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La tormenta perfecta que precede a la Ley de vivienda

1964, 1985, 1994, 2013, 2015, 2018, 2019, 2020 (Cat.) y, ahora, 2022. Este es el vaivén de la normativa de arrendamientos urbanos en nuestro país, que lo único que ha conseguido es ir disminuyendo la tasa de familias en este régimen de tenencia de manera constante, excepto en los últimos años cuando a los que menos tienen cada vez se les ha hecho más difícil comprar (Nasarre, 2020).

Lo último que le hacía falta al alquiler en España eran filtraciones imprecisas e, incluso, contradictorias, de una nueva reforma, esta vez en sede de la prometida, pero, de momento, clandestina, Ley de vivienda, combinada con otras medidas “clásicas” en el ámbito (bonos a jóvenes, recargos tributarios a viviendas vacías, reservas para vivienda protegida). En el contexto en el que nos encontramos, esto genera aún más inseguridad jurídica en un ámbito tan sensible y esencial para el orden socio-económico como es la vivienda, por mucho que estén los presupuestos generales del Estado de 2021 en juego.

A falta de un texto, este ejercicio no puede ser más que un comentario de lo que a cuentagotas ha ido trascendiendo. Si no fuera porque ya podemos vislumbrar al menos parte de lo que nos espera (vean lo que les expliqué aquí hace exactamente un año sobre la Ley de control de rentas catalana, la 11/2020), hubiese renunciado a ello. En fin, aquí va.

Sobre el control de renta duro. Parece ser que tendrá dos intensidades: una para “grandes tenedores” (con más de 10 viviendas), a los que se les obligará a “bajar” precios según el índice de referencia, y otra para “pequeños tenedores”, quienes deberán “congelar” precios y recibirán incentivos fiscales. Por lo tanto, en principio, una medida más laxa que la de la ley catalana 11/2020 desde un punto de vista subjetivo, porque esta afecta prácticamente a todos los arrendadores.

Pues bien, prescindiendo de que ni el art. 33 CE ni el 348 CC no distinguen entre las distintas piezas de la cubertería, muchos autores han demostrado que un control de renta duro es ineficiente y consigue efectos contrarios a los deseados (ver, por ejemplo, Deschermeier et al., 2017):

  • Reducción de la movilidad residencial y disminución de la oferta (ver, entre muchos otros, Diamond et al., 2019);
  • Aumento de la renta en las poblaciones donde la renta no está controlada (Hahn et al., 2020), como sucedió en los alrededores de Berlín a causa de la congelación de rentas hasta que se declaró inconstitucional;
  • Deterioro de las viviendas por falta de mantenimiento (Sims, 2006);
  • Y, aunque los que están ya de alquiler puedan beneficiarse de ligeras rebajas de renta, los que quieren acceder al mercado lo hacen en peores condiciones que ahora, por la falta de oferta (Mense et al. 2019), el efecto típico de la “patada a la escalera”.

Según Idealista, en la Barcelona del control de renta de 2021, se ha reducido perceptiblemente la oferta de viviendas en alquiler, mientras que en Madrid ha aumentado, al tiempo que han bajado menos las rentas en la primera que en la segunda. Además, señalamos algunos problemas adicionales de la medida anunciada:

La regulación más estricta es para una minoría de propietarios (los “grandes tenedores”, aunque nadie sabe cuántos hay exactamente ni cuántas viviendas tienen) y solo en zonas tensionadas, es decir, en puridad, solo en algunas zonas de algunas ciudades de algunas CCAA. Ello a la espera de lo que se considere finalmente “zona tensionada”, que de momento parece que será aquella donde el precio de la vivienda supere en 5 puntos el incremento del IPC de la provincia y donde las familias dediquen más del 30% de sus ingresos (véase aquí un primer mapa que localiza los únicos 1.010 municipios que cumplirían este requisito).

Por otro lado, el control se basa en el índice de precios de alquiler del MITMA que no nació con este fin y que es manifiestamente mejorable, al menos si lo comparamos con el catalán; si se “congelan” los alquileres a precios actuales, pensemos que se está consolidando la burbuja de los precios del alquiler que se dio a partir de 2016 en los grandes centros urbanos (Nasarre, 2020). Y por otro lado, que la Ley de Vivienda no se prevé se apruebe hasta el segundo semestre de 2022, que ya se ha anunciado que se recurrirá por inconstitucional, que no se va a querer aplicar en Madrid, que se ve con recelo desde el gobierno de Cataluña que cuenta con su propia regulación más dura (recordemos que la competencia en vivienda es autonómica conforme al art. 148.1.3 CE) y que el pasado 8 de octubre se publicaba la admisión a trámite de la “Proposición de Ley de garantía del derecho a la vivienda digna y adecuada” instada por diversos partidos políticos, alguno en el gobierno, con contenido distinto a lo anunciado.

Una aproximación a través de un control de renta suave y pactado combinado con incentivos fiscales (algunos anunciados extraoficialmente para los propietarios que cedan vivienda para alquilar a la Administración Pública, que admitan prórrogas extraordinarias de tres años o que la alquilen por debajo de precio de mercado en zonas tensionadas) podría tener algo más de éxito (Nasarre et al., 2018).

Sobre el recargo del IBI un 150% a los pisos vacíos. Las políticas de vivienda intrusivas como esta se llevan desarrollando en diversas CCAA, comenzando por Cataluña en 2015 (Nasarre, 2020). Y ello a pesar de que el Instituto Ivàlua había concluido un año antes que “parecería que la incidencia del impuesto sobre el conjunto de unidades en disposición de un banco sería más bien baja” y que “el tributo se convertiría mayoritariamente en recaudatorio”. Por lo tanto, no es de extrañar que exista un escasísimo análisis de su impacto real en la asequibilidad de la vivienda en municipios, como Tarrasa, que llevan aplicando medidas intrusivas desde entonces. En Francia, donde una medida tributaria parecida lleva en vigor en cientos de municipios, los resultados son controvertidos (Blossier, 2012 que afirma taxativamente que es ineficaz; vs Segú, 2018, quien afirma que la movilización de vivienda a raíz de la medida ha sido de un 13% -aunque no ha tenido en cuenta ni París ni Île-de-France ni los costes de implementarla-, aunque reconoce que no ha sido suficiente para afectar a los precios a corto plazo y que, a largo plazo, plantea dudas).

En cualquier caso, a nivel de toda España, el art. 4.2 Ley 7/2019 ya autorizó a los ayuntamientos a imponer un recargo del IBI de un 50% las viviendas desocupadas, cuya eficacia ha sido limitada, entre otros motivos, porque no existe un concepto común de “vivienda desocupada”, de manera que habrá que ver cómo entronca con aquella disposición esta “nueva” medida. Finalmente, cabe recordar que el número de viviendas vacías (casi 3,5 millones) publicado por el INE en 2011 resultó ser falso (lo que no impidió que arrancasen intensos movimientos sociales, políticos e, incluso, judiciales fundados en él), dado que cuando algunos ayuntamientos se han puesto a contar y situar (como en Barcelona), han hallado muchas menos. De hecho, el propio INE para su censo de 2021 reconoce que olvidará la categoría de “vivienda vacía” y que clasificará a las viviendas por su consumo eléctrico, agrupadas en distritos censales.

Sobre el bono de 250 euros a los jóvenes entre 18 y 35 años con rentas inferiores a 23.725 euros/año por dos años. Algo parecido ya se probó con la “renta básica de emancipación” (Real Decreto 1472/2007), con multitud de evidencias de que gran parte de este dinero “artificial” acabó en manos de los caseros, subiendo los precios del alquiler. Igual que ha sucedido a nivel internacional (ver, por todos, Hyslop y Rea, 2018). Además, aunque en algunos casos se acabe combinando con el control de renta, este mecanismo es candidato exigencias de pagos en negro o fraudes de ley (ej. alquiler de muebles o anexos a precios superior), como sucede habitualmente en contextos de mercados con renta controlada. Por último, dudamos que una ayuda por dos años sea suficiente para animar a los jóvenes a alquilar (¿se emanciparán solo por dos años?), al tiempo que no representan lo mismo 250 euros en un pequeño municipio del interior que en Barcelona. Seguimos.

Reservas del 30% para vivienda protegida en todas las promociones (la mitad de ellas destinadas al alquiler). En primer lugar, habrá que ver a qué se refiere el término “vivienda protegida”, al no corresponder exactamente a lo que internacionalmente se conoce como “vivienda social” ni al concepto de “vivienda asequible”, para la que son necesarios 34 ingredientes para conseguirla (Nasarre et al., 2021). Reservar suelo no es, pues, per se una solución para facilitar el acceso a la vivienda, especialmente porque las viviendas libres restantes de la promoción se venderán más caras para que al promotor le cuadren las cuentas, o marchará a otros municipios o desarrollará tipos de promociones donde no aplique la ley; previsiblemente, además, se dará una avalancha de solicitudes de permisos antes de que entre en vigor la medida, como sucedió en Barcelona en 2018. Además, cabe recordar que aún no sabemos cuánta vivienda social existe en nuestro país, ni en qué condiciones está, ni dónde está, ni cómo ni quién la está gestionando. El informe del MITMA de 2020 es aún insuficiente. No empecemos, pues, la casa por el tejado.

Visto todo ello, si ustedes fueran promotores de vivienda en alquiler, arrendadores o, incluso, posibles arrendatarios, ¿sabrían qué hacer? ¿se esperarían o lo que venga piensan que será aún peor para sus respectivos intereses? Esta más que probable nueva paralización del mercado de la vivienda por inseguridad jurídica, por falta de rigor y precisión, por regular siguiendo ideologías y lobbies (igual que se hacía con otros lobbies hasta 2007) y no a la evidencia científica (o lo más aproximado a ello, para los más puristas), ya sucedió tras la reforma  del AJD a finales de 2018 y, de nuevo, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, que acabaron con la pequeña recuperación que había comenzado en 2016, como ha reconocido el Banco de España. Al tiempo que las medidas, supuestamente extraordinarias por el coronavirus, como amparar a los okupas (véase el RDL 1/2021; Cataluña, les aviso, vuelve pronto a la carga con este tema y otros aún más sorprendentes, tras el varapalo de la STC 16/2021), nos siguen acompañando tras el fin del estado de alarma hace casi un año, corregidas y aumentadas hasta finales de octubre de 2021, por lo menos. La tormenta perfecta.

Y todo ello por la incapacidad multinivel durante 15 años, desde el inicio de la crisis de 2007, para hacer unas políticas de vivienda eficaces, como lo evidencia que en 2019 se diesen prácticamente los mismos niveles de sobreesfuerzo familiar por gastos de vivienda en nuestras ciudades que en 2011. Qué pena, pudiéndose hacer mejor las cosas, con más estudio y reflexión.

 

Bibliografía

F. Blossier, Is taxing inhabitation effective? Evidence from the French tax scheme on vacant housing, 26-6-2012.

R. Diamond, T. McQuade, and F. Qian, The Effects of Rent Control Expansion on Tenants, Landlords, and Inequality: Evidence from San Francisco, 2019, American Economic Review, 109 (9), 3365-3394.

A. M. Hahn, K. A. Kholodilin, y S. Waltl, Forward to the Past: Short-Term Effects of the Rent Freeze in Berlin, WUW, WP No. 308, Dec. 2020.

D. R. Hyslop y D. Rea, Do housing allowances increase rents? Evidence from a discrete policy change, Motu Working Paper 18-10, julio 2018.

A. Mense, C. Michelsen y K. A. Kholodilin, The effects of second-generation rent control on land values, AEA Papers and Proceedings, 109, 385-388, 2019.

S. Nasarre Aznar et al., Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge, Barcelona, 2018, Atelier.

S. Nasarre Aznar, Los años de la crisis de la vivienda, Valencia, 2020, Tirant lo Blanch.

S. Nasarre-Aznar et al., Concrete actions for social and affordable housing in the EU, FEPS, 2021.

D. Philipp, B. Seipelt, y M. Voigtländer, Evaluation der Mietpreisbremse, IW Köln Policy Paper 5/2017.

M. Segú, Taxing Vacant Dwellings: Can fiscal policy reduce vacancy?, Munich Personal RePEc Archive, 24-10-2018

D. P. Sims, Out of control: What can we learn from the end of Massachusetts rent control?, Journal of Urban Economics, 61 (1), 2007, 129-151.

 

Robin Hood en Baleares: la expropiación de viviendas para alquiler social

El Gobierno balear de Francina Armengol va a expropiar temporalmente 56 viviendas a “grandes tenedores” para destinarlas al alquiler social. Una medida de alcance muy restringido, que difícilmente va a solucionar el problema de la vivienda en una Comunidad en la que vive más de un millón de habitantes, pero que se enmarca en el modelo propagandístico en el que parecen instalados los actuales gobernantes. Y que desatiende, además, las graves consecuencias -jurídicas y económicas- que puede acarrear en el futuro esta medida cortoplacista, ahuyentando posibles inversores en la época en que más necesarios resultan.

Para entender los motivos que subyacen tras esta peculiar decisión hay que conocer el contexto en el que se maneja el actual Pacte de Progrés, presidido por la socialista Armengol. Un gobierno de coalición formado por un conglomerado de partidos de izquierda y separatismo catalanista que lleva gobernando en Baleares una legislatura y media. Pues bien, desde el 2014 al 2020 los ingresos de la Comunidad Autónoma (según sus propias estadísticas publicadas) han crecido un 54,6% (de 2673 millones de euros a 4133), los gastos de personal han crecido un 41% (de 1198 millones de euros a 1673) y los gastos generales un 38,32% (de 2761 millones de euros a 3819). Un récord absoluto para las islas en todos los sentidos, aprovechando la bonanza económica y sucesivas excelentes temporadas turísticas.

Pero el Gobierno “de Progreso” ha sido incapaz de construir -en casi seis años- ni una sola vivienda social. Todo ese incremento presupuestario se ha ido por el voraz sumidero de colocar a la inmensa red clientelar que requiere la pléyade de partidos que integran la coalición gobernante. Y, además, la propia Conselleria de Vivienda lleva tiempo negándose a firmar certificados de descalificación de las antiguas Viviendas de Protección Oficial que van cumpliendo su plazo de vigencia legal (en general, 30 años), con el único objetivo de que no bajen vergonzosamente en las Islas Baleares las ya magras estadísticas de vivienda social durante el mandato de un Gobierno “progresista”. Privan así a sus actuales titulares de un documento oficial que les acredite como legítimos propietarios de una vivienda “libre”.

Explicado el actual contexto político, examinemos ahora las particularidades jurídicas de la medida propuesta por el Gobierno de Armengol. Se trata de una expropiación temporal por un periodo de 7 años (lo que les queda de legislatura y la siguiente) de 56 viviendas pertenecientes a “grandes tenedores”, supuestamente bancos y fondos de inversión, siguiendo la dinámica populista que caracteriza a estos gobernantes. Aquí destaca la actitud ventajista de hacer política social a costa de la vivienda privada cuando se ha sido incapaz de construir auténtica vivienda pública, disfrutando además de una época de vacas gordas en los últimos años, pues han nadado en la abundancia presupuestaria durante más de un lustro.

En lugar de crear un parque público de viviendas en alquiler para atender a los colectivos más desfavorecidos -a quienes dice representar- o en lugar de estimular la construcción privada de vivienda social mediante una buena política de incentivos fiscales (mantra intocable para la izquierda en general), rebajando impuestos a los constructores y subvencionando a los inquilinos, el Gobierno balear ha optado por una medida efectista que no va a solucionar nada. Incluso podría haber fomentado la reconversión de hoteles obsoletos, cuyo turismo barato de sol y playa lleva años demonizando, que presentan fácil transformación en apartamentos de precio económico.

Pero es que, además, la figura elegida presenta inconvenientes legales que van a limitar su ya mermada efectividad práctica. Según lo anunciado, se va a utilizar contra los propietarios la figura de la expropiación forzosa temporal para luego ceder esas viviendas en arrendamiento como viviendas sociales a personas necesitadas. Pero la expropiación forzosa es una materia de competencia legislativa estatal que, por su incidencia en el contenido esencial del derecho de propiedad, goza de reserva de Ley estatal, según el artículo 53 de la Constitución española.

La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz Cristina Argelich publicó en 2018 en la Revista Catalana de Dret Públic un interesante trabajo sobre las expropiaciones temporales de vivienda, destacando los inconvenientes que limitan su eficacia práctica. Sostenía que la utilización del mecanismo expropiatorio, en combinación con un arrendamiento posterior por la entidad expropiante, no respeta los principios constitucionales en que se fundamenta la expropiación forzosa y supone un sacrificio patrimonial no justificado para el sujeto expropiado. Y añadía que el procedimiento de expropiación forzosa -por su propia naturaleza coactiva y confiscatoria- acarrea unas mayores garantías legales que demorarían en exceso este tipo de actuaciones, que no resultarán útiles para atender necesidades urgentes de vivienda de los beneficiarios, de manera que la medida sería más efectista que efectiva.

Proponía como alternativa la profesora Argelich una posible negociación de arrendamientos forzosos por parte de la Administración con titulares de viviendas desocupadas por incumplimiento de su uso habitacional, como ha funcionado con éxito en el Reino Unido. Pero siempre dentro de un ámbito de negociación con los afectados, que sólo llegaría a la imposición forzosa del arrendamiento -mediante un acto administrativo- en caso de desatención a los requerimientos reiterados de la Administración.

El plan parece formulado con evidente entusiasmo propagandístico y notable precipitación jurídica. Y generará, a buen seguro, una ristra de pleitos con los afectados, dado que el procedimiento expropiatorio no tiene la agilidad que precisan determinadas urgentes soluciones habitacionales. Ya uno de los propietarios afectados, una empresa de gasolineras que había comprado ocho apartamentos en Menorca -y que está reformando para su venta (con varios ya apalabrados)- ha anunciado que va a adoptar medidas judiciales. Aun así, el impacto mediático ya está logrado, con repercusión garantizada incluso a nivel nacional. Objetivo conseguido, en unos gobernantes que hacen prevalecer el populismo sobre la gestión. Nuestra Robin Hood a la mallorquina podrá sentirse satisfecha. Su Gobierno no ha construido en 6 años una sola vivienda social, pero va a tener que afrontar 56 pleitos, uno por cada vivienda expropiada. Lo que viene a ser verdadero “Progreso”.

Coloquio. La okupación a examen: ¿fallos en la regulación o en su aplicación?

Continuamos con nuestros coloquios preguntando a los mejores expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog.

Así, el miércoles, 21 de octubre a las 18:00 tendrá lugar el coloquio “La okupación a examen: ¿fallos en la regulación o en su aplicación?”, que podrá seguirse online a través de Zoom si se inscriben, y también de nuestro canal de Youtube.

Participarán en el coloquio Carlos Viader Castro, titular del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla; María Pastor Santana, Abogada y Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Mataró (ICAMAT) y Matilde Cuena Casas, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid y vicepresidenta de nuestra Fundación.

Mucho se está hablando últimamente sobre el fenómeno de la ocupación ilegal de inmuebles. La crisis de 2008 provocó un empobrecimiento de la población que se ha visto acentuado por la actual crisis económica consecuencia de la pandemia por Covid-19.

Con esta excusa o con otras, lo cierto es que muchos ciudadanos han decidido “ocupar” inmuebles produciéndose una flagrante violación del derecho de propiedad con la justificación de que “todos tenemos derecho a una vivienda digna”. La realidad es que las denuncias por “okupación” de inmuebles se han incrementado en España un 40% en los últimos cuatro años. Esa es la realidad que hay que analizar

Los medios alertan cada día de pisos que tardan meses o incluso años en ser desalojados y parece que el problema se agrava de manera progresiva.  De hecho, se llega incluso a justificar el fenómeno en función quién sea el propietario del inmueble, señalando claramente a los bancos o fondos de inversión.

Desde la Fundación Hay Derecho nos preguntamos por las causas de este fenómeno y, particularmente, si este incremento del fenómeno “okupa” es fruto de fallos regulatorios o, por el contrario, el problema se encuentra en cómo se está aplicando la regulación actualmente vigente.

Analizaremos el problema desde la perspectiva de la regulación civil, penal y procesal, teniendo a la vista los cambios normativos que se han producido en otros territorios como es el caso de Cataluña, con objeto de valorar su eficiencia.

Si tiene interés en asistir, se ruega enviar un email a info@fundacionhayderecho.com , desde donde les remitiremos el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en ese correo una pregunta que quieran que los ponentes traten durante el coloquio, teniendo en cuenta que éstas deben ser breves, concisas y sobre cuestiones generales. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

 

La okupación como problema legal y social

En los últimos meses, enciendes la televisión, y no hay telediario en el que no se haga un reportaje sobre los okupas. Generalmente, se puede observar al reportero o reportera delante de algún inmueble que ha sido okupado exponiendo la alarma social que ello está provocando, incluyendo entrevistas a los vecinos de la zona quejándose de los problemas que la okupación conlleva. Los periodistas suelen colocar el foco del origen del problema se en la Administración de Justicia, cuyo vetusto e ineficiente funcionamiento, según ellos, ha permitido que miles de personas se hagan con viviendas que no son suyas, siendo, hoy en día, casi imposibles de echar.

Lo cierto es que el problema es real. Según el Ministerio del Interior, las denuncias por okupación de inmuebles se han incrementado en España un 40,9% en cuatro años, pasando de 10.376 hechos conocidos por las Fuerzas de Seguridad en 2015, a los 14.621 con que se acabó en 2019. La situación es especialmente crítica en Cataluña, donde, si en 2015 se interpusieron 3.950 denuncias, en 2019, han sido 6.688, lo que supone un incremento de casi un 70%. Si comparamos el primer semestre de 2019 con el primero de 2020, en dicha comunidad autónoma, en tan solo un año, hablamos de un aumento de un 13% (de 3.190 a 3.611 denuncias), concentrando el 48% de las denuncias totales interpuestas en España de enero a junio de 2020.

El Institut Cerdà, fundación privada independiente que se dedica a asesorar y acompañar a los agentes y organizaciones públicas y privadas en la toma de decisiones estratégicas, publicó en mayo de 2017 el estudio “La ocupación ilegal: realidad social, urbana y económica…un problema que necesita solución”, según el cual se estimaba que existían en aquel momento más de 87.500 familias okupando viviendas en España, cifra equivalente a 262.500 personas, población similar a la de L’Hospitalet de Llobregat o A Coruña. Dicho organismo eleva ahora la cifra a 100.000, si bien se okupan principalmente pisos vacíos pertenecientes a entidades bancarias, fondos de inversión, y parques públicos de alquiler. Esta cifra es muy similar a la proporcionada por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca, según la cual existen unos 90.000 inmuebles okupados, de los cuales aproximadamente 80.000 son de bancos y fondos buitre, que tienen viviendas vacías con finalidades especulativas.

De este modo, teniéndose en cuenta que, en España, en 2019, según el Instituto Nacional de Estadística, el número medio de hogares alcanzó los 18.625.700, podemos afirmar que el porcentaje de viviendas okupadas que se encuentran efectivamente habitadas es residual, encontrando la razón de la alarma social generada los últimos meses por los medios en intereses particulares (básicamente políticos y empresariales) más que en la pura realidad.

En todo caso, ¿cuál es la respuesta que prevé nuestra legislación ante una okupación?; ¿es suficiente?; ¿cabe margen de mejora?

Si lo que se okupa es una vivienda, ya sea primera o segunda, que es claramente el caso más grave, y el que mayor intranquilidad genera en la sociedad, estamos ante un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal (CP), el cual prevé que se castigará con la pena de prisión de seis meses a dos años al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador. Si el hecho se ejecuta con violencia o intimidación, la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses. Se trata de un delito menos grave, como la mayoría de los previstos en el CP, es decir, que ni es leve, ni tampoco grave, calificación esta última reservada a los delitos penados con prisión superior a cinco años, que son los menos.

Al encontrarnos con un delito flagrante de allanamiento de morada, la expulsión de los okupas es inmediata. En este sentido, el Decreto del Fiscal Jefe de la Provincia de Valencia, José Francisco Ortiz Navarro, del pasado 20 de agosto, destaca que, en dicho supuesto, “se procederá el desalojo inmediato de la vivienda por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. A tal efecto las/os Sras/es Fiscales instarán la adopción inmediata, como medida cautelar, del desalojo inmediato y la restitución de la posesión con carácter cautelar al morador por cuanto al tratarse de un delito menos grave y afectar de forma clara y directa a un derecho fundamental (inviolabilidad del domicilio) concurrirán en todo caso los presupuestos de urgencia, necesidad y proporcionalidad de la medida”.

Este Decreto sigue la estela de la Instrucción dictada por el Fiscal Superior de las Islas Baleares, Bartolomé Barceló Oliver, de 10 de junio de 2019, en la que dispone que, ante un caso de okupación de vivienda “cuando un cuerpo policial recibe una denuncia por cualquier vía por estos hechos debe proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno, instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y que produzca mayores efectos”, concluyendo que “Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad actuarán directamente y de forma inmediata sin necesidad de solicitar medidas judiciales cuando la ocupación ilegal de un inmueble revista características de delito, debiendo proceder al desalojo de los ocupantes ilegales y a su detención, si procede, instruyendo el correspondiente atestado en el que se incluirán, además, aquellas otras conductas que pueden ser constitutivas de otros hechos delictivos”.

Tanto esta Instrucción como el Decreto precitado se basan en el artículo 18.2 de la Constitución (CE), en el que se dispone que el domicilio es inviolable, y, por ende, ninguna entrada o registro puede hacerse en él, salvo que se cuente con el consentimiento del titular, con una resolución judicial, o estemos en un supuesto de flagrante delito, que es lo que ocurre cuando se okupa una vivienda, independientemente del número de días que hayan estado los okupas residiendo en el inmueble.

En este sentido, son muchos los medios de comunicación que resaltan que, una vez pasadas 24 o 48 horas, el delito de allanamiento de morada desaparece, lo que es de todo punto de incorrecto, ya que dicho delito es de tipo permanente, lo que supone que el delito se entiende cometido desde el mismo momento en el que los okupas se instalan en la vivienda, pero el estadio consumativo se prolonga en el tiempo tanto como dura la situación de ofensa al bien jurídico, es decir, hasta que abandonan la vivienda. Con un ejemplo se entenderá mejor: en un secuestro, también delito permanente, el delincuente consuma el delito en el instante en el que priva ilegalmente de libertad a un sujeto, pero se entiende que el delito está siendo cometido todo el tiempo que dicho sujeto se encuentra secuestrado. Por eso, el delito de allanamiento de morada es flagrante mientras los okupas están residiendo ilegalmente en el inmueble y no hay problema en que la policía entre en el inmueble sin previa autorización judicial de acuerdo con el 18.2 de la CE.

Ahora bien, la entrada automática en un inmueble para echar a los okupas tras una denuncia, que muchos pretenden que se dé en todo caso, no siempre es factible. Para que pueda acometerse, es necesario, como la Instrucción indica, que la ocupación ilegal de un inmueble revista características de delito, lo que no siempre ocurre. La denuncia no es suficiente para desalojar a un sujeto de un inmueble, es necesario, además, que el ocupante no sea capaz de acreditar de ningún modo una causa legítima que justifique su estancia en una vivienda. Desde el mismo momento en el que el ocupante es capaz de explicar que está ocupando legítimamente una vivienda, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado deben abstenerse de actuar más allá de practicar diligencias de investigación, y dar cuenta al Juzgado, que, en su caso, incoará un procedimiento judicial en el que se dilucidará, con todas las garantías, si dicho ocupante es titular de un justo título o no. Recordemos lo obvio: no toda persona que denuncia que se le ha okupado un inmueble de su propiedad tiene por qué estar diciendo necesariamente la verdad. También es cierto que entre esas explicaciones que puede oponer el ocupante puede encontrarse un contrato de alquiler falso proporcionado por una mafia o un mero recibo de luz, pero investigar estos extremos se escapa de las competencias policiales, residiendo exclusivamente en los jueces.

Ese camino judicial puede ser de dos tipos: penal o civil. Al haber empezado analizando del allanamiento de morada, estudiaremos ahora el penal. Ya en sede judicial, el juez, amparándose en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), que prevé que se considerará como primera diligencia la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, puede adoptar como medida cautelar la consistente en desahuciar a los ocupantes denunciados, lo cual puede ocurrir a los pocos días de la interposición de la denuncia, si bien dependerá de lo saturado del Juzgado competente para resolver. Así, nuevamente, se plantea el debate de la escasez de medios en la Justicia española, conocida por todos, y en la que no merece la pena extenderse en el presente artículo, pero es inevitable hacer referencia al mismo. De nada sirve contar con mecanismos legales suficientes si los juzgados carecen de medios adecuados para su puesta en práctica con celeridad bastante.

¿Qué ocurre si el inmueble ocupado no es una vivienda? Esta hipótesis es socialmente menos alarmante que la anterior, pero es la que mayormente se da en la práctica, como hemos visto. Nos encontraríamos con un delito leve del artículo 245.2 del CP, en el que se castiga con la pena de multa de tres a seis meses al que okupa, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantienen en ellos contra la voluntad de su titular. De acuerdo con la Instrucción de las Islas Baleares, en estos casos, de ver la policía claramente que se encuentran ante un delito, pueden desalojar a los habitantes del inmueble sin intervención judicial, si bien no puede detener a los presuntos delincuentes, de acuerdo con el artículo 495 de la LECRIM, que prohíbe la detención por delitos leves salvo casos muy excepcionales.

Si la policía no tiene clara la comisión del delito, pasamos, como en el delito de allanamiento de morada, al procedimiento judicial, con el problema de que muchos jueces vienen interpretando que el artículo 13 de la LECRIM no es aplicable a los procedimientos incoados por delito leve, ya que los mismos, a diferencia de lo que sucede con los delitos menos graves como el allanamiento, carecen de fase de instrucción. De este modo, ante la imposibilidad de adoptar medida cautelar de desalojo, el perjudicado debe esperar a la celebración del juicio y al dictado de la sentencia, en la que, de ser condenatoria, se contemplaría en el fallo la medida de desalojo, para lo cual a veces se debe esperar meses. Por añadido, el grado de absolución en este tipo de delitos es elevado, ya sea por aplicación de la eximente de estado de necesidad; porque el ocupante acredita que ha pagado una renta a un tercero en virtud de un fingido contrato de arrendamiento; porque no se acreditó la voluntad de permanencia; o porque el inmueble ocupado no reúne las condiciones mínimas para ser habitado.

Como solución a la interpretación dada por muchos jueces, en virtud de la cual no puede adoptarse medida cautelar de desalojo el un procedimiento por el delito del 245.2 del CP, al ser leve, el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Vicente Magro, ha propuesto una solución al problema de las ocupaciones a través de la creación de un nuevo artículo en la LECRIM, que aceleraría el proceso de expulsión de los okupantes ordenado por el juez de instrucción.

Se trataría de la introducción del nuevo artículo 544 sexies (ubicación sistemática perfecta, al tratar los artículos 544 a 544 quinquies sobre medidas cautelares), que dispondría que “En los casos en los que se investigue un delito del artículo 245 del Código Penal, el Juez o Tribunal, adoptará motivadamente la medida del lanzamiento en el plazo máximo de 72 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título posesorio por el que están ocupando el inmueble. Antes de efectuar el lanzamiento podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento en el caso de que por las circunstancias del caso así se apreciare”.

Con la introducción de este artículo, la posibilidad de acordar la medida cautelar de lanzamiento quedaría expresamente plasmada en la LECRIM, despejándose así cualquier duda acerca de la posibilidad de su adopción, superando de este modo la situación actual, en la que la factibilidad del lanzamiento cautelar depende del criterio interpretativo del juez de instrucción.

Otra solución más sencilla, y seguro que más popular en términos electorales, es incrementar la pena prevista para el delito de usurpación de bien inmueble, hasta el punto de convertirlo en un delito menos grave, para lo cual sería necesario ubicar la pena mínima en más de tres meses de prisión o de multa (artículo 33 del CP). Convirtiéndolo en un delito menos grave, la posibilidad de adopción de medida cautelar de lanzamiento queda fuera de toda duda, sin necesidad de la introducción de ese nuevo artículo 544 sexies en la LECRIM.

Por lo anteriormente expuesto, ante un supuesto de okupación de una vivienda que no está habitada, es más eficaz recurrir a la vía civil, concretamente al procedimiento previsto en el artículo 441.1bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por la reforma operada en este cuerpo legal por la reciente Ley 5/2018, En Relación a la Ocupación Ilegal de Viviendas, más conocida como “ley de desahucio exprés”.

Según el precitado artículo 441.1bis, una de las grandes ventajas de este procedimiento es que se puede dirigir contra los ocupantes del inmueble, aunque no se sepa su identidad, lo que nunca puede suceder en un proceso penal. Si el demandante solicita la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda, se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará, mediante auto, la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto no cabrá recurso alguno y se ejecutará contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.

Como se puede ver, el procedimiento se articula como rápido y eficaz, pero el inconveniente lo encontramos nuevamente en la falta de medios de la Justicia. De qué sirve que los plazos legalmente previstos, una vez incoado el proceso, sean muy breves, si se tarda meses en acordar dicha incoación.

Hemos abordado las posibles soluciones legales y judiciales. Sin embargo, también se debe abordar este problema desde una perspectiva social y, para eso, se debe analizar quiénes son las personas que okupan las viviendas y cuáles son las causas que los ha llevado a tomar la decisión de delinquir para poder dormir bajo un techo.

Según el informe precitado del Institut Cerdà, las necesidades de vivienda social, tan solo en Cataluña, se estiman en 230.000 unidades, cantidad a la que se ha llegado sumando los lanzamientos y ejecuciones hipotecarias de vivienda habitual (50.000); el registro de solicitantes de vivienda protegida (Agencia de la Vivienda de Cataluña, 69.000); la demanda oculta estimada (10.000); el mal alojamiento (Análisis de 2.009 de la Exclusión Social en Cataluña, 37.000 ) y el número de familias que se encuentran en riesgo de exclusión (65.000).

Sin embargo, a pesar de dicha realidad, la administración pública no ha producido suficiente vivienda social de alquiler. Según el informe publicado por la Fundación Alternativas del investigador Francisco Fernández Rodríguez (Universidad de Sevilla), “Gestión híbrida de la vivienda social. Hacia modelos colaborativos de provisión pública al margen del lucro”, el alquiler social solo representa el 2% del total de las viviendas públicas en España, ocurriendo que el gasto directo en vivienda pública se ha reducido drásticamente en los últimos años, lo que supone que el 75 % del desembolso en vivienda se centre básicamente en la inversión indirecta en el sector privado. Ese 2% coloca a España muy por debajo de la media de la Unión Europea (15 %), y lejos de otros países de nuestro entorno, como Países Bajos (32 %), Alemania (26 %), Austria (22%), y Francia (17 %), a pesar de tratarse de países con un nivel de renta per cápita muy superior al de España.

Según el último informe de coyuntura publicado por la agencia de tasación Euroval, al finalizar 2019, el parque de viviendas vacías o disponibles para la venta que nunca han sido colocadas creció en un 3% respecto a 2018, hasta las 475.000, número que prácticamente equivale a la cifra de viviendas de protección oficial. El tamaño del parque sin colocar es todavía superior al de 2007 (cuando apenas superaba los 400.000), y más del doble que en 2005.

El aumento del precio del alquiler se ha disparado en los últimos años. Según el portal inmobiliario Idealista, si en junio de 2016 el precio medio de alquiler por m2 en España era de 8 euros, en junio de 2020, es de 11,3 euros, lo que supone un incremento de un 41,24% en tan solo cuatro años. En cuanto al precio de compraventa, si en agosto de 2020 era de 1.735 euros por m2, en agosto de 2016 era de 1.512 euros, lo que supone un incremento de un 14,7%.

Por el contrario, el incremento del salario medio ha sido muy inferior. Así, en 2019 el salario medio fue de 27.537 euros anuales, mientras que en 2016 fue de 26.449 euros, lo que supone un incremento de tan solo un 4,11%, frente al 41,24% de subida del precio del alquiler, y el 14,7% del precio de venta de viviendas. Por último, según el informe “Evolución de los flujos y los balances financieros de los hogares y las empresas no financieras en 2019”, publicado por el Banco de España, el endeudamiento de los hogares españoles se situó en 2019 en el 91% de su renta bruta disponible, suponiendo los préstamos para la adquisición de vivienda dos tercios de los pasivos bancarios.

Visto el dispar ritmo de crecimiento de unos datos y otros, no es de extrañar que, en 2019, el 25,3% de la población residente en España estuviese en riesgo de pobreza o exclusión social, según la Encuesta de Condiciones de Vida del Instituto Nacional de Estadística; que un 4,7% se encontrase en situación de carencia material severa; y que los hogares con todos sus miembros en paro se situasen en 1.013.200, lo que supone un 5,4% del total.

La okupación es un delito, y así debe seguir siendo. El derecho a la propiedad privada se consagra en el artículo 33 de la CE, no pudiendo ser nadie privado de sus bienes ni derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. Ahora bien, este derecho debe ser interpretado y conjugado de acuerdo con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, previsto como principio rector de la política social y económica en el artículo 44 de la Carta Magna que, como tal, debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (53.3 CE).

Para solucionar un problema que sólo va en aumento, debemos aproximarnos al mismo desde un enfoque holístico, huyendo de respuestas fáciles. Se pueden incrementar las penas de delito de ocupación ilegal de inmueble; prever expresamente la medida cautelar de lanzamiento; e invertir en Justicia para que la misma sea más ágil en la devolución de los inmuebles, y todas estas propuestas mejorarían sin duda la situación, pero olvidando las causas que han originado y catalizan el fenómeno de la okupación.

En los años 80, el incremento alarmante de los robos con fuerza y violencia a manos de personas drogodependientes a causa de la extensión del consumo de heroína necesitó de una solución que debía pasar por mucho más que por un acrecentamiento de las penas de prisión. EL PAÍS informaba en noviembre de 1986 que, según fuentes policiales, la drogadicción estaba detrás del 90% de la pequeña delincuencia en localidades como Leganés, Alcorcón o Alcalá de Henares, sufriendo los detenidos drogadictos el síndrome de abstinencia durante las 76 horas de detención en comisaría. Fue el diseño de una política nacional para luchar contra el consumo de droga; la inversión en dotar de medios a la policía para luchar contra el narcotráfico; el proveer de una droga alternativa a la heroína (metadona) a los adictos; medidas de tipo urbanístico, como la intervención de cientos de minúsculas pensiones no registradas en el distrito de Ciutat Vella de Barcelona, equivalentes a los narcopisos actuales; o, incluso, proporcionara los consumidores jeringuillas o lugares donde inyectarse (medidas que se pusieron en funcionamiento inicialmente en Barcelona con la finalidad de frenar el contagio del VIH-SIDA) lo que atemperó y controló la lacra de dichos robos. Ahora bien, se trató de medidas estratégicas valientes, y dotadas de una generosa partida presupuestaria.

Lo mismo acaece con la okupación. Por supuesto habrá delincuentes profesionales y mafias que okupen sistemáticamente pisos, sin tener necesidad económica y con la finalidad de destinarlos a la actividad delictiva. Pero también hay una proporción importante de okupas que se han visto en la calle y han optado por la okupación de pisos desocupados como única y última alternativa antes de dormir a la intemperie. Según el Informe sobre Okupación de Vivienda Vacía en Cataluña, publicado por Obra Social BCN, el 68% de las personas que okupan viven con sus familias, habiendo menores en más de la mitad de los hogares (55%), y ocurriendo que, en el grupo concreto de personas de entre 36 y 45 años, el 72% viven con personas en situación de dependencia.

Por eso, inversión en alquiler social, en lucha contra el paro juvenil, en viviendas de protección oficial, en la integración de minorías étnicas, en políticas sociales de lucha contra la droga y la exclusión, en medios policiales para acabar con las mafias que se lucran con la okupación, en políticas de diversificación económica que evite que, nuevamente, la economía gire entorno a la especulación inmobiliaria y, con ello, se atenúe el incremento del precio de alquileres y compraventa de inmuebles, son las iniciativas que, conjugadas con las legales anteriormente expuestas, a largo plazo, van a tener una mayor eficacia para solventar la okupación. Olvidémonos de razonamientos simplistas y del populismo punitivo. Como dijo Winston Churchill, “El político se convierte en estadista cuando comienza a pensar en las próximas generaciones y no en las próximas elecciones”. Y de eso, en España, desgraciadamente, tenemos muy poco.

Vivienda con vistas al mar y error en el consentimiento. A propósito de la STS núm. 88/2020 de 6 de febrero

La sentencia que comentaremos suscitó gran interés poco antes de la llegada de la pandemia. Así titulaba la Sección de Tribunales de El País: «El Supremo anula la compra de un chalé porque perdió sus increíbles vistas al mar» (ver aquí). O la Vanguardia: «Le devuelven el dinero de la compra de un chalé de lujo por perder sus “increíbles vistas al mar”» (ver aquí). Tras los titulares, encontramos una resolución judicial interesante desde un punto de vista técnico y sobre la que merece la pena destacar los aspectos más relevantes: la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 88/2020 de 6 febrero (JUR 202050120), cuyo ponente ha sido D. Antonio Salas Carceller.

La cuestión casacional tiene su origen en un procedimiento iniciado por unos compradores de vivienda (consumidores) frente a la sociedad mercantil promotora-vendedora, solicitando la nulidad del contrato de compraventa y, subsidiariamente, la resolución del mismo por incumplimiento contractual. En esencia, los demandantes sostenían: (i) que adquirieron la finca debido las vistas al mar de que disponía y (ii) que la vendedora y sus comerciales les aseguraron que la altura prevista de la vivienda que se construyera enfrente no podrían privarles de esas vistas. Por tanto, según el planteamiento de la demanda, la información errónea facilitada por la vendedora habría provocado un error en el consentimiento prestado por los compradores.

Los demandantes ganaron el pleito tanto en la primera instancia como en apelación. De la sentencia dictada por la audiencia provincial –SAP Barcelona (Sección 13ª) núm. 600/2016 de 30 diciembre, JUR 2017197028– podemos extraer cuáles fueron las claves que explican, desde un punto de vista probatorio, el resultado del pleito. Tanto el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Barcelona como el tribunal de apelación llegaron a la misma conclusión: la información facilitada por la vendedora y la realidad fáctica llevaron a los compradores a la creencia errónea de que en la parcela situada enfrente de la casa no podría obstaculizar la vistas de las que ya disponía en el momento de su adquisición, dado que sólo se podía construir y se construiría una edificación compuesta de sótano y planta.

Las pruebas en que se basaron los tribunales de instancia para llegar la convicción de que los compradores formaron su consentimiento sobre la base de esa creencia errónea, fueron (i) la declaración testifical de la empleada de la empresa comercializadora, quién dio cuenta de la información facilitada verbalmente por la vendedora, pero sobre todo (ii) la prueba documental, consistente en la publicidad difundida en la página web y la restante documentación facilitada a los compradores (proyectos, licencias municipales obtenidas por la promotora, ofertas de venta de otras parcela, etc.).

También fue decisiva la realidad fáctica de la cosa, es decir, la propia existencia de las vistas de que disponía la vivienda en el momento de la formalización del contrato. Respecto de este particular, dado que el error en el consentimiento, para ser invalidante, ha de recaer sobre un elemento esencial del contrato, resultó fundamental la prueba testifical. El contrato de compraventa, como suele ser habitual en estos casos, no recogía expresamente el carácter de esencial de la existencia de las vistas al mar, por lo que la declaración de la empleada de la empresa comercializadora fue de nuevo vital para acreditar que esa característica de la vivienda había influido de manera decisiva en la adquisición.

Por lo que respecta a la excusabilidad –requisito de cierre para apreciar un error invalidante–, tanto el juzgador de instancia como el tribunal de apelación concluyeron que no cabía imputar a los compradores falta de diligencia, tomando en consideración la prueba documental. En este sentido, no solo constaba aportada la información publicitada (que probablemente habría sido suficientemente relevante desde un punto de vista jurídico), sino también el proyecto constructivo, las licencias obtenidas de acuerdo con dicho proyecto y el contenido del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del que se infería que la construcción de las viviendas en las parcelas sería llevada a cabo por la propia promotora-vendedora.

Habiéndose fundado el recurso de casación en infracción del artículo 1266 del Código Civil, el Tribunal Supremo analiza la concurrencia de los dos requisitos del error en el consentimiento –que como decíamos, ha de ser esencial y excusable–, confirmando el criterio de los órganos judiciales de instancia. Sobre el primer presupuesto, la Sala afirma que «el carácter esencial el error resulta evidente», teniendo en cuenta «el lugar en que se encuentra la vivienda –frente al mar– y la expectativa fundada de que las vistas iniciales se mantendrían en el tiempo, pudiéndose disfrutar «desde cualquier punto de la vivienda»».

Sobre el requisito de la excusabilidad, el Tribunal Supremo concluye que fue precisamente la parte vendedora quien provocó el error, basándose para ello en el contenido de la publicidad: bajo el título «Vivir en un mirador privado» se decía expresamente «Sus vistas al mar son increíbles desde cualquier punto de la vivienda». En la Sentencia se menciona el artículo 3 del RD 515/1989 de 21 de abril, donde se establece que «la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma». La Sala concluye que el carácter excusable del error «aparece incluso objetivado si se tienen en cuenta los términos empleados por la parte vendedora para provocar su adquisición por los compradores».

Esta Sentencia, clara en sus argumentos y correcta en cuanto a sus razonamientos, es un nuevo ejemplo de intersección entre el error vicio del Código Civil y las normas sectoriales de protección de los consumidores, en este caso, el RD 515/1989, relativo a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (RD 515/1989). Indudablemente, creo que el pleito podría haberse resuelto prescindiendo de toda mención a las normas de consumo –por aplicación simple y llana del art. 1266 CC–, pero lo cierto es que en esta ocasión dicha mención ha servido, no para desdibujar el régimen general, sino para reforzar su aplicación en el caso concreto.

También cabe destacar que esta resolución nos reconcilia con una institución jurídica, la de los vicios del consentimiento, deslucida durante los últimos años, seguramente como consecuencia de la litigación en masa. No encontramos en los razonamientos inversión automática de la carga de la prueba –precisamente porque los demandantes se encargaron diligentemente de acreditar el error y su relevancia– ni tampoco una argumentación forzada en cuanto a los requisitos que han de concurrir que el consentimiento quede invalidado, como viene siendo habitual en la práctica jurisprudencial reciente.

Por último, la Sentencia es novedosa en cuanto a la materia resuelta, dado que el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre un supuesto de hecho semejante. En la jurisprudencia menor hay algunos precedentes en los que se dio la razón al comprador, bien por la vía de declarar el contrato de compraventa resuelto –SSAP Granada, Sección 3ª núm. 237/2009 de 15 mayo, AC 20091092 y Sección 5ª núm. 197/2010 de 30 abril, JUR 2010357405– bien condenando al vendedor al pago de una indemnización de daños y perjuicios, consistente en un porcentaje del precio de la vivienda –SSAP Málaga, Sección 4ª, núm. 261/2019 de 12 abril, JUR 2019244614 y Sección 5ª núm. 50/2007 de 5 febrero. JUR 2007176369– o de una cantidad a tanto alzado (SAP Murcia, Sección 1ª, núm. 176/2008 de 30 abril. JUR 2009243498). Sin duda, el hecho de que en esta ocasión el remedio empleado sea la nulidad por error, abre una puerta a futuros pleitos construidos a partir de ese planteamiento.

 

¿Puedo reclamar legalmente los vicios ocultos de mi vivienda?

La compra o alquiler de la vivienda soñada puede convertirse en una verdadera pesadilla con el paso del tiempo a causa de defectos que van apareciendo a la vista. Sin embargo, esta situación puede ser resuelta a través de la reclamación legal de los vicios ocultos del inmueble. Sea una vivienda de segunda mano, de nueva construcción o de alquiler puedes efectuar un reclamo legal por vicios ocultos. De ser así, es preciso conocer las características que deben presentar esas deficiencias, el procedimiento para iniciar la reclamación y el plazo estipulado para dar curso a la demanda judicial.

Según la jurisprudencia, los vicios ocultos de una vivienda son defectos no manifiestos que no pueden ser observados a simple vista. Desde este aspecto, es válido aclarar que el vicio oculto deja de ser considerado como tal si el comprador debe conocerlo con motivo de su profesión u oficio, a pesar de no estar a la vista. Tampoco será tomado como vicio oculto en caso de que el comprador lo conozca (sea cual fuese el motivo de ese conocimiento), ya que podría haberlo utilizado para pactar un precio conveniente.

Otra característica propia de los vicios ocultos es que son preexistentes a la venta. Dicho en otras palabras, estos defectos ocultos existen al momento de celebrar un contrato pero salen a la luz tiempo después de esa celebración. Por esta razón, el comprador que realiza una reclamación debe comprobar no sólo la existencia del vicio, sino también que esa existencia precedía al contrato.

Pero además los vicios ocultos deben revestir una gravedad significativa que implique inutilidad total o parcial de la vivienda o que disminuya su valor en la medida que el comprador no la hubiese adquirido o bien hubiese pagado un valor menor al acordado.

En lo que refiere a vicios ocultos de viviendas de segunda mano, el período de reclamación se extiende por seis meses contados desde el día en que se procede a la entrega del inmueble. Este plazo breve obliga a actuar con rapidez una vez detectado el defecto.

El primer paso para proceder con la reclamación de un vicio oculto es enviar un burofax al antiguo propietario. Esto constituye una prueba fehaciente de que se ha comunicado de forma oficial la detección de la deficiencia y además, marca precedente si el reclamo continúa por vía judicial. Aun así, es fundamental saber que esta comunicación no interrumpe el plazo de los seis meses. Dada esta situación, si el propietario anterior no soluciona el problema hay que presentar una demanda judicial antes de que se venza ese período.

El comprador de una casa de segunda mano que haya probado tanto la existencia de una deficiencia como la preexistencia de la misma al momento de celebrar el contrato dispone de dos alternativas: la primera, rescindir el acuerdo y solicitar la devolución del precio abonado o la segunda, reclamar una rebaja proporcional del coste sufragado según la entidad de la deficiencia de la vivienda. Si el comprador se inclina por rescindir el contrato, además está habilitado para reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que padeció.

Si se trata de viviendas de nueva construcción también es posible la reclamación legal de vicios ocultos. En estos casos, el derecho del comprador está amparado por la Ley 28/1999 de Ordenación de la Edificación, que establece que el promotor o constructor serán los encargados de subsanar las deficiencias de los vicios ocultos en estas viviendas. 

En materia de vicios ocultos, las viviendas de la nueva construcción suelen presentar tres tipos de deficiencias. La primera, defectos estructurales. Estos daños materiales pueden afectar la cimentación, las vigas, los soportes y comprometer la estabilidad del edificio. La reclamación por este tipo de daños debe realizarse dentro de los diez años de entrega de la vivienda.

La segunda deficiencia refiere a defectos de habitabilidad, es decir, daños que impiden el cumplimiento de aquellos requisitos que hacen habitable una vivienda (cuestiones de higiene, salud y medioambiente). El período de reclamación por estos defectos es de tres años a partir de la entrega de la vivienda.

Finalmente, la tercera: defectos de acabado, que incluye aquellos daños materiales derivados de la terminación o ejecución de la obra. En este caso, sólo pueden reclamarse vicios ocultos si las afecciones aparecen en el primer año de entrega del inmueble.En el caso de viviendas alquiladas, la reclamación por vicios ocultos dispone igual plazo que las viviendas de segunda mano: seis meses a partir de la entrega del inmueble. Del mismo modo, para hacer efectiva la notificación no es suficiente una llamada telefónica, sino que es indispensable comunicarlo al arrendador vía burofax para dejar constancia si fuera necesario recurrir a la vía judicial.

La opciones que tiene el inquilino son dos, tal como ocurre en el caso de las viviendas de segunda mano: la primera, rescindir el contrato (reclamar la devolución de la renta pagada, aunque se disminuirá el equivalente a la renta por el tiempo que hizo uso de la vivienda) o la segunda, reclamar una rebaja en la renta proporcional al perjuicio derivado del vicio oculto. Si opta por la primera alternativa, el inquilino tiene además el derecho a una indemnización por daños y perjuicios si el arrendador tenía conocimiento de la deficiencia oculta al momento celebrar el contrato.

Es importante señalar que reclamación por vicios ocultos en viviendas alquiladas compete a daños graves que no pueden repararse y que impiden el uso adecuado de la vivienda. En este sentido, es preciso recordar algunas cuestiones clave de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU). El casero tiene la obligación legal de garantizar la habitabilidad de la vivienda y de sufragar las reparaciones que deriven del desgaste o uso ordinario cuyo coste sea superior a 150 euros. Si el importe fuese inferior a ese monto, el inquilino es quien debe costear la reparación. Además, si el plazo de la obra excede los veinte días, el inquilino tiene derecho a que se le descuente de la renta un proporcional.

Realizar un reclamo legal de los vicios ocultos de una vivienda de segunda mano, de nueva construcción o de alquiler es posible. Pero como repasamos en este artículo, es imprescindible conocer cuáles son los rasgos de esas deficiencias, el procedimiento para iniciar la reclamación y los plazos para dar curso a la demanda judicial. El pleno conocimiento de estas cuestiones garantiza la posibilidad de ejercer el derecho de reclamo de vicios ocultos.