o por constar en el contrato de crédito su finalidad de financiar el viaje, el crédito ostentará la condición de contrato de crédito vinculado (art. 29.1 LCCC)[6]. Dicho precepto, confiere a los consumidores el derecho a oponer al financiador los mismos derechos que se pudieran oponer al prestador de servicios, siempre que: (i) el servicio no hubiera sido prestado en todo o en parte (lo que es equiparable a la imposibilidad de ejecución sobrevenida); y (ii) que el consumidor hubiera reclamado con carácter previo al prestador del servicio (organizador/minorista) sin haber obtenido la satisfacción de su derecho. En este sentido, el TS ha aclarado que el consumidor puede solicitar la resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios de forma activa, así como por vía de excepción oponiendo la inexigibilidad del precio por cumplimiento defectuoso[7].

Por lo tanto, tras haber reclamado al organizador/minorista sin obtener reembolso o cancelación de la deuda y reembolso de las cuotas abonadas, el consumidor podrá: como medida inmediata, suspender el pago de las cuotas por no haber obtenido la prestación financiada, a través de la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus); y, además, solicitar la resolución contractual con restitución de prestaciones (restitución de las cuotas abonadas), todo ello con fundamento en el art. 29 LCCC y 1124 CC.

En conclusión

No desconocemos que los minoristas también están padeciendo los perjuicios de esta crisis y que el turismo es un sector esencial en España. Pero ello no justifica en modo alguno que la responsabilidad pueda ser transferida a los operadores más débiles del mercado: los consumidores. El gobierno deberá adoptar las medidas “para sostener la actividad económica” de estas entidades, como se ha hecho respecto a otras en el propio RDL 11/2020, sancionar con ello a los consumidores.

No se puede trasladar la falta de liquidez de organizadores/minoristas a los consumidores, que carecen de ella. Es incongruente que se permita a los consumidores solicitar el reembolso de los meses de gimnasio que pierdan (imposibilidad sobrevenida no definitiva, que puede cumplirse en el futuro) para que recobren liquidez, y no el contrato de viaje combinado (imposibilidad sobrevenida definitiva) que será más oneroso y, por ende, les permitiría obtener mayor liquidez.

En fin, no se puede autorizar a los operadores a dar gato por liebre (aliud pro alio) como instrumento perverso para imponer moratorias a los consumidores.

[1] De conformidad con el art. 161.1. III TRLGDCU.

[2] En honor a la verdad, el art. 36.4.I RDL 11/2020 no aclara de quién ha de haber cancelado el viaje, pues se limita a señalar que este “haya sido cancelado” con motivo del COVID-19”, pero debe entenderse que se refiere a la cancelación por parte del organizador, pues el párrafo siguiente (art. 36.4.II RDL 11/2020), se dedica a la alteración del régimen para el caso de que sea el consumidor el que cancelase el viaje).

[3] https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/applying-eu-law_es

[4] https://ec.europa.eu/info/about-european-commission/contact/problems-and-complaints_es

[5]Puede obtener más información y tramitarlo online en:        https://www.mscbs.gob.es/consumo/resolucionConflictos/home.htm

[6] En virtud del art. 3.n de la Directiva 48/2008 (que transpone la LCCC) se considerará que existe una unidad comercial cuando (i) el proveedor del bien o el suministrador del servicio sean los que financien el crédito al consumo o; (ii) cuando sea financiado por un tercero si este se sirve de la intervención del proveedor del bien o el suministrador del servicio en la preparación o celebración del contrato de crédito; o (iii) cuando los bienes específicos o la prestación de un servicio específico vienen expresamente indicados en el contrato de crédito.

[7] STS (1ª), nº 700/2016, de 24-11-2016 (RJ 20165652).