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De filicidios y género

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Los filicidios son posiblemente los crímenes que más horror generan en la población. Estuporosos por un lado, por la incapacidad para entender como alguien puede matar a un ser indefenso, y aterrados por la empatía que nos hace ponernos en el lugar del progenitor superviviente.

Cada vez que nos encontramos ante una nueva muerte de un menor a manos de su progenitor o progenitora volvemos a asistir a un debate estéril sobre quien mata más, si mujeres u hombres, basado en una manipulación de las estadísticas, muchas veces torticera, otras por pura ignorancia, en un despliegue mediático basado en especulaciones que acaba desinformando y contribuyendo a la polarización de la sociedad, en la reiteración de mitos relacionados con los filicidios y, por último, en el uso político de los mismos. Y absolutamente nada de lo anterior ayuda a que nos centremos en el único objetivo que deberíamos tener ante este problema: aprender a prevenirlos e intentar erradicarlos.

Los filicidios, igual que ocurre con los abusos sexuales intrafamiliares en la infancia, son tabúes sociales, de los que nos defendemos mentalmente etiquetando al autor de enfermo mental o monstruo, a pesar de que no en todos los casos exista un trasfondo patológico. Así, alejamos el miedo a que pueda ocurrir en nuestro entorno más cercano. Cerrar los ojos a una realidad es el mayor obstáculo para poder evitarla. La otra venda en los ojos la constituye el desconocimiento, por parte de profesionales sanitarios o del ámbito jurídico, de los signos o pródromos que en ocasiones preceden a algunos casos.

Para empezar, hay que saber que no todos los filicios son iguales, y no se trata del sexo quien los comete, si no de las situaciones sociales y factores psicológicos que influyen directamente en la génesis de los mismos. Según una de las primeras clasificaciones realizadas (Resnik 1969), existen cinco motivaciones principales que delimitan a su vez cinco tipos de filicidios: filicidio por hijo no deseado, filicidio accidental, filicidio altruista, filicidio psicótico agudo y filicidio vengativo.

  • Filicidio por hijo no deseado: Este grupo estaría compuesto en su mayoría por neonaticidios (aquel que es cometido en las primeras 24 horas de vida). De todos, este es posiblemente, junto con el accidental, el subtipo del que se conocen mejor los factores de riesgo y, por lo tanto, el que se podría prevenir con mayor eficacia desde la educación, los servicios sanitarios y sociales.

Entre los factores más habituales encontrados en los filicidios por hijo no deseado según diferentes estudios están: Ignorancia de la familia y allegados de la situación de gravidez (Barone, Bramante, Lionetti & Pastore, 2014; González &Muñoz-Rivas, 2003; Krischer et al., 2007; Resnick, 1969; Company, A., Pajón, L., Romo, J. & Soria, M. Á. 2015). Es habitual encontrar también situaciones de carencia de redes de apoyo social y familiar, abandono por parte de la pareja, carencia o lejanía de la misma o que el embarazo sea consecuencia de abusos o agresiones sexuales.

Muchas veces esta situación va a acompañada de ausencia de recursos económicos, desconocimiento de los canales para acceder a un IVE (Interrupción voluntaria del embarazo) o ausencia de capacidad para desplazarse hasta donde existan estos recursos. La autora del crimen en estos casos mayoritariamente es la madre, suelen encontrarse personalidades inmaduras o que se ven desbordadas por la maternidad, pueden ser adolescentes o muy jóvenes aunque no siempre.

Respecto al modus operandi suele cometer el acto en soledad, sin cómplices, no aparece la conducta suicida tras el hecho y sí hay conciencia forense y ocultación o desplazamiento del cuerpo (Company et Al, 2015). El mayor escollo para la prevención es esta ocultación de la situación de gravidez, que impide que haya una visibilidad por parte de los profesionales sanitarios, ya que no recurren al sistema de salud  para ningún tipo de cuidado o evaluación prenatal, dificultando la posibilidad de prevenir el delito. Podría ayudar en algunos casos aumentar la educación sexual y la difusión de información sobre I.V.E y la dación en adopción.

  • Filicidio Accidental: Es otro de los tipos más frecuentes junto al anterior. En este la muerte no es propositiva, suele ocurrir durante un episodio violento hacia el menor, es frecuente que exista una situación de negligencia y maltrato continuado hacia el mismo. Una de las causas más conocidas es el “Síndrome del Zarandeo”, en el que una agitación brusca provoca que el cerebro impacte contra el cráneo al carecer aun de musculatura cervical provocando severas lesiones o la muerte (Esbec y Gomez Jarabo 2000).

Los factores de riesgo de maltrato infantil, así como los signos y síntomas que deber causar una alerta en los profesionales están sobradamente documentados y en nuestro país existen protocolos socio-sanitarios de protección la infancia perfectamente instaurados, así como una legislación específica. En estos casos la investigación siempre debe ir más allá de los responsables materiales del hecho con el fin de subsanar lagunas o fallos del sistema e implementar los conocimientos e implicación de los profesionales. En este tipo de filicidios los causantes suelen ser tanto el padre como la madre sin diferencias significativas.

Podría entrar en esta categoría el Síndrome de Munchaussen por poderes (SMP) o Desorden Factico por Poderes según la clasificación DSM IV-TR, aunque por su complejidad este trastorno merece un post propio y cuyas afectadas principalmente son mujeres.

Filicidio Altruista, que puede ir seguido del suicidio del autor o autora, en cuyo caso se suele denominar suicidio ampliado. Aquí no estamos hablando exclusivamente de niños, pueden ser hijos mayores de edad afectos de enfermedades. La motivación en este caso sería “aliviar el sufrimiento”, en ocasiones nos encontramos la presencia de enfermedades graves o discapacidades severas en el hijo, pudiendo existir un trasfondo depresivo en el progenitor o el diagnostico reciente de una enfermedad oncológica o neurodegenerativa, en cuyo caso, el cuidador se plantea la imposibilidad de continuar con los cuidados y el miedo al futuro de su hijo. Generalmente subyace la idea de “que nadie le va a cuidar como él”, habitual en el síndrome del cuidador y frecuentemente hay una situación objetiva de ausencia de redes familiares y sociales de apoyo y precariedad económica. No es una tipología muy frecuente ya que al ser una situación real, lo habitual es que estén bajo la supervisión de los servicios sociales.

El problema es cuando la idea de “sufrimiento futuro” tiene componentes irracionales, provocados por una depresión psicótica, un delirio o un brote psicótico. En ambos casos, real e irreal, las motivaciones del homicidio se entienden como forma de cuidado, matarles evita el abandono de los hijos y el sufrimiento futuro (Mugavin 2005, West 2007) aunque el segundo, etiológicamente, pertenecería a la categoría inferior. Dado que mayoritariamente las cuidadoras familiares son mujeres, en este tipo también es más habitual que sea cometido por ellas.

  • Filicidio Agudamente Psicótico: En este caso el trasfondo psicopatológico sería la presencia de alucinaciones, estados epilépticos, o brotes psicóticos agudos; subyace una idea delirante que puede ser primaria o secundaria. Puede ser confundido con la categoría anterior, aunque desde el punto de vista psiquiátrico la etiología es diferente. Los brotes psicóticos van a cursar con elevada frecuencia con delirios; pensamientos ilógicos, con frecuencia muy extravagantes, aunque no siempre, sin base real, que no están basados en una creencia cultural compartida. Pueden pasar desapercibidos si hay un componente paranoide y la persona que los sufre oculta sus ideas a sus allegados. En los casos que hay un trasfondo psicopatológico como el filicidio altruista en el marco de una depresión psicótica, o de una depresión postparto y el filicidio agudamente psicótico nos encontramos, no solo con que es difícil detectarlo, sino que es aún más difícil actuar con rapidez y eficacia.

“No es fácil hacer una valoración de riesgo suicida, dado que requiere tiempo y conocimientos especializados, siendo impensable que se pueda realizar adecuadamente desde Atención Primaria, por otro lado, la tardanza en la derivación a Atención Especializada y la carestía de plazas de Salud Mental en hospitales y centros de día hacen que seamos sumamente ineficaces en la prevención del suicidio en general. También puede ocurrir que el malestar generado por el tema puede impedir que el médico indague específicamente los pensamientos filicidas (Friedman & Resnick 2016).

Por otro lado, es frecuente que la consulta que se reciba sea realizada por terceros preocupados ante los signos y síntomas o la evolución de los mismos que presente un familiar. En estos casos la dificultad que supone que una persona no pueda ser evaluada, diagnosticada y tratada sin su consentimiento, es uno de los escollos insalvables, ya que incluso aunque se reciban alertas por parte de familiares, es imprescindible una orden judicial para realizar un internamiento involuntario y este no se puede realizar desde el sistema sanitario sin evaluar directamente al paciente. Lo que genera una situación de difícil respuesta rápida. La vía actual, comunicar la situación a través de los asuntos sociales, que pueden no encontrar ningún hallazgo que les parezca relevante, ya que estamos ante una valoración psiquiátrica, no social, no solo es excesivamente lenta, sino que incluso puede adelantar el desenlace, al provocar que la persona se siente acorralada o piense que corre el riesgo de que le sea retirada la tutela de los menores y adelante la consumación del filicidio.” (Gutierrez 2021).

  • Por último, estaría el Filicidio como venganza: en el que un progenitor mata a su hijo con el único objetivo de hacer sufrir al otro progenitor. En algunos casos se percibe al menor en ocasiones como una “extensión” o una parte de la expareja (Carruthers 2016; Liem, M., & Koenraadt, F. 2008). El uso del término “Violencia Vicaria” en estos casos ha sido muy polémico, no solo porque no debe ser equiparado con la violencia de género, si no por el uso del mismo. Mucho se ha hablado de que si el termino vicario procede del Aprendizaje Vicario de Bandura, no es así, si tomamos la definición de Vicario podemos leer “adjetivo · nombre masculino y femenino1. [Persona] Que ayuda o sustituye a alguien en sus funciones. Un vicario es aquel que toma el lugar de otro, el suplente, el sustituto.

Cuando hablamos de Violencia Vicaria hablamos del modo de ejercer la violencia, a través de terceros, es una violencia “per interdita parte”, los ejemplos más habituales de este tipo de violencia están vinculados a regímenes totalitarios o a situaciones de guerra, como aquellos casos en los que ante la resistencia a confesar o dar información, la tortura se aplicaba a los familiares del interrogado, padres, hijos y mujeres por igual.

La Violencia Vicaria no es un sinónimo de la violencia de género, al igual que tampoco lo es la violencia física o la violencia institucional. Cuando hablamos de Violencia de Genero hablamos del sujeto victimizado (mujer) y del motivo de la agresión (ser mujer). En este subtipo nos encontramos un mayor número de varones como autores. Como refieren Company et Al (2015) entre los factores hallados encontramos violencia previa por parte de los hombres, amenazas contra el otro progenitor y los menores, amenazas de suicidio también previas a la separación e intentos autolíticos previos no consumados. La violencia vicaria puede ser ejercida por ambos progenitores, pero solo será violencia de género cuando se trate de una acción contra la madre en el marco de una relación afectiva presente o pasado. Las diferencias entre los primeros tipos y este último son evidentes. También lo es la dificultad para detectarlos y prevenirlos.

“En el Filicidio por venganza no suele haber un trasfondo psiquiátrico, aunque diferentes estudios hablan de la elevada prevalencia de Trastornos de personalidad, siendo este un área en el que son necesarios muchas más investigaciones con el fin de desarrollar estrategias de prevención, detección y valoración de peligrosidad. (Company el al 2015). Es en este grupo donde aparecen mayor número de varones como autores. A diferencia de los dos anteriores, en los cuales el tratamiento psiquiátrico y psicológico puede hacer desaparecer la idea filicida, en este caso no estaríamos ante una enfermedad mental, por lo que los tratamientos se consideran ineficaces. También es esta la categoría en la cual la relación entre proceso de separación y acto criminal es más evidente.” (Gutierrez 2021)

El objetivo de nuestra sociedad debe ser proteger a todos los niños por igual, pero para ello debemos conocer los factores que inciden en cada uno de los tipos, encauzar el debate hacia la necesidad de investigación, a la mejora de formación de los profesionales jurídicos, sanitarios y de los servicios sociales, a desarrollar una red de salud mental eficaz y rápida y al desarrollo de herramientas de valoración de peligrosidad más eficaces.

 

Referencias:

Barone, L., Bramante, A., Lionetti, F. & Pastore, M. (2014). Mothers who murdered their child: An attachment-based study on filicide. Child Abuse & Neglect, 38 (9): 1468- 1477. doi: 10.1016/j.chiabu.2014.04.014

González, D. & Muñoz-Rivas, M. (2003). Filicidio y neonaticidio: Una revisión. Psicopatología Clínica, Legal y Forense, 3 (2): 91-106.

Company, A., Pajón, L., Romo, J. & Soria, M. Á. (2015). Filicidio, infanticidio y neonaticidio: estudio descriptivo de la situación en España entre los años 2000-2010. Revista Criminalidad, 57 (3): 91-102.

Esbec, E. (2000). El psicólogo forense en el proceso penal. Evaluación psicológica de la víctima. En E. Esbec y G. Gómez-Jarabo (Eds.), Psicología forense y tratado jurídicolegal de la discapacidad (pp. 153-217). Madrid: Edisofer.

Mugavin, M. (2005). A Meta‐Synthesis of Filicide Classification Systems: Psychosocial and Psychodynamic Issues in Women Who Kill Their Children. Journal of forensic nursing, 1(2), 65-72.doi: https://doi.org/10.1111/j.1939-3938.2005.tb00016.x

West, S. (2007). An overview of filicide. Psychiatry, 4(2). 48

Gutierrez A. ¿Quién es capaz de matar a un niño? Filicidios en contexto de separación parental. Anuario de Derecho de Familia. Editorial Tirant lo Blanc (2021)

Carruthers, G. (2016). Making sense of spousal revenge filicide. Aggression and violent behavior, 29, 30-35. doi: https://doi.org/10.1016/j.avb.2016.05.007

Liem, M., & Koenraadt, F. (2008). Filicide: A comparative study of maternal versus paternal child homicide. Criminal Behaviour and Mental Health, 18, 166-176. doi: https://doi.org/10.1002/cbm.695 

¿Qué cambios introduce la nueva Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia?

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El pasado 5 de junio de 2021 fue publicada en el BOE la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia –popularmente denominada “Ley Rhodes” por la denuncia pública que el pianista realizó de sus abusos sexuales sufridos en la infancia-. Se trata de una regulación integral y multidisciplinar de la protección debida a los menores de edad, tratando aspectos que van desde la más temprana protección hasta la reacción penal frente a los delitos cometidos contra estas personas.

Esta nueva regulación, tal y como se reconoce en su Preámbulo, responde a la necesidad de adecuar la normativa nacional vigente a las diferentes disposiciones al respecto tanto de ámbito internacional, entre las que se pueden destacar, entre otros, el Convenio de Lanzarote para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer y la violencia doméstica; como de ámbito nacional, donde sobresalen los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género y la Agenda 2030 en los que a los niños se refiere.

Se estructura en un primer articulado dedicado a regular el ámbito de aplicación, diferentes conceptos normativos, la necesaria cooperación entre instituciones públicas y público-privada, y las medidas concretas respecto de cada actor relevante, como son la propia familia, los entes educativos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Posteriormente, se incluyen una serie de disposiciones finales a través de las cuales se modifican diversas leyes, entre las que se debe destacar por su importancia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por citar algunas de ellas.

Siguiendo la estructura de la Ley y analizando únicamente los aspectos más novedosos y dignos de mención, en primer lugar, en su Título Preliminar, se define tanto el concepto de violencia como el de buen trato utilizados en la Ley. Al respecto, resulta destacable que dentro del concepto de violencia se incluye la “presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar” aunque no vaya dirigido hacia el menor; y que dentro del concepto de buen trato se incluye la promoción activa de los “principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de niños, niñas y adolescentes” (art. 1).

Dentro del Título Preliminar, además, se le otorga una gran importancia a la formación especializada en la Administración Pública (art. 5) y a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia, concebida como punto de colaboración y coordinación dentro del Estado a los efectos de esta Ley (art. 7).

En el Título Primero, además del derecho de los menores a ser escuchados en los procedimientos donde se juzguen los hechos respecto de los que son víctimas (art. 11.1), se hace especial hincapié en que los poderes públicos deberán impedir que se utilicen planteamientos teóricos o criterios que no han sido avalados por la comunidad científica, mostrándose como ejemplo el polémico Síndrome de Alienación Parental (SAP) (art. 11.3).

Dentro del Título Segundo, resulta destacable el deber de comunicación a las autoridades de las situaciones de violencia que se adviertan, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de menores (arts. 15 y 16).

El Título Tercero se centra en la sensibilización, la prevención y la detección precoz de la violencia sufrida por los menores. Para este fin se crea la figura del Coordinador de bienestar y protección en centros educativos (art. 35), quien se encarga de elaborar planes concretos para la protección de los menores y para sensibilizar a la comunidad educativa en cuestión. Asimismo, se dota a los funcionarios de Servicios Sociales del carácter de agente de la autoridad (art. 41) a fin de que puedan protegerse y hacer primar su criterio en ocasiones en las que tradicionalmente han sufrido situaciones de violencia o de alta conflictividad. Esta previsión ha recibido críticas desde algunos sectores por la arbitrariedad con la que estos funcionarios actuar para con las familias.

Por lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se establece que por regla general la declaración de los menores se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados, que se impedirá todo contacto entre el investigado y el menor, y que se permitirá que los menores puedan formular denuncia por ellos mismos sin necesidad de estar acompañados de un adulto (art. 50).

En el Título Cuarto se trata la actuación en los centros de protección de menores. En relación con ello, únicamente reseñar que estos se hallan plenamente obligados a aplicar los protocolos de actuación previstos por la Entidad Pública de Protección a la Infancia (art. 53) y que verán supervisada su actuación por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Título Quinto se centra en la organización administrativa. Dentro de la misma, por un lado, destaca la creación de un Registro Central de Información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia (art. 56). Por otro lado, se determina la necesidad de una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos para cualquier actividad, ya sea laboral o no, que de forma reiterada regular y no meramente ocasional, implique el trato con menores de edad (art. 57).

Además, y en consonancia con lo anterior, la existencia de antecedentes de carácter sexual, implicará el cese de la relación laboral si esta conlleva el trato regular con menores. Asimismo, se determina que instada la cancelación de estos antecedentes, el silencio por parte del Registro será considerado negativo. Resta conocer de qué manera se interpretará esta disposición por la Jurisprudencia y la Doctrina a los efectos de impedir la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y si, como parece, se invierte la carga de la prueba en lo que a la provisión de esta información se refiere.

Dispuesto todo lo anterior, la Ley concluye con veinticinco disposiciones finales donde se tratan las diferentes modificaciones legislativas que implica esta Ley Orgánica. A continuación trataremos algunas de las más destacadas.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las modificaciones operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas sobresale la posibilidad de personación para la víctima o para el perjudicado hasta la celebración del juicio oral, si bien limitándose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones particulares (arts. 109 y 110). Esta nueva redacción no limita esta personación tardía a los menores, sino que se extiende a cualquier víctima o perjudicado por el delito.

También resulta importante la eliminación de la dispensa de declarar del cónyuge y de los ascendientes o descendientes del menor o del discapacitado necesitado de especial protección para una serie de delitos cuyos bienes jurídicos son eminentemente personales (art. 261). Paralelamente no se dispensa tampoco de declarar al testigo mayor de edad que haya presenciado cualquier situación de violencia hacia el menor (art. 416).

Y, por último, pero no por ello menos importante, se obliga a la preconstitución de prueba en los delitos relativos al homicidio, lesiones, libertad, integridad moral, trata de seres humanos, libertad e indemnidad sexuales, intimidad, relaciones familiares, derechos fundamentales, organizaciones criminales y terrorismo cuando la víctima sea menor o discapacitado necesitado de especial protección, todo ello a fin de evitar su revictimización secundaria (art. 449). Asimismo, cuando resulta ineludible la declaración del menor en el juicio oral, está habrá de realizarse evitando toda confrontación visual con el investigado (art. 707). Cabe añadir que, aunque estas previsiones venían aplicándose ya jurisprudencialmente, ahora se incluyen explícitamente en el cuerpo de la Ley.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe hacer referencia a la modificación operada en su art. 307.2 por la que se exige el estudio en profundidad de materias relativas a la no discriminación, la igualdad de género y los derechos de la infancia y la adolescencia en los procedimientos de selección de funcionarios.

En tercer lugar, se prescriben una serie de modificaciones al Código Penal. Entre ellas se puede destacar la inclusión de la edad como agravante en el ordinal 4º del art. 22, circunstancia que se replica como causa de discriminación en el delito de odio (art. 510 y ss.) y en el de discriminación laboral (art. 314). Al respecto, el Preámbulo reconoce que no se introduce esta nueva agravante únicamente como medio de protección a los menores de edad, sino también para amparar a las personas de edad especialmente avanzada.

Esta nueva circunstancia, al igual que ha ocurrido con la recientemente incluida agravante de aporofobia –miedo o desprecio al pobre- ha recibido críticas por parte de algunos sectores de la Doctrina por contribuir a la, a los ojos de gran parte de la Doctrina, exagerada expansión del Derecho penal que se está produciendo en las últimas décadas.

Otra de las modificaciones destacables del Código Penal la encontramos en la eliminación del perdón como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los casos de delitos cometidos contra menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección, siempre que se trate de delitos contra bienes jurídicos de carácter eminentemente personal (art. 130.1.5º).

Asimismo, se altera el art. 132.1 estableciéndose que, en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los arts. 149 y 150, maltrato habitual, delitos contra la libertad, contra la indemnidad y libertad sexuales o relativos a la trata de seres humanos, y cuando la víctima fuese menor de 18 años, el plazo de prescripción comenzará a contar desde los 35 años y no desde la mayoría de edad como hasta ahora. Así, en los delitos graves, la prescripción se producirá cuando la víctima cumpla 55 años, lo que facilita la interiorización de la violencia sufrida y la preparación de la propia víctima para denunciar.

Se dispone la obligatoriedad de la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran un hijo en común y cuando la víctima fuera hijo del autor (art. 140 bis).

Se introduce un nuevo subtipo en el art. 143 bis que sanciona la difusión pública a través de las tecnologías de la información de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección. Este nuevo tipo se ve reflejado en el art. 156 ter por el que se sanciona la difusión pública de contenidos destinados a promover la autolesión y en el art. 361 bis, orientado a la sanción de la promoción de la anorexia y la bulimia por su especial incidencia en menores, a través del que se pena la distribución o promoción de contenidos que faciliten el consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

Se incrementa la edad a partir de la que se aplica el subtipo agravado de lesiones del art. 148.3, pasando de los doce a los catorce años.

Asimismo, se modifica la redacción del tipo agravado de la agresión sexual, de los abusos y las agresiones a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189) incluyendo agravaciones cuando los delitos sean cometidos por aquellas personas encargadas de la tutela o guarda de menores o discapacitados necesitados de especial protección, así como cuando el autor, en la ejecución del delito, se haya prevalido de una situación de convivencia con la víctima.

Y, finalmente, se modifica el art. 201 disponiendo que no resulta necesaria denuncia para proceder, en los casos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando la víctima sea menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección.

En cuarto lugar, se reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, destacándose en la misma la modificación del art. 5.2, entendiéndose que existe conflicto de intereses cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

Dentro de esta misma Ley Orgánica 1/1996, y por lo que respecta a las actuaciones de protección del menor, resulta también destacable la reforma del art. 12.4 por la que se deberá considerar a la persona como menor de edad en el caso de que existen dudas sobre su mayoría de edad y estas no puedan ser disipadas. Además, se proscriben los desnudos integrales, las exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas, todo ello en respuesta a diversos escándalos surgidos en relación con prácticas realizadas en Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) y con respecto de Menores No Acompañados (MENAs).

Por otro lado, en cuanto a las medidas de contención que se pueden utilizar con respecto a los propios menores, resulta digno de mención que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 28, la contención física solo permitirá la sujeción de las muñecas del menor y nunca más de una hora. Asimismo, en el art. 29 se establece que el aislamiento al menor no podrá durar más de tres horas.

Y en quinto lugar, también se reforma la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, resultando destacable la modificación del art. 59.3 por la que se prohíbe la contención mecánica del menor consistente en la sujeción de la persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles, ello de nuevo en respuesta a varios escándalos surgidos en centros de menores.

A modo de cierre, y teniendo en cuenta que no se han podido tratar en profundidad todos los extremos de la Ley Orgánica 8/2021, tres son las menciones que deben realizarse. Primero, se trata de una Ley que trata de manera integral y multidisciplinar los derechos de los menores de edad y sus medidas de protección frente a situaciones de violencia. Como se mencionaba al comienzo, es una Ley que entra a tratar desde la más temprana prevención hasta la reacción penal a los delitos de los que estos menores son víctimas.

Segundo, es una Ley que, en lo relativo a la prevención y a las tareas de coordinación entre administraciones e instituciones, requiere de un esfuerzo presupuestario continuado e incluso, en algunos aspectos, de una ulterior concreción en normativa específica.

Y, tercero, cabe destacar que las mayores modificaciones se dan en el ámbito penal –Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor y, en menor medida, Ley General Penitenciaria-. No obstante, también resultas dignas de mención las modificaciones operadas en el Ley Orgánica 10/1996, de protección jurídica del menor, en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la Ley de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

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La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que entrará en vigor el próximo 21 de junio, dedica su Capítulo X a “las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”. Es loable que se regule de manera específica la prevención y actuación frente a las situaciones de violencia de las cuales pueden ser objeto los menores de edad, y que se dedique (aunque sólo contenga dos artículos), también, de forma específica, un Capítulo a la labor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En su artículo 49 establece de forma imperativa la creación de unidades especializadas en la investigación, prevención, detección y actuación en situaciones de violencia sobre la infancia y la adolescencia, haciendo referencia expresa a las policías de las entidades locales, suponiendo un avance a lo establecido en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que únicamente mencionaba  a las Policías Locales como meras cooperadoras en el control de las medidas de protección que se adoptaran.

La obligación de crear unidades especializadas puede ser interpretada como un problema en las policías de pequeños municipios por la escasez de recursos humanos, pero tratándose de una imposición de carácter legal dicho escollo se habrá de suplir con la especial dedicación que merece el colectivo de los menores de edad. El texto no aporta ninguna novedad en alguno de los criterios de actuación que recoge el artículo 50, ya citados anteriormente en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y que venían siendo aplicados de forma escrupulosa por policías y guardias civiles. Así, el velar por el respeto de los derechos y del interés superior de los menores, o la reducción de la práctica de las diligencias con intervención de menores a las que fueran estrictamente necesarias, realizando las declaraciones en una sola ocasión con la intervención de profesionales con formación específica.

Lo mismo cabe decir sobre el derecho del menor a estar acompañado por una persona de su confianza designada libremente por él, o de la evitación del contacto con la persona investigada, que se plasmaron en los artículos 4 y 20 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. A mi juicio merecen especial comentario dos cuestiones: la posibilidad de formular denuncia por parte de la persona menor de edad sin estar acompañada de un adulto, y la obligación de que las policías cuenten con protocolos para la prevención, sensibilización, detección precoz, investigación e intervención en situaciones de violencia ejercida sobre menores.

La formulación de la denuncia es un acto de una gran trascendencia, pues debe contener todos los elementos que permitan valorar la necesidad de medidas de protección y aportar un relato de hechos que delimite con claridad tanto el ilícito penal como las circunstancias atenuantes o agravantes. Únicamente así será posible evitar que el menor declare varias veces o que se tengan que practicar diligencias de investigación que le afecten. Por ello, debería matizarse la posibilidad de que denuncien por sí solos. La propia Ley lo hace en su artículo 52.3 referido a las denuncias en materia de protección de datos, en que el funcionario público receptor ha de estimar si el menor tiene madurez suficiente.

Pero esa madurez no garantiza la salvaguarda del interés del menor, y entiendo que debería ser asistido por letrados especializados con anterioridad a la denuncia, al igual que se hace con las víctimas de violencia de género (Protocolo de actuación y coordinación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y abogados ante la violencia de género regulado en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género). La intervención del letrado no coarta la libertad del menor para expresarse y posibilita que la denuncia contenga los elementos necesarios.

La otra cuestión es la que atañe a los protocolos de actuación policial. Siendo el interés del menor un principio merecedor de la mayor protección, debería de publicarse un protocolo único para todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Existe para el caso de las víctimas de violencia de género, y debería de existir para el tratamiento de la violencia contra la infancia y adolescencia. Únicamente de esta forma se puede garantizar que todos los menores de edad residentes en el territorio nacional sean beneficiarios de los mismos derechos.

No aprobar un protocolo único podría generar una suerte de aldeanismo como el que se da en algunas materias que también afectan a menores. A modo de ejemplo, aunque se podrían citar muchos, en el caso de familias reconstituidas únicamente se contempla la posibilidad de ejercicio de la patria potestad en las normativas forales aragonesa y catalana, obviándose en el Derecho Común, y lo mismo ocurre en cuestiones como el acceso a la coordinación de parentalidad. Es recomendable por ello que se implemente una herramienta guía de actuación única en todo el Estado, y más, teniendo en cuenta que la Ley impone la creación de unidades especializadas en las Policías Locales, muy diversas en cuanto a medios materiales y humanos y en cuanto a criterios de intervención.

 

Plataforma familia y Derecho: por la especialización en el orden civil en infancia, familia y capacidad

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La Plataforma familia y Derecho es una asociación civil nacida el pasado mes de septiembre de 2019, cuya finalidad fundamental es conseguir la especialización en el orden jurisdiccional civil de las materias de infancia, familia y capacidad.

La nota característica y a la vez diferencial de esta asociación es la multidisciplinariedad. Buena prueba de ello es el dato objetivo que, entre sus socios fundadores, cuenta con jueces y magistrados, letrados de la administración de justicia, abogados, académicos, psicólogos y trabajadores sociales, esto es, todos ellos personas cuya labora profesional se desarrolla en el ámbito de las familias en crisis.

Las razones de abogar por la especialización son múltiples, pero entre ellas y como más relevantes, destacamos que las siguientes:

  1. Los conflictos de las familias en crisis afectan a un elevado número de parejas y ocasionan situaciones complejas de estrés emocional en sus protagonistas.
  2. La necesaria y debida igualdad en el acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) de cualquier ciudadano, en cualquier punto del territorio nacional, pues resulta contrario a ese derecho fundamental que en algunos juzgados se cuente con jueces y fiscales con competencia exclusiva en materias de familia, debidamente asistidos por Equipos Técnicos Judiciales y, en otros, no.
  3. La internacionalización de los procesos de familia, fruto de la globalización de nuestras sociedades, lo que produce que en no pocos procesos de familia aparezcan elementos de extranjería y resulte necesaria la aplicación de normativa transnacional no siempre de fácil comprensión.
  4. La necesidad de trabajar con servicios auxiliares y de apoyo a la función jurisdiccional como son, entre otros y sin ánimo exhaustivo, los Equipos Técnicos Judiciales, los Punto de Encuentro, los servicios de mediación, los coordinadores de parentalidad.
  5. La rápida evolución de las relaciones familiares hasta el punto que algunos académicos postulan que ha quedado desfasada la mención con que habíamos estudiado la licenciatura en Derecho de Derecho de Familia, siendo más actual y adecuado hablar de las familias en el derecho pues, junto a la familia constituida por personas de distinto sexo, encontramos familias con progenitores del mismo sexo, familias monoparentales o familias reconstituidas, por citar tan solo algunos de los modelos cuya problemática accede a los juzgados.
  6. Esa rápida evolución produce para los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) situaciones hasta hace pocos años inimaginables. Lo ilustro con un caso, al que tuvo que enfrentarme hace unos meses atrás, pues los jueces estamos obligados a resolver casos, a menudo, de elevada complejidad emocional. Practicó la audiencia de un niño de 12 años, en un proceso en el que: a) sus progenitores habían cesado en la convivencia tras 20 años de matrimonio; b) el padre había cambiado de sexo, y era morfológicamente una mujer; y c) el padre (ahora mujer) había iniciado una relación de pareja con un hombre y absorbido por la nueva relación se había “olvidado” de su hijo de 12 años. Deténgase, por favor, a pensar qué pueda pasar en la mente y en la psicología de ese niño de 12 años, que a esa edad, debe afrontar un triple cambio, el de la ruptura de sus progenitores, el del cambio de identidad sexual del padre y el de una nueva relación de su padre (ahora convertido en mujer) con otro hombre.
  7. La reciente declaración de estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional al objeto de poder gestionar la situación de crisis sanitaria que ha ocasionado la pandemia por enfermedad del coronavirus, y su prórroga por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, ha puesto de manifiesto la diversidad de criterios existentes entre los juzgados sobre el régimen de contactos y comunicaciones de menores y sus progenitores, haciendo aun más evidente la necesidad de una especialización y unificación de criterios.

La Plataforma Familia y Derecho, como se ha dicho, persigue el objetivo de conseguir la deseada y reclamada especialización en infancia, familia y capacidad. A tal efecto, se han emprendido varias iniciativas, y entre ellas destaco y sin ánimo exhaustivo:

  1. La creación de una web (https://plataformafamiliayderecho.org), con la que visualizar sus objetivos, finalidades y actividades, y que permite asociarse gratuitamente a la Plataforma Familia y Derecho, y a la que, desde estas líneas, les invita a visitar.
  2. La creación de equipos de trabajo, de composición multidisciplinar –integrados por jueces y magistrados, abogados, letrados de la administración de justicia, fiscales, académicos, psicólogos y trabajadores sociales con la finalidad de emitir informes de reformas orgánicas y legislativas, así como de orientaciones para el diseño de un mapa judicial a nivel de todo el territorio nacional.
  3. La participación en cursos, jornadas y foros relacionadas en el ámbito de las familias en el derecho en el que sus miembros y asociados puedan exponer sus puntos de vista.

El reto más inmediato, una vez levantado el vigente estado de alarma, declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, es estar muy pendientes de la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en el Congreso de los Diputados, cuya Disposición Final Duodécima preveía en su redacción inicial la creación de una jurisdicción especializada en familia, infancia y capacidad, pero cuyo última redacción, según hemos tenido conocimiento, aun manteniendo esta previsión, lo hace de manera bastante menos ambiciosa. Resulta esencial que profesionales especialistas como los que integran la Plataforma puedan devenir en interlocutores de los responsables legislativos, para contribuir efectuando nuestras aportaciones sobre la configuración legal de la ansiada especialización en materia de infancia, familia y capacidad.

Protección de la infancia, cuestión de Estado

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El pasado viernes, tras el bloqueo parlamentario a la tramitación de los Presupuestos Generales del Estado, el presidente del Gobierno anunció la disolución de las Cámaras y la convocatoria de elecciones generales para el próximo 28 de abril. El análisis mediático inmediatamente posterior ha puesto el foco, como no puede ser de otra manera, en las posibilidades electorales de uno y otro partido político. Sin embargo, una de las consecuencias más relevantes del anuncio del presidente es la paralización de numerosos proyectos normativos que se encontraban en elaboración o tramitación, siendo uno de ellos el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y Adolescencia frente a la Violencia (LOPIIAV)

La LOPIIAV había sido aprobada ya en lo que habitualmente se denomina primera vuelta en el Consejo de Ministros el pasado 28 de diciembre de 2018. El texto, por lo tanto, es conocido por la sociedad civil y ha recibido críticas positivas. ONG’s como UNICEF, ANAR o Plan Internacional habían manifestado su satisfacción con el proyecto normativo y trabajaban codo con codo con el Gobierno en enriquecerlo a través de sus aportaciones.

Aunque el titular con el que la prensa ha informado del Anteproyecto habitualmente iba referido a la prescripción de los delitos contra la indemnidad sexual de menores, ciertamente se trataba de un texto de gran ambición que se erigía con la vocación de constituirse como código normativo frente a cualquier clase de violencia contra niños, niñas y adolescentes. 

La iniciativa proviene de la recomendación que efectúa el Comité de Derechos del Niño en 2010 y 2018, instando a España a aprobar una ley integral sobre la violencia contra la infancia, similar a la aprobada contra la violencia de género, que garantizase la reparación de derechos y unas normas de atención mínimas en las diferentes Comunidades Autónomas. Téngase en cuenta que el desarrollo de la normativa autonómica en la materia ha generado una cierta disparidad en la específica protección frente a la violencia infantil sin existir hoy un concepto común de violencia ni un tratamiento igualitario. La LOPEVI buscaba superar ese marco de fragmentación actual propiciando un concepto común, imponiendo formación especializada a los profesionales en contacto con menores de edad y dinamizando la cooperación entre las distintas Administraciones Públicas implicadas.

Se trata de una iniciativa normativa extensa. Regula con detenimiento los derechos de niños, niñas y adolescentes frente a la violencia (información, asesoramiento, atención social integral, intervención en procedimiento judicial o asistencia jurídica gratuita), el deber de comunicación de situaciones de desprotección, riesgo y violencia, amplias medidas de concienciación, prevención y detección, así como la actuación de los centros de menores.

En materia penal el Anteproyecto incorpora un gran número de modificaciones de gran impacto, por lo que resulta imposible mencionar (aún más tratar de forma exhaustiva) todas ellas en este artículo.  Me detendré para exponer algunas de las que considero más relevantes.

En primer lugar, se incorpora haber cometido el delito por motivos de edad de la víctima como circunstancia agravante genérica del artículo 20.4ª del Código Penal. Aunque la modificación perseguía sancionar con mayor pena aquellos actos delictivos cometidos por razón de la especial vulnerabilidad propia de niños y niñas, ciertamente también sería de aplicación en aquellos supuestos de discriminación gerontofóbica. En relación a este artículo se encuentra en tramitación parlamentaria (y, por tanto, también decaerá) una Proposición de Ley que busca incorporar al listado de razones discriminatorias especialmente castigadas la aporofobia. Por razones de técnica legislativa, se prefirió incluir precisamente tal circunstancia en la LOPEVI justo a la formulación de cierre ‘‘…o cualquier otro motivo basado en un prejuicio discriminatorio, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta’’, siguiendo la línea marcada en nuestro entorno europeo.

En materia de penas, también se hacen algunas modificaciones. Quizás la más relevante sea la obligatoriedad de la privación de la patria potestad en los casos de homicidio o asesinato cuando la víctima sea uno de los parientes, convivientes o personas especialmente protegidas al que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, medida reivindicada con gran intensidad por amplios sectores sociales. Además, se explicita la observancia del interés superior del menor de edad en los casos de privación de patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.

También se introducen novedades en relación con el perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad penal, caso para el que tratándose de menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección ya se establece en la versión vigente la particularidad de que los jueces y tribunales, oído el Ministerio Fiscal, pueden rechazar la eficacia del perdón otorgado por sus representantes, si bien oyendo nuevamente a estos últimos. El Anteproyecto introduce expresamente como primera obligación la de escuchar a la persona menor de edad si tiene capacidad para expresarse y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, o a la persona con discapacidad.

Sin duda, la novedad más mediática ha sido la recogida en los medios erróneamente como ampliación del plazo de prescripción de los abusos sexuales a menores. En puridad de términos, ni es una ampliación del plazo de prescripción, sino que se retrasa considerablemente el momento a partir del cual comienza a computarse dicho plazo; ni se refiere la modificación únicamente a abusos sexuales, sino que abarca una serie de delitos considerados graves cometidos contra menores. En efecto, en la tentativa de homicidio, algunas lesiones, maltrato habitual, delitos contra la libertad e indemnidad sexual o trata de seres humanos, cuando la víctima sea menor de dieciocho años, los términos de prescripción se computarían desde que la víctima alcance los treinta años de edad, y si falleciere antes de alcanzar esa edad, a partir de la fecha del fallecimiento. Se ha buscado eliminar la existencia de espacios de impunidad en delitos comúnmente conocidos como de asimilación lenta en el plano psicológico por la víctima.

Finalmente, y es especialmente relevante, se introducen nuevos tipos penales que tratan de aprehender modernas realidades criminales a las que el ordenamiento jurídico debe dar respuesta. En particular, se castiga la distribución o difusión pública a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio, autolesión o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de protección. El último inciso viene referido a los cada vez más frecuentes contenidos de redes sociales e Internet dirigidos a promover trastornos de alimentación como la bulimia o la anorexia. Además, se prevé expresamente que las autoridades judiciales retirarán tales contenidos de la red para evitar la persistencia delictiva.

Aunque en la Ley de Enjuiciamiento Criminal también se realiza un considerable número de modificaciones, quizás la más destacables sean la introducción de normas específicas sobre el ejercicio del derecho de dispensa de la obligación de declarar en las causas penales y la generalización de la prueba preconstituida tratándose de menores de edad. En relación a esto último, ha de hacerse notar la importante novedad de introducir los requisitos básicos para que la prueba preconstituida se considere debidamente practicada por parte del órgano instructor.

Lamentablemente, no es posible el detalle aquí de la regulación que la LOPIIAV ofrece. Valgan los elementos referidos para expresar que el proyecto normativo consagraba una prolija pero compacta normativa de protección de la infancia y la adolescencia frente a cualquier forma de violencia, incluso las más actuales. Es por ello por lo que algunas voces ya lamentan la paralización del Anteproyecto por la disolución de las Cámaras y reclaman a las fuerzas políticas la altura de miras necesaria para dar apoyo al mismo cuando por fin pueda comenzar su andadura parlamentaria. La erradicación de la violencia contra la infancia debe quedar fuera de la arena partidista y ser asumida como una cuestión de Estado.