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Contra la censura previa: a propósito de la aprobación del Catálogo de Medidas Urgentes del Plan de Mejora y Modernización contra la Violencia de Género

A finales del pasado mes de julio, el Consejo de Ministros aprobó el Acuerdo por el que se aprueba el Catálogo de Medidas Urgentes del Plan de Mejora y Modernización contra la Violencia de Género (en adelante, Catálogo de Medidas Urgentes) con la finalidad de “avanzar en la consolidación de la respuesta institucional a la violencia machista como cuestión de Estado”.

De entre todas las medidas que vertebran el texto, la segunda ha resultado especialmente controvertida por su presunto conflicto con el artículo 20.2 de la Constitución Española (en adelante, CE), que consagra la interdicción de la censura previa en aras de garantizar el libre ejercicio de la libertad de expresión.

En concreto, en el punto segundo del Catálogo de Medidas Urgentes se dispone lo siguiente: “Promover acuerdos de colaboración con las grandes proveedoras de servicios en línea para prevenir y actuar frente a los perfiles que fomentan la discriminación y la violencia contra las mujeres. Promover el adecuado tratamiento de las noticias y de la información sobre violencia de género que se ofrece por los distintos medios de comunicación y evitar que la publicidad ofrezca una imagen «cosificadora» de la mujer”.

A su vez, dentro de la medida aludida, se pueden distinguir tres claras líneas de acción: establecer acuerdos de colaboración con las grandes compañías que gobiernan Internet (principalmente, con Google, Twitter e Instagram) para prevenir y actuar frente a aquellos perfiles que fomenten la discriminación y la violencia contra las mujeres; garantizar que los medios de comunicación, estandartes por excelencia de la libertad de expresión, traten “adecuadamente” las noticias e información sobre violencia de género; y evitar aquella publicidad que contribuya a la “cosificación” de la mujer.

El último punto al que se ha hecho referencia, a priori, no plantea problemática alguna dado que la propia Ley General de Publicidad considera como publicidad ilícita aquella que emplee a la mujer como un “mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar”, y existe todo un sólido aparato represor de aquellas prácticas ilícitas, que combina eficazmente la actuación de Administración Pública, empresas, particulares y poder judicial. Por tanto, el Ministerio de Igualdad estaría potenciando actuaciones que ya se llevan a cabo (prevenir y detectar prácticas ilícitas en materia de publicidad), con especial énfasis en la publicidad “cosificadora” de la mujer. Ahora bien, podría llegarse a considerar censura previa si los poderes públicos se extralimitan de su posición actual e intervienen preventivamente los contenidos de las empresas publicitarias.

Sin embargo, la colaboración con las BigTech y con los medios de comunicación para prohibir los perfiles que fomenten la discriminación y la violencia contra las mujeres, y para garantizar que la información sobre violencia de género sea tratada de forma “adecuada”, respectivamente, podría ser categorizada como censura previa y, por ende, prohibida a tenor de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 20.2 de la CE, con independencia de la legitimidad del fin que pretenda alcanzar la actuación censora.

Con carácter previo a la consideración de los dos puntos objeto de análisis como un indiscutible supuesto de censura previa, conviene atenerse al concepto que ofrece el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) de tal actuación restrictiva de la libertad de expresión, siendo la STC 187/1999 la resolución del TC que por antonomasia expone y delimita el fenómeno de la censura previa. En el Fundamento Jurídico 5 de la citada sentencia, se define el concepto como: “la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales”.

Más allá de la definición expuesta, la propia sentencia explicita que pueden ser censores los poderes públicos, en especial el poder ejecutivo y la Administración Pública, no siendo considerada como censura previa (por no cumplir el presupuesto del sujeto “poder público”), entre otras, la actividad privada de autorregulación de los propios medios de comunicación para establecer corporativamente sus límites o el derecho de veto del director y editor de un medio de comunicación (STC 171/1990).

El supuesto objeto de análisis podría concebirse como un caso de censura previa si la actuación de los poderes públicos, en el sentido que expone el Catálogo de Medidas, se traduce, por ejemplo, en el ofrecimiento de un conjunto de directrices al que un grupo de empresas privadas deberá atenerse para “adecuar” la información o restringir los perfiles contrarios a esa “adecuación”, interviniendo de forma preventiva para modular la publicación de la información, sea esta publicación a través de Redes Sociales o a través de un medio de comunicación tradicional.

A pesar del empleo del término “promover” en el segundo punto del Catálogo de Medidas, verbo que parece alejar la actuación de cualquier tipo de intervención gubernativa, expresiones como “promover acuerdos de colaboración” o “promover el adecuado tratamiento de las noticias y de la información” refuerzan la tesis de que, en la práctica, se trate de un episodio de censura previa encubierto. Episodio que, inclusive y al margen de la inconstitucionalidad per se que constituye la censura previa, abre la veda a una desviación del fin legítimo pretendido para hacer caber en esa “adecuación” fines partidistas, alejados de la protección en el ciberespacio de las mujeres víctimas de violencia machista.

A juicio del autor de esta entrada del blog, la consecución del objetivo pretendido por la segunda medida, sin caer en la censura previa y en sus indeseables consecuencias para la salud democrática de un Estado de Derecho, no pasa por establecer tales acuerdos con los principales proveedores de servicios en línea y con los medios de comunicación tradicionales.

Por el contrario, lo más conforme al texto constitucional consistiría en garantizar, ex lege, vías rápidas y eficientes para que los afectados puedan reclamar ante los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los medios de comunicación tradicionales aquellos contenidos presuntamente ilícitos, al margen de la posibilidad de acudir a la vía judicial para exigir las oportunas responsabilidades administrativas, civiles y/o penales frente a los presuntos infractores, y del propio régimen de responsabilidad al que están sometidos los proveedores de servicios en línea y los medios de comunicación.

Además de lo anterior, convendría reforzar la estrategia de la Administración Pública en Internet, mediante sus cuentas en Redes Sociales y Páginas Webs, con el objetivo de edificar sólidos canales institucionales en los que pueda confiar la ciudadanía; canales a través de los cuales se distribuya información de calidad referida a la actividad de los poderes públicos, constituyéndose, de facto, en el instrumento más eficaz frente a fenómenos como la desinformación o las noticias falsas.

En conclusión, la estrategia de los poderes públicos en su lucha contra la violencia machista en Internet no debería incluir acuerdos, en los términos analizados, con los grandes proveedores de servicios digitales y los medios de comunicación, en aras de evitar socavar la libertad de expresión, pilar indispensable para un Estado de Derecho. Máxime existiendo otras fórmulas menos restrictivas de los Derechos Fundamentales (y si cabe, más eficaces), como el fortalecimiento de los canales institucionales que emplea la Administración Pública para comunicarse con la ciudadanía en el ciberespacio, o la elaboración de leyes con el propósito de garantizar que los afectados por un contenido presuntamente ilícito cuenten con vías rápidas y eficientes para reclamar ante los prestadores de servicios digitales.

¿Debe una agresión ser machista para ser violencia de género?

La violencia de género es un gravísimo problema social. Además de lo que supone por sí misma, representa la manifestación máxima del machismo que, por desgracia, está presente en muchas capas de la sociedad. A largo plazo es necesario invertir esfuerzos en educar en igualdad, y contra los roles de género, pero no cabe duda de que también es necesaria una coerción penal para los hombres que, en el presente más inmediato, la ejercen.

La legislación penal específica sobre materia de Violencia de Género está plasmada fundamentalmente en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LIVG). Está ley, promulgada por el Gobierno socialista de Zapatero, modifica el código penal (entre otros, en su artículo 153) para, además de otras medidas, poder aplicar una pena mayor para algunos delitos cometidos por un hombre y en los que la víctima sea una mujer con quien mantuviese (o hubiese mantenido) una relación afectiva. El concepto en sí ha sido muy criticado, planteándose la duda razonable de si este agravamiento vulneraba el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución al discriminar a los hombres por el hecho de serlo.

Tras numerosas cuestiones de inconstitucionalidad elevadas al Tribunal Constitucional, éste se pronunció en 2008 (STC 95/2008) en sentido favorable a la norma. En dicha sentencia, la parte alegante expone que el tipo penal agravado se aplica por motivos de género, en clara discriminación hacia el hombre. El TC, sin embargo, desestima la cuestión, al considerar que a la luz del propio artículo 14, sólo cabe interpretar la norma como un castigo adicional aplicable ya que se genera un mayor daño a la víctima “cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural —la desigualdad en el ámbito de la pareja— generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto”. El Tribunal Constitucional resuelve la cuestión, como viene siendo habitual, interpretando (o reinterpretando) la norma a la luz de la Constitución, evitando así confrontar ambas. La solución había sido válida, si bien es cierto que con poca aplicación de esta interpretación, hasta el 20 de diciembre de 2018.

El 20 de diciembre de 2018, la sala de lo penal del Tribunal Supremo dicta una sentencia bastante desapercibida por la opinión pública, estableciendo el criterio en caso de agresión mutua entre un hombre y una mujer que mantengan una relación afectiva. Más importante que el fallo en si (la mujer es condenada a tres meses y el hombre, por idénticos hechos, a seis) es el razonamiento que el alto Tribunal realiza. En su conclusión segunda, el TS establece la “inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar”. Para ello, previamente analiza tanto la LIVG como las diferentes sentencias relacionadas, incluyendo la 95/2008 del Tribunal Constitucional. El razonamiento final es que el trasfondo machista que constituyó la razón de promulgar dicha ley se plasma, en la mente del legislador, en todas las agresiones entre un hombre y su pareja o expareja, por lo que debe entenderse que el artículo 153 debe ser aplicado con carácter objetivo, siempre que exista o haya existido esa relación.

Está resolución del alto Tribunal, lejos de concordar con la STC 95/2008, plantea una ruptura con la visión del TC. En efecto, el Constitucional parecía haber logrado asegurar la Constitucionalidad de la LIVG estableciendo, con independencia de la mens legislatoris de 2004, una justificación del agravamiento de la pena en un hecho concreto y aparentemente subjetivo como es, la actuación conforme a la pauta cultural machista. De esta manera, al legitimar el agravamiento cuando se produce esta circunstancia, parece razonable pensar que el mismo se circunscribe a ella, que no se produce en todos los casos (de lo contrario, establecer una condición no tendría sentido, y en vez de un “cuando”, habría resultado más lógico un “porque”: [… ya que se genera un mayor daño a la víctima porque el agresor actúa conforme a una pauta cultural —la desigualdad en el ámbito de la pareja…]. Hay que mencionar, además, que en adición al argumento gramatical, la objetivación de este agravamiento de la pena plantea dudas desde una perspectiva sistemática. La especial justificación de las restricciones a los derechos fundamentales especialmente protegidos, entre los que se encuentra el de igualdad desarrollado en el artículo 14, es difícilmente compatible con la objetividad con la que se asume que todas las agresiones de un hombre hacia su pareja o expareja tienen causa machista. El ejemplo de un hombre que trata de asesinar a su mujer para cobrar un seguro de vida, ¿puede entenderse de forma automática como un caso de machismo? ¿Debe este caso condenarse más gravemente que si el hombre hubiera intentado matar a su marido para cobrar dicho seguro? Dado que la aplicación de la LIVG puede afectar al ejercicio del derecho de igualdad, estas cuestiones deberían probarse.

Llegados a este punto, pueden plantearse tres soluciones a la problemática expuesta. En primer lugar, podemos asumir el criterio del Tribunal Supremo y considerar que todas las agresiones de hombres a sus parejas o exparejas tienen un componente machista, aceptando la introducción de este juicio objetivo en una rama del derecho tan eminentemente subjetiva como la penal. Podemos, en segundo lugar, volver al criterio del Tribunal Constitucional, que posiblemente se posicione tras esta sentencia del Supremo, interpretando la LIVG en consonancia con el artículo 14 de la Constitución sin importar la intención original de la ley.

Pero más interesante resultaría, sin embargo, afrontar un análisis de la LIVG serio, crítico y alejado del ruido, desde un punto de vista tanto jurídico como de resultados, y con la perspectiva que ofrecen sus 15 años en vigor. Tal vez, la solución pase por sustituir los delitos de violencia de género a través de los cuales se estructura la Ley por un agravante por machismo que sea eficaz, tenga en cuenta las situaciones reales, deje fuera situaciones ajenas al machismo, y castigue con dureza las agresiones probadamente machistas. Este sistema permitiría aplicar el agravante a agresiones machistas fuera del ámbito de la pareja, como se viene persiguiendo desde la firma del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, y dejar fuera del mismo situaciones de violencia intrafamiliar, que nada tienen que ver con la violencia de género, o agresiones dentro de la pareja en las que el machismo no esté presente.

Para avanzar hacia esta solución, o cualquiera más efectiva, habrá que afrontar el inmovilismo de algunos, los intereses de otros, y el impulso de los más reaccionarios. Trabajar juntos, y legislar pensando en quienes de verdad importan: las víctimas (todas) de violencia de género.