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Impago del préstamo hipotecario y abandono de familia

A diferencia de lo sucedido en otras épocas, en nuestro Derecho vigente, del incumplimiento de las obligaciones responde el deudor con su propio patrimonio, presente o futuro (art. 1911 Código Civil), es decir, existe responsabilidad patrimonial y no personal. Lejos queda la denominada “prisión por deudas” que estuvo vigente en Roma y que implicaba que el deudor podía verse privado de libertad hasta que cumpliera con su obligación. De hecho, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya se encarga de recordar que “nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”.

Esta es la regla general, pero existe alguna excepción derivada de la necesidad de proteger bienes jurídicos superiores. Es lo que acontece cuando se trata de abordar el problema del abandono de familia y, particularmente, con el delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal (CP). El número primero de tal precepto castiga con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Así mismo, se castiga con la misma pena el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior (art. 227.2 CP). En caso de condena, la reparación del daño comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas (art. 227.3 CP).

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1º. Debe existir resolución judicial firme dictada en determinados procesos (separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos) que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Debe tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible.

2º. Impago reiterado de esa prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

3º. El incumplimiento debe ser culpable: el sujeto conoce que debe pagar y voluntariamente no lo hace. No puede ser condenado quien no paga por falta de capacidad económica, lo cual deberá ser acreditado por el demandado.

Como se puede comprobar, se sacrifica la libertad en favor de la protección del interés de los menores y del cónyuge. No voy a entrar a valorar la bondad de la norma, sino su discutible interpretación por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en la sentencia de 25 de junio de 2020. Realmente, como explicaré a continuación, el problema que se dilucida es de Derecho civil, pero con trascendencia penal. Y esto es algo que los jueces de familia deben valorar: sus “excesos” pueden provocar condenas penales. Y esto es muy grave. Me explico.

Efectivamente, el precepto penal sanciona el incumplimiento de una obligación civil, de una prestación económica establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial  dictada en los procesos citados. Por lo tanto, para determinar qué obligaciones cuyo incumplimiento conlleva pena de prisión, es preciso previamente saber qué prestaciones económicas pueden derivarse de un proceso de crisis matrimonial, bien porque se pacten en convenio regulador o porque el juez las establece en un proceso contencioso.  La norma penal abarca tanto el impago de pensiones periódicas (art. 227.1 CP) como si es pensión de pago único (art. 227.2 CP).

El problema que se plantea en la sentencia citada es si del impago del préstamo garantizado con hipoteca que grava la vivienda familiar puede considerarse constitutivo de ilícito penal por tratarse de una prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal.

En el caso enjuiciado, el demandado es padre de dos menores por los que debía abonar una prestación de alimentos que ascendía a 700 euros por hijo (reducida posteriormente a 500 euros tras resolución judicial de modificación de medidas en el año 2016). Así mismo, la sentencia de divorcio establece que el padre debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales.

A pesar de tener capacidad económica el padre incumple parcialmente la obligación de pago de alimentos de los menores (abona 150 euros por hijo) y no paga cantidad alguna en relación con el préstamo hipotecario.

El Juzgado de lo Penal condena al demandado por delito de abandono de familia (art. 227.1 CP) y en concepto de responsabilidad civil condena al pago de las pensiones de alimentos impagadas hasta la fecha y que abone a la exesposa “las cuotas hipotecarias no pagadas”. Obsérvese que la acreedora de las cantidades derivadas del préstamo hipotecario no era la exesposa, sino la entidad bancaria y, no obstante, la sentencia considera que como la sentencia de divorcio incluye un pronunciamiento sobre el pago del préstamo hipotecario, su impago integra el tipo penal.  Es decir, da el mismo tratamiento a las pensiones por alimentos que al impago de cuotas hipotecarias y su impago conlleva condena penal. La sentencia es recurrida ante la Audiencia Provincial de Madrid que confirma la doctrina mantenida en la sentencia de instancia.

Como se puede comprobar, se mantiene una interpretación amplia del concepto de “prestación económica establecida en convenio o resolución judicial”. Lo cierto es que, atendiendo al bien jurídico protegido, parece que solo el incumplimiento de prestaciones de carácter asistencial puede integrar el tipo penal. Así serían las pensiones de alimentos y la pensión compensatoria. No integra el tipo penal el incumplimiento de obligaciones derivadas de la liquidación de gananciales como, por ejemplo, los derechos de reintegro y reembolso.

Cabe plantearse con que acontece con el pago del préstamo hipotecario que es el aspecto que trata la sentencia. La primera cuestión es si debe una resolución judicial o convenio regulador contener disposiciones sobre el pago del préstamo hipotecario A mi juicio NO. Es en la escritura de préstamo hipotecario donde consta quién y cómo debe pagarse dicha obligación y el juez de familia no tiene nada que decir sobre el cumplimiento de una obligación para con un tercero (el banco) que no es parte en el proceso de familia. Si, por ejemplo, ambos cónyuges contrajeron la deuda hipotecaria conjuntamente y de manera solidaria con la entidad financiera, el hecho de que el juez de familia declarara que el préstamo lo paga el esposo, tal resolución judicial es inoponible a la entidad financiera que podría reclamar la prestación debida a cualquiera de los cónyuges. Ese pronunciamiento del juez de familia tiene efectos inter partes, no tiene efecto novatorio y es inoponible a la entidad financiera.

Pero es que además ya se ha encargado de decir la Sala de lo civil del TS en sentencia (plenaria) de 28 de marzo de 2011 que analicé aquí, que el pago del préstamo hipotecario no es carga del matrimonio a los efectos del arts. 90 y 91 CC relativos al contenido del convenio regulador de separación o divorcio. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y, por tanto, es una cuestión atinente al régimen económico matrimonial que no puede ser excepcionada por el juez de familia. Si por no pagar el esposo el préstamo hipotecario es la esposa la que lo paga, tendrá acción de reembolso contra el propietario deudor pero esta es una reclamación patrimonial que deriva de la titularidad de los cónyuges y en ningún caso se trata de una prestación de carácter asistencial que integre el tipo penal por abandono de familia. Distinto es el caso del pago de una renta en alquiler que va dirigido a satisfacer la necesidad de alojamiento de los menores que sí integra la pensión de alimentos. Por ello, es claro que la necesidad de alojamiento de los menores está más garantizada con el alquiler que con la propiedad hipotecada.

Ciertamente si uno de los progenitores obligados no paga el préstamo hipotecario ello puede provocar un incumplimiento que justifique la ejecución hipotecaria lo que puede afectar al alojamiento de los menores, pero este puede ser satisfecho por otra vía y no necesariamente a través de un piso en propiedad. Lo que no cabe es que el impago de una obligación que constituye un gasto de inversión de los cónyuges (adquisición de la propiedad) integre el contenido de un tipo penal que sanciona a uno de los deudores constituyendo una auténtica prisión por deudas, en la medida que se va a prisión por el impago de una prestación de la que no son acreedores ni el cónyuge ni los menores. Con este razonamiento, también debería integrar el tipo penal el impago del IBI o de los gastos de comunidad que conllevan una afección real como obligaciones “propter rem” que justificaría la ejecución del inmueble. No se debe hacer una interpretación extensiva de una norma penal y las prestaciones a las que se refiere el art. 227 CP son asistenciales y no gastos de inversión.

Pero es que además habría una discriminación negativa en contra del progenitor no custodio porque ¿qué ocurre si no paga el préstamo hipotecario el progenitor custodio que tiene el uso de la vivienda?Como la sentencia de divorcio solo fija pensiones y prestaciones económicas para el cónyuge no custodio, resulta que si es el custodio el que no paga el préstamo hipotecario, su conducta no tendría ningún reproche penal a pesar de que el impago también pueda provocar la ejecución de la vivienda y poner a los menores en la calle. De hecho, en el caso enjuiciado en la sentencia que comento, la progenitora custodia tampoco pagó las cuotas del préstamo hipotecario y es al no custodio al que condenan penalmente obligándole a abonarlas con intereses de demora, quedando impune la actuación del otro progenitor. La solución no puede ser más arbitraria e injusta.

En suma, por las razones señaladas y que desarrollo aquí, el juez de familia nada tiene que decir en la sentencia sobre quién paga el préstamo hipotecario, debiendo acudirse a las normas de régimen económico matrimonial que el juez no puede excepcionar y a lo dispuesto en la escritura de préstamo hipotecario. Y si -erróneamente a mi juicio- la sentencia se pronuncia sobre ello, el incumplimiento de tal prestación económica no puede integrar el tipo penal de abandono de familia.

No es esto lo que dice el TS (Sala de lo Penal) en el caso resuelto en sentencia de 25 de junio de 2020. Se confirma la sentencia de instancia y se declara que el impago del préstamo hipotecario puede también dar lugar al tipo penal del abandono de familia concretado en el art. 227 CP. No hay que olvidar que en el caso enjuiciado también hubo impago de la pensión de alimentos. El tema es si en la indemnización a que se condena al autor debe también incluirse el pago del préstamo hipotecario no abonado. Este es el aspecto clave y que motiva el recurso ante el TS.

A juicio del TS, el art. 227 CP no distingue y se refiere al incumplimiento de toda prestación económica a favor del cónyuge e hijos. No entra en la calificación que merezca las cuotas del préstamo hipotecario. Se considera que su abono cubre una necesidad básica de vivienda, tiene carácter asistencial y por esa razón el impago entra en el tipo del art. 227, cubriendo la indemnización el pago de todas las cantidades del préstamo no satisfechas.

Discrepo de tal doctrina. El pago del préstamo hipotecario es una inversión para los cónyuges, la forma de financiar la titularidad del bien y no es una partida que integre la pensión de alimentos por no tener genuinamente carácter asistencial. Es una prestación de la que es acreedor un tercero y no está vinculada a deberes asistenciales del cónyuge e hijos por más que la falta de cumplimiento pueda acarrear la pérdida de la vivienda y su sustitución por el disfrute de otro inmueble.  De hecho, hay otros impagos que también pueden acarrear la ejecución del inmueble por embargos anteriores o, por ejemplo, el impago de gastos de comunidad o de IBI. No por ello decimos que el compromiso de pago de tales gastos por el cónyuge no custodio tenga carácter asistencial. Y ello por más que lo que “pida el cuerpo” es condenar a un señor que, pudiendo, no paga el préstamo hipotecario. La prisión por deudas no se puede ni debe resucitar… aunque nos apetezca sancionar al incumplidor.

Tal y como se ha mantenido por numerosas sentencias[1], los deberes de asistencia dentro del núcleo familiar constituyen el bien jurídico protegido por este tipo penal y deben quedar excluidos del ámbito de tutela penal los derechos de crédito que no provengan estrictamente de ese deber de asistencia familiar.

Esperemos que esta doctrina se rectifique y que los jueces de familia dejen de pronunciarse sobre cuestiones que no les corresponden como es quién tiene que cumplir una obligación válidamente constituida por los cónyuges con un tercero. En caso de que exista esta mención en la sentencia de divorcio, el incumplimiento no puede acarrear condena penal. No todo incumplimiento de prestaciones económicas previstas en sentencia de separación o divorcio conllevan sanción penal. Lo contrario supone una interpretación extensiva de una norma penal que genera una intolerable e injusta discriminación entre deudores.

[1] Cfr. Sentencias de la AP de Guadalajara de 10-7-2015 y de la AP de Segovia de 17-11-2017.

¿Cuándo y cómo puedo pedir la moratoria hipotecaria (y no hipotecaria)?

(NOTA: aunque la información del post es correcta, se ha producido varios cambios en la normativa. Puede encontrar información actualizada sobre el plazo y medios para pedir la moratoria aquí )

En la actual situación de emergencia muchas personas van a tener problemas de liquidez, y por ello el RDL 8/2020 permitió aplazar las cuotas del préstamo hipotecario de las personas vulnerables (comentado aquí). Esa regulación, que planteaba muchas dudas, ha sido modificada y aclarada (en parte) por el RDL 11/2020 , ampliando la moratoria a préstamos personales. Examino aquí de nuevo los requisitos y efectos de la moratoria a la vista de la nueva -y compleja- regulación.

La novedad más importante es que el nuevo RDL amplía el ámbito de aplicación de la moratoria.

En relación con los préstamos hipotecarios, originalmente eran aquellos obtenidos para la adquisición de vivienda habitual y ahora lo amplía a aquellos obtenidos para la adquisición “de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales”  y también de viviendas secundarias respecto de las cuales se haya dejado de pagar alquiler por la moratoria de alquileres del mismo RDL 11/2020 conforme al artículo 19 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo”. En realidad se debía admitir siempre que esté hipotecada la vivienda habitual, cualquiera que sea la finalidad del préstamo pues el preámbulo del RDL 8/2020 dice que el objetivo es “garantizar el derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”.

La gran novedad es ahora que la moratoria se extiende también a todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria de deudores vulnerables vigente a la entrada en vigor del estado de alarma y a sus fiadores y avalistas. Aunque su funcionamiento es prácticamente igual, la existencia de dos regulaciones plantea algunas dudas como iremos viendo.

Se sigue exigiendo, para ambas moratorias que el deudor esté en situación de vulnerabilidad, estableciéndose claramente que los requisitos de vulnerabilidad han de cumplirse todos cumulativamente, poniendo fin a la polémica anterior.

En concreto se exige:

a)   “que el potencial beneficiario hipotecario pase a estar en situación de desempleo o, en caso de ser empresario o profesional, sufra una pérdida sustancial de sus ingresos o una caída sustancial de su facturación de al menos un 40%”. A mi juicio se debe hacer una interpretación correctora de forma de la exigencia de esta letra a). El preámbulo del RDL 8/2020 dice que pretende «ampliar significativamente la protección» respecto del RDL 6/2012. Sin embargo ese RDL (art. 3), solo exige los requisitos de las letras b, c, y d (con porcentajes solo ligeramente superiores para c y d). Por tanto los requisitos de la letra a) han de entenderse constituyen una presunción legal del aumento del esfuerzo de la letra. Si esto no se admitiera, en relación con los trabajadores por cuenta ajena hay que interpretar el paso a situación de desempleo en sentido amplio es decir cuando ese desempleo es consecuencia de un ERTE, tanto de suspensión como de reducción de jornada. No olvidemos que en ambos casos el trabajador cobra prestación de desempleo.

b)      Un nivel de renta de la Unidad Familiar inferior a 3 veces el IPREM,(537,84€ * 3 = 1.613,50€) con adaptaciones según el número y situación de sus miembros  (5 veces si el deudor tiene discapacidad, 4 veces si alguna persona con discapacidad forma parte de la unidad familiar). Además el límite aumenta un 10% por cada hijo o mayor de 65 años a cargo (o un 15% en familias monoparentales). Este apartado no ha variado y a mi juicio es excesivamente restrictivo.

c)     “Que el total de las cuotas hipotecarias más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos de la unidad familiar”. En las cuotas se sumarán las del préstamo de la vivienda habitual y las de otros préstamos para la adquisición de los otros inmuebles del art. 19. En relación con los gastos y suministros básicos, la Ley ahora los define limitándolos a “electricidad, gas, gasoil para calefacción, agua corriente, de los servicios de telecomunicación fija y móvil y las contribuciones a la comunidad de propietarios”. Se excluyen por tanto otros gastos como alimentación que parecían incluidos antes. En cuanto al concepto de ingresos netos, entiendo que excluye las retenciones, sin que se puedan reducir por otros gastos que los ya vistos.

d)     Que el esfuerzo de acceso a la vivienda (cuota hipotecaria/renta familiar) se haya incrementado en un 30%.

Como ahora la moratoria afecta también a los préstamos personales la referencia a «cuotas hipotecarias» de las letras c y d ha de entenderse hecha (art. 18):

  • Si el deudor no tiene préstamo hipotecario: a la suma de cuota del préstamo personal + renta por alquiler (aunque esté suspendida por el RDL 11/2020).
  •  Si el deudor tiene préstamo personal y préstamo hipotecario: el art. 18 del nuevo RDL dice que no se tendrá en cuenta la moratoria hipotecaria para los cálculos de las letras c y d en relación con la moratoria del préstamo personal. Entiendo que significa que se pueden pedir ambas moratorias y que para el cálculo de los ratios cuota/renta de las letras c) y d) se suman las cuotas de los préstamos hipotecarios y personales. Creo que cabe sumar los préstamos de distintos miembros de la unidad familiar, puesto que se suman las rentas de todos en el denominador de la fracción.

No se dice que a las cuotas se sumen los gastos básicos, pero creo que se puede defender la aplicación analógica.

El juego de las dos moratorias es complicado: interpreto que para determinar la vulnerabilidad para la moratoria del préstamo personal se suma la cuota el alquiler de la vivienda habitual o la cuota del préstamo hipotecario (en ambos casos aunque hubiera obtenido la moratoria hipotecaria o arrendaticia) . Sin embargo para la moratoria hipotecaria no cabe hacer esa suma y las cuotas que se suman para las letras c y d son los las de los préstamos hipotecarios del art. 19. Dicho de otra forma: si tienes derecho a moratoria hipotecaria, siempre podrás pedir moratoria del préstamo personal; pero puedes tener derecho a moratoria no hipotecaria pero no a la hipotecaria, porque para esta no se suman cuotas.

La aplicación de la moratoria a los avalistas y garantes también es problemática. Por un lado el art. 8 RDL 8/2020 se olvida de los hipotecantes no deudores (que sí aparecen en el art. 10) que obviamente han de entenderse incluidos. Por otra parte, no se entiende bien que se aplique “respecto de su vivienda habitual”, cuando los avalistas no han prestado garantía sobre esta -menos aún ahora que la moratoria se aplica a los préstamos personales-. Entiendo que la norma se aplicará a cualquier avalista que cumpla los requisitos de vulnerabilidad. En cualquier caso solo se le puede reclamar cuando el deudor no hay pedido la moratoria, pues la fianza es accesoria (art. 1826 Cc). Los garantes además pueden  “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal”, es decir que son subsidiarios aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario y/o renunciado al beneficio de excusión.

La solicitud de la moratoria hipotecaria puede hacerse hasta 15 días después de la vigencia del RDL 8/2020 (que tras la reforma por el RDL 11/2020 de la DF. 10 DEL RDL 8/2020 es un mes después del fin del Estado de Alarma)  y en cambio la moratoria no hipotecaria es hasta 1 mes después del fin del Estado de alarma (descoordinación que es un buen ejemplo de la «técnica» legislativa de esta regulación).

La solicitud debe ir acompañada de los documentos que se concretan en el art. 17 RDL 11/2020. En el caso de desempleo se debe aportar el certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, lo que es lógico, pero se exige que “figure la cuantía mensual percibida” lo que es inútil, cuando lo relevante sería  la fecha en que se ha pasado a la situación de desempleo. Sorprende que se pida documentación del “cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia”, pues no es un supuesto previsto en el art. 9, aunque debería admitirse como sustitutivo de la bajada de ventas del 40%. Los miembros de la unidad familiar se acreditan con el libro de familia y certificado de empadronamiento (pero no debería exigirse la antelación de seis meses). Se pide también la acreditación de la discapacidad, lo que es lógico, pero la exigencia de la documentación sobre la titularidad de los bienes (nota simple y escrituras de compra y préstamo) debería limitarse a los supuestos en los que alguno de los préstamos no sea con el banco al que se pide la moratoria. Finalmente, las demás circunstancias se acreditan con declaración responsable. Se introduce además la posibilidad de sustituir cualquier documento por “una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación” con la obligación de aportarlo dentro del mes siguiente al fin del periodo de alarma. Es importante señalar que se establecen para quien falsee estos datos la sanción de una indemnización que “no puede resultar inferior al beneficio indebidamente obtenido”.

En cuanto a los efectos de la moratoria, el nuevo RDL deja claro que la moratoria no se “concede” por el prestamista sino que es automática: la nueva versión el 13.3 RDL 8/2020 dice que no requiere acuerdo entre las partes ni novación contractual alguna y el art. 24.1 RDL 11/2020 habla de “suspensión automática”. La aplicación en el caso de los préstamos personales es desde la solicitud (art. 24.2) mientras que en el caso de los hipotecarios es en el plazo de 15 días desde la solicitud. Parece por tanto que en el primer caso se dejan de devengar intereses desde el mismo día de la solicitud y en el segundo en una fecha que determine el banco dentro de los 15 días siguientes. Lo lógico y práctico hubiera sido establecer su aplicación a partir de la cuota siguiente a la de la solicitud (para simplificar cálculo de intereses y cómputo de plazos).

El efecto es igual en ambas moratorias no se puede exigir el pago de la cuota y que “no se devengarán ningún tipo de intereses ni ordinarios ni de demora”. Queda en suspenso el pago del préstamo, y en consecuencia no se puede declarar el vencimiento anticipado (arts. 14 y 15 RDL 8/2020 y art. 25 RDL 11/2020). Esto último supone que los meses de moratoria se excluyen de los plazos de impago que establece la Ley (12 meses, 15 meses) para justificar el vencimiento anticipado.

El RDL aclara que “la fecha del vencimiento acordada en el contrato se ampliará, como consecuencia de la suspensión, por el tiempo de duración de esta, sin modificación alguna del resto de las condiciones pactadas”. Es decir que el préstamo durará 3 meses más del plazo pactado inicialmente.

A pesar del efecto automático y no pactado de la novación el RDL exige que se formalice en escritura pública y se inscriba en el registro, sin que en ningún caso la modificación del préstamo y su plazo altere el rango de la hipoteca (artl 13.3 RDL 8/2020). Se aclara que esto no es condición para su aplicación, que se dejará para cuando termine la alarma y que los gastos serán reducidos (art. 16 ter RDL 8/2020) y que estarán exentos de ITPAJD. Entiendo que esta es una previsión destinada a evitar problemas de ejecución para el prestamista, pues esta ha de realizarse de acuerdo con el título inscrito. Por ello se puede plantear que esa formalización pueda ser unilateral por parte del Banco, al estar determinados legalmente los efectos de la moratoria y favorecer al deudor.

    La nueva norma fija la duración de la moratoria en tres meses (art. 14.1 RDL 8/2020) que podrá ser ampliada por acuerdo del Consejo de Ministros.

El efecto de la moratoria para el banco -y esto es fundamental- es que “Los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos” (art 14.2 RDL 8/2020 y 24.3 RDL 11/2020) lo que implica que no tienen que realizar provisiones.

Creo que en general el nuevo RDL mejora la regulación anterior: se aclaran dos cuestiones fundamentales como eran los requisitos de vulnerabilidad y la duración de la suspensión y se amplía la suspensión a los préstamos personales. La técnica legislativa sigue siendo “de estado de alarma” (por no decir otra cosa) y la regulación plantea aún bastantes dudas. En relación con todo esto creo que es fundamental que las entidades sean flexibles en su interpretación y ágiles en su aplicación: es una oportunidad única para corregir los errores que se cometieron hace ya más de 10 años. Los bancos además deben ir más allá de la Ley y ofrecer voluntariamente prórrogas y moratorias a los deudores de buena fe aunque no entren en el ámbito estricto de la norma. Recordemos que la situación es extraordinaria y que, al margen de esta norma, es necesario adaptar los contratos a la excepcional realidad que estamos viviendo.

La doctrina del TS sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero ¿Justicia a costa de legalidad?

Una de las medidas más controvertidas que se plantea en la solución de las crisis matrimoniales es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

El Código Civil prescinde, en su art. 96, de si la vivienda es propiedad de uno o ambos cónyuges y atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario al cónyuge con un interés más necesitado de protección. Si hay hijos comunes, la ley sitúa tal interés en el cónyuge que convive con los hijos comunes. El CC no distingue entre hijos mayores o menores de edad, aunque ya se ha encargado el TS (sentencia 5/09/2011) de decir que se refiere a los menores, a mi juicio, sin base legal suficiente tal y como razono extensamente aquí.

El objetivo es cubrir la necesidad de alojamiento de hijos dependientes económicamente y, por ello, el propio TS ha reconocido, que no se atribuye el uso sobre la vivienda familiar cuando la necesidad de alojamiento de los hijos (mayores y menores) esté satisfecha a través de otros medios (STS 4 de abril de 2018). Por eso creo que la atribución del uso de la vivienda no debe ser automático al cónyuge con el que conviven los hijos comunes, sino que hay que valorar las circunstancias del caso concreto para saber cuál es el interés más necesitado de protección que es, a mi juicio, el principio sobre el que pivota la norma.  Nada obstaría a que, si el cónyuge custodio tiene mayores posibilidades económicas que el otro cónyuge propietario, no se le atribuyera el uso de la vivienda, aunque existan hijos comunes. La atribución automática del uso al cónyuge custodio, tal y como ha hecho la jurisprudencia durante muchos años, es a mi juicio, muy discutible y puede generar numerosas injusticias.

Respecto a cómo cubrir la necesidad de alojamiento de los hijos comunes dependientes económicamente, hay dos opciones:

O bien los hijos continúan en la vivienda familiar de manera que el cónyuge no custodio cubre tal necesidad abonando los gastos derivados de la vivienda en su condición de propietario o copropietario, o bien, la otra opción es que el cónyuge custodio alquile una vivienda y el gasto de alquiler entre como concepto a valorar a la hora de fijar la pensión de alimentos.

En ambos casos, el cónyuge con el que no conviven los hijos comunes, tiene que satisfacer los gastos de alojamiento de sus hijos. La diferencia radica en que, si se atribuye el uso de la vivienda, el cónyuge no custodio abona tal concepto no en proporción a su capacidad económica, sino en función de su condición de propietario. Así, puede pasar que si la vivienda era privativa del no custodio, tenga que abonar la totalidad del préstamo hipotecario, IBI y demás cargas atinentes a la propiedad, tal y como señaló el TS en sentencia de 28 de marzo de 2011 que comenté aquí

Esto puede dar lugar a situaciones de desequilibrio, tal y como expliqué en este blog y por eso defendí que la atribución del uso no debía ser automática ni gratuita y que el cónyuge usuario debería de compensar de alguna manera al no titular por el uso de su vivienda, tal y como sucede, por ejemplo, en Francia (art. 285.1) Alemania (parágrafo 1568.5 BGB) o Portugal (art. 1793 Código Civil) o incluso en el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco[1]. De esta forma, no tienen que verse afectado el derecho de uso atribuido a los hijos por la actuación del progenitor custodio y no se producen situaciones de enriquecimiento injustificado

Pero nada dice el CC al respecto e incluso el TS se ha encargado de decir en más de una ocasión que el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges no puede ser compensado en la liquidación de gananciales (sentencia del TS de 23 de enero de 1998) y ello por el carácter “asistencial” de la medida, siendo normalmente los hijos los beneficiarios de la misma como contribución alimenticia. Esta doctrina, como veremos, se compadece mal con la actualmente mantenida en la sentencia que voy a comentar. Y es que, con todos mis respetos, en esta materia, la doctrina del TS adolece de falta de coherencia.

El desequilibrio patrimonial que genera el derecho de uso fruto de su gratuidad y del automatismo en su concesión, se acentúa cuando el cónyuge usuario decide rehacer su vida sentimental (algo a lo que tiene absoluto derecho) y entra su nueva pareja a convivir en la que fue vivienda familiar.

Este cambio de circunstancias provoca una situación insostenible e injusta pues el nuevo conviviente vive “gratis” en una vivienda cuyos gastos son sufragados por el “ex” de su pareja, que comprueba impertérrito/a cómo un tercero convive con sus hijos en una vivienda pagada por él en todo o en parte. Obsérvese que esta injusticia procede de la gratuidad con la que el usuario disfruta de la vivienda.

Este es el problema al que se enfrenta la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018 que paso a comentar. Y no es la primera vez que lo hace. En la sentencia de 19 de enero de 2017, ya dijo que había que reducir la pensión de alimentos de los hijos cuando un tercero residía en la vivienda familiar.

Y ahora con la sentencia de 20 de noviembre de 2018 ha dado un paso más: se extingue el derecho de uso desestimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal quien entendió que lo que debe primar es el interés de los menores y no el patrimonial de los progenitores. De hecho, el Ministerio Fiscal invocó la sentencia de 19 de enero de 2017, a lo que responde el TS que en tal sentencia no se pregunta sobre el efecto de la presencia de un tercero en el derecho de uso. Vamos que el TS da lo que le pidas: si pides reducción de pensiones te la da y si lo que se pide es la extinción del derecho de uso, también la da. Parece que la ley lo resiste todo…

Lo cierto y verdadero es que, así como el art. 101 CC sí establece la extinción de la pensión compensatoria por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, no hay previsión similar que decrete la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, aspecto que reconoce el propio TS. No hay norma que autorice la extinción del derecho de uso y no la hay porque el beneficiario directo del uso son normalmente los hijos, a diferencia de la pensión compensatoria cuyo beneficiario es el cónyuge.

Cosa distinta es que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge más necesitado de protección (art. 96.3 CC), atendidas las circunstancias. En este caso, si el cónyuge rehace su vida, sí podría legalmente extinguirse el derecho de uso, tal y como expresamente reconoce el art. 233-24 del Código Civil catalán. Pero, como sucede en esta sentencia, cuando hay hijos la cosa cambia. Y yo no me centro en la justicia de la medida, sino en su legalidad que es lo que creo que debe primar en un Estado de Derecho.

¿Qué argumentos utiliza el TS?

El TS considera que la introducción de un tercero en la vivienda “cambia el estatus del domicilio familiar”. La libertad del cónyuge titular del derecho de uso de rehacer su vida es respetable “siempre que tal libertad no se utilice en perjuicio de otros, en este caso, el progenitor no custodio”. Una nueva relación de pareja supone la introducción de elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente a la hora de fijar las medidas, sin perder de vista el interés de los hijos que es el que sirvió de título de atribución del uso. Efectivamente, que un tercero entre a residir en la vivienda familiar introduce elementos de valoración distintos. La clave está en determinar si algo que atañe al progenitor custodio puede tener una incidencia en una medida que se fijó en atención a los hijos.

¿Se puede decir que la vivienda ha dejado de ser familiar por el hecho de que entre un tercero a vivir en ella? La vivienda familiar es aquella en la que la familia original convivió y este concepto es, a mi juicio, inmutable porque mira al pasado y éste no se puede modificar. La vivienda deja de ser familiar cuando deja de ser morada del progenitor y los hijos que viven en su compañía (porque se vende y se compra otra, por ejemplo, cuando se destruye). Mientras tanto, lo es, nos guste o no. Es el lugar en el que los menores crecieron y se desarrollaron, donde tienen sus amigos, colegio, su entorno vital. Esto, a mi juicio, no cambia por el hecho de que un tercero entre en la vivienda porque, como dice la sentencia, ha dejado “de servir a los fines del matrimonio” ¿Pero qué matrimonio? Por definición, el matrimonio ha dejado de existir y vivienda familiar es la morada en la que residen el progenitor y los hijos y esto no cambia porque entre un tercero.

También dice el TS que el interés de los hijos no puede desvincularse del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En esto estoy totalmente de acuerdo y aquí se confirma la idea que he expuesto de que el auténtico motor del art. 96 CC no debe ser la atribución automática del uso de la vivienda a los menores, sólo por ser menores, sino que siempre debe valorarse cuál es el interés más necesitado de protección.

Pero si el argumento que se utiliza es el de que la vivienda deja de ser familiar, ello impide que se pueda valorar el caso concreto y el interés de los hijos, porque al dejar de ser familiar la vivienda automáticamente queda fuera del ámbito del art. 96 CC. Y esto puede llevar a resultados injustos.

Cuando un tercero entra en la vivienda, puede ello suponer que la capacidad económica del cónyuge al que se le atribuyó el uso haya mejorado puesto que hay que pensar que comparte gastos con su nueva pareja y la capacidad económica del cónyuge usuario haya mejorado, lo que tendrá incidencia en la pensión de alimentos, pero no en la extinción del derecho de uso. De hecho, es lo que decretó en este caso la sentencia del Juzgado de 1º instancia nº 3 de Valladolid y dijo el propio TS en la sentencia citada de 19 de noviembre de 2017.

¿Era posible otra solución más ajustada a la ley?

No dudo que es posible que se haya hecho justicia en el caso concreto en el que consta que el tercero no pagaba un céntimo por vivir en el inmueble del progenitor custodio, pero puede ser que en otras situaciones se generen auténticas injusticias cuando el custodio no pueda alojar a los hijos en otra vivienda. Aquí la clave está en que el tercero vive gratis en la casa que puede ser del ex cónyuge de su pareja. Y eso es lo que hay que valorar porque puede producirse un enriquecimiento injustificado de dicho tercero por aprovechamiento indebido de bienes ajenos. Hay un problema patrimonial generado por el tercero en el que los hijos no tienen nada que ver y la acción debe dirigirse frente a aquel.  No era necesario extinguir el derecho de uso, sino prever una compensación económica a favor del ex cónyuge propietario

La doctrina del enriquecimiento sin causa habría sido un soporte más que suficiente para resolver este problema. Cosa distinta es que no siendo parte el tercero en un procedimiento de ejecución de medidas, no pudiera decretarse por lo que la modificación de las pensiones alimenticias habría sido oportuna.

Por ello, tal y como se planteó el procedimiento, a solución ajustada a la ley habría sido la reducción de la pensión de alimentos, cosa que también pidió el demandante.

¿Cuáles son los efectos jurídicos de esta sentencia?

Se extingue el derecho y pone como límite temporal la liquidación de la sociedad de gananciales. No son pocos los casos en los que ya está liquidada, siendo la vivienda propiedad común de ambos progenitores en régimen de comunidad romana o por cuotas. En tal caso procederá la acción de división de la cosa común, de manera que o se adjudica el bien uno de los copropietarios pagando al otro su parte o se vende en pública subasta y se reparten el precio (art. 400 CC).

Si no se ha efectuado la liquidación de gananciales, habrá quien pretenda convertirla en “contenciosa”, lo cual puede prolongarse hasta 10 años, con el consiguiente riesgo de condena en costas… Durante este tiempo la pareja continuará residiendo en el inmueble sin asumir coste alguno.

Si la vivienda era privativa del progenitor no custodio, el cese en el uso hará que la familia tenga urgentemente que buscarse una nueva vivienda y podrá ser desalojada de manera inmediata. Yo creo que, en este escenario, lo más fácil y cómodo es que el progenitor custodio desaloje rápidamente al novio/a… Será una buena prueba de amor no hacerlo. Ambas soluciones son malas. Lo más fácil es que si el progenitor mete en su vivienda a una pareja, lo mínimo es que le aclare que gratis no es y que a quien tiene que compensar es al padre de sus hijos despojado del uso. Pero cuando el sentido común de las personas no opera, resulta que el TS resuelve y lo hace, como en esta sentencia, “matando moscas a cañonazos”, haciendo pagar a los hijos las consecuencias de los actos del progenitor custodio.

De nuevo el magistrado ponente, D. José Antonio Seijas Quintana, como él mismo reconoce, “vuelve a legislar”, y continúa con su cruzada contra el derecho de uso sobre la vivienda familiar. Reveladora fue la sentencia del TS de 19 de enero de 2017 donde se declara extinguido el derecho de uso porque la hija común discapacitada alcanzó la mayoría de edad. Le devolvió al ex marido la vivienda, pero no las responsabilidades de atender a una persona discapacitada.

Defender la extinción automática del derecho de uso por convivencia marital del cónyuge usuario es una medida, a mi juicio, excesiva, carente de apoyo legal y será fuente de conflictos, de importantes ingresos para los despachos de abogados y, sobre todo, para los investigadores privados.

Lo que está claro que es que el art. 96 CC requiere una reforma urgente y desde luego la proyectada reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad no va en la dirección adecuada. Pero eso lo dejo para otro post.

[1]“En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.”