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El progresivo debilitamiento de la propiedad privada de la vivienda: la regulación catalana del contrato de arrendamiento de temporada y por habitaciones

  1. La propiedad de la vivienda tras la Ley de vivienda

Los arts. 10 y 11 de la Ley de vivienda (la Ley 12/2023), a través de la DF 7ª, han convertido la propiedad privada de la vivienda, antes regida por el Código civil, en una especie de “tenencia tutelada por el Estado”, una “propiedad estatutaria”, como las aguas, el suelo urbano o las minas. La STC 37/1987 estipuló que: “Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes”; “la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae”. En definitiva, que ya no somos plenos propietarios civiles de nuestro bien más preciado, del patrimonio, ahorro y riqueza de los españoles: de nuestras casas[1].

A título de ejemplo, lean lo que dice el art. 11.1 Ley 12/2023: “el derecho de propiedad de la vivienda queda delimitado por su función social y comprende los siguientes deberes: a) Uso y disfrute propios y efectivos de la vivienda”. O sea, que desde mayo-junio de 2023 todo aquello que queramos hacer con “nuestras” viviendas (tengamos media en condominio con nuestra esposa o veinticinco) está condicionado a que cumplamos con la “función social de la propiedad” de las mismas, entre otras cuestiones, que lo que queramos hacer esté relacionado con el “uso y disfrute” propio y efectivo de la misma, que, naturalmente, el gobernante de turno irá decidiendo en cada caso.

Ya con el proyecto de Ley de vivienda[2] expuse algunos ejemplos, como que no podríamos montar ya en un piso una consulta médica, ni vender o alquilar a una persona jurídica, ni dar en herencia nuestra vivienda a un hijo que ya tiene una donde está residiendo; porque ninguna de estos actos dominicales implicaría el “uso y disfrute” “propio y efectivo” de la vivienda. Y que pronto nos irían diciendo exactamente a quién deberíamos/podríamos vender o alquilar según las necesidades detectadas por la Administración Pública o cuántas viviendas podíamos llegar a tener. Ahora el legislador catalán lo empieza a hacer con el DL 6/2024. Todo ello, bajo riesgo de nulidad de cada negocio jurídico implicado (la compra-venta, el alquiler, el testamento, etc.), más las consabidas multas y riesgo de expropiación en caso de contravención (art. 71 Ley 16-12-1954, de Expropiación forzosa).

¿La justificación legal para poder hacer todo esto? La “función social de la propiedad”, que nadie sabe exactamente lo que es ni, especialmente, donde acaba (dice Verdera[3]: “El progresivo debilitamiento de la propiedad privada es un camino de sentido único”), por muchas contorsionadas reflexiones que desarrolle el Tribunal Constitucional, como en STC 89/1994: la “desaparición o negación del contenido esencial del derecho allí reconocido, ni, por otro lado, la delimitación que de ese derecho realizan carece de fundamento o justificación constitucional”; el cual ha descartado incluso un test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en STC 16/2018 sobre la medida social adoptada (contrástese con los arts. 17 y 52.1 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

Para mí ya resultó sorprendente que el Tribunal Constitucional validara en diversas sentencias en 2018 que una Comunidad Autónoma obligase a los propietarios a ocupar las viviendas (facultad civil dominical), sancionándolos si las mantenían vacías[4], como en la STC 106/2018,  porque “el enunciado no implica necesariamente una regulación que imponga el ‘deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto en el ordenamiento jurídico’ como configurador del real contenido esencial de aquel derecho”. En fin, que era un mero objetivo perseguido por el poder público mediante su política de vivienda, que no forma parte del contenido efectivo del derecho de propiedad como manifestación de su función social: obligación del propietario de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional adoptada en función de un fin de relevancia constitucional como es disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Es una medida que, a juicio del TC, no desbordaba el equilibrio justo entre el interés público perseguido y el sacrificio exigido al propietario. Es decir, que como era una mera disposición administrativa, propia de la política pública de vivienda y de urbanismo (competencias autonómicas), asociada a una sanción, ello no afectaba al derecho de propiedad, esencialmente civil.

                  Bueno, pues desde la Ley de vivienda, como hemos dicho, la limitación ya es civil, tomando como base igualmente la citada “función social de la propiedad”, un concepto acuñado por Duguit en 1912, quien se inspiró, entre otros, en Comte y Durkheim. Baste recordar, para enmarcar de lo que estamos hablando, que el primero afirmaba en 1851 que “En cualquier estado normal de humanidad, cada ciudadano constituye verdaderamente un funcionario público, cuyas atribuciones más o menos definidas determinan tanto las obligaciones y pretensiones”. Y Duguit mismo afirmó que: “La propiedad no es un derecho, es una función social. El propietario, es decir el poseedor de la riqueza, tiene, porque posee esta riqueza, una función social que cumplir; mientras cumpla esta misión, sus acciones como propietario están protegidas. Si no lo cumple o lo cumple mal, si por ejemplo no cultiva su tierra o deja que su casa se arruine, es legítima la intervención de quienes están en el poder para obligarlo a cumplir su función social de propietario, que consiste en asegurar el uso de la riqueza que posee de acuerdo con su propósito previsto”.

Concepto este de la función social de la propiedad que acabó en el art. 33.2 CE y cuyo máximo exponente lo representaban, a mi juicio y por la importancia del objeto, los mencionados arts. 10 y 11 Ley 12/2023 al aplicarse por primera vez a la vivienda (recordemos que el 75% de los españoles vive en su casa en propiedad, el 45% de los cuales es sin carga hipotecaria[5]) en su dimensión civil. Y todo ello, además, con el inri de que la escasez y la cada vez más acuciante problemática en el acceso a la vivienda ha sido en gran parte culpa de las políticas erráticas de nuestros propios gobernantes sobre esta materia (y no solo en ella) desde 2007, como ya expusimos con detalle en otro lugar[6], que son los mismos que ahora quieren convertirnos en funcionarios para suplir sus propias carencias. Esta persistencia en políticas equivocadas se muestra con la propia Ley de vivienda: récord histórico de precio m2 de alquileres de media en España en marzo 2024 (último mes disponible) de 12,7 €/m2 en relación a mayo 2023, que era de 11,6%[7] (veníamos de 9,2 €/m2 al comienzo de la crisis financiera mundial 2007); según la Federación de Asociaciones de Inmobiliarias[8], entre mayo y octubre de 2023, hubo una disminución del 30,5% oferta arrendamiento vivienda habitual, una reducción del 28,8% de la gestión de alquileres de vivienda habitual mediante APIs; que un 6,3% arrendadores retirará las viviendas del mercado al vencer el contrato y 6,2% destinará al turístico; el 25,8% arrendadores endurecieron los requisitos de los arrendatarios. Todo ello, sin contar aún con ninguna Comunidad Autónoma con la renta controlada (solo con la inseguridad que provoca la nueva normativa, la protección de okupas, etc.), lo que sucedió en Cataluña por Resolución TER/800/2024, el 14-3-2024.

Un mes después de dicha Resolución, el primer informe al respecto[9] evidencia un incremento del 4,3% de las rentas como media en Cataluña, una disminución de la oferta de vivienda en alquiler del 13% y, sin sorpresas, un aumento del alquiler de temporada para evitar la ley (que representaba ya en Barcelona el 30%); de ahí que se anunciase el DL 6/2024. Sin embargo, el mismo día que se publicaba este informe, el gobierno de Cataluña extendió la única zona tensionada de la Comunidad Autónoma de los 140 municipios de la Resolución mencionada a otros 131[10]. Finalmente, el Banco de España, en su Informe anual 2023 (Cap. 4º)[11], si por un lado comenta que se han reducido los desahucios arrendaticios a causa de las prórrogas forzosas de los alquileres, el tope por ley de los incrementos y los mayores requisitos para desahuciar a vulnerables (p. 49), advierte que estas medidas garantistas, incluido el control de renta, pueden dificultar el acceso a la vivienda en alquiler de los hogares con menos recursos, reducción de la oferta, utilizar otras formas arrendaticias (inferiores a un año, de habitaciones) e incrementar las rentas (pp. 50 a 52), como evidentemente está sucediendo.

Y a pesar de toda esta situación causada por las propias leyes inadecuadas, se persiste en políticas sociales y de vivienda puramente asistenciales, que no contribuyen a solventar el problema de manera estructural, sino a acrecentarlo: cada vez más ayudas concedidas a familias asistidas con dinero púbico en el pago del alquiler (que han pasado en Cataluña de algo más de 20.000 en 2011 a casi 70.000 en 2022, pasando de 50 millones de euros en 2011 a 200 millones en 2022[12]) o el incremento de las adjudicaciones del ingreso mínimo vital (que alcanza ya a 575.000 hogares en 2024, 125.000 más que hace un año); no son buenas noticias.

En fin, que la Ley 12/2023 dificulta el acceso a la vivienda los que no la tienen, ampara la situación de los que la tienen de manera ilegal y precaria (okupas) y le quita la propiedad a los que ya la tienen. Es decir, que con ella el Estado ha renunciado a cumplir con el art. 47 CE y pretende, vía 33.2 CE, que ahora lo cumplamos nosotros, a lo Comte, cual funcionarios forzosos.

  1. El Decreto-Ley catalán 6/2024: los contratos de alquiler de temporada y por habitaciones

                  En este contexto, el Decreto-Ley catalán 6/2024 toma ya las primeras medidas coercitivas concretas de las facultades dominicales aprovechando la nueva “propiedad estatutaria” de la vivienda de los arts. 10 y 11 Ley 12/2023.

Así, la norma catalana, que entró en vigor el 26-4-2024 (aunque parece haber dudas de que se acabe convalidando como Ley[13]), ya determina: que un gran tenedor no podrá vender a quien quiera; exige contenido mínimo y forma a los contratos de alquiler; se determina qué debe considerarse alquiler de temporada y qué no; y extiende el control de renta al alquiler de habitaciones. Todo ello acompañado de abultadas multas.

                  Antes de pasar al análisis del DL 6/2024, cabe recordar que no es la primera vez que una normativa catalana coarta las facultades dominicales. Así, el art. 5.2.b Ley 18/2007 considera que es incumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda que “La vivienda o el edificio de viviendas estén desocupados de forma permanente e injustificada durante un período de más de dos años”. Pero se añadió al mismo por Ley 1/2022, recurrida de inconstitucionalidad en su mayor parte (sobre todo por Recurso 4038/2022): “Ni la ocupación de estas viviendas sin título habilitante ni la transmisión de su titularidad a favor de una persona jurídica alteran la situación de incumplimiento de la función social de la propiedad”. La propia Ley 1/2022 introdujo nuevas sanciones en los apartados 6 y 7 art. 42 y el 5.3bis Ley 18/2007 para el incumplimiento del art. 5.2.b, que pueden llegar hasta la expropiación forzosa del dominio (ver art. 15 Ley del Suelo), con multa coercitiva de 1.000 euros/mes por vivienda vacía si el titular es persona jurídica (art. 113.2.bis).

Aunque recurridos estos preceptos también en inconstitucionalidad, todo apunta a que serán declarados constitucionales, si seguimos los argumentos de la STC 97/2018 sobre los arts. 72.1 y 72.3 c) la Ley vasca 3/2015 de vivienda que prevé una solución parecida. La innovación de la Ley 1/2022 catalana radica en que no solo el propietario de la vivienda incumple la función social de la propiedad y, por lo tanto, se la pueden expropiar, si la mantiene vacía por dos años, sino también si la vende a una persona jurídica (porque nunca va a poder “vivir” ahí) o si está okupada y no puede desalojar al okupa en ese tiempo, lo que es probable por todos los requisitos estipulados para hacerlo en la Ley 12/2023 (ej. DT 3ª, DF 5ª), hasta el punto que su protección de los okupas se está trasladando indebidamente incluso a la inaplicación por algunos jueces penales del delito de usurpación[14]. Es decir, ahora por ahora, ya es incumplimiento de la función social usar la vivienda de determinada manera (en concreto, el no-uso), disponer de ella a favor de alguien que no sea del agrado del legislador de turno (enajenación a persona jurídica) y el no ejercicio (¡exitoso!) de acciones posesorias o dominicales para el desalojo de okupas (porque si está okupado se considera aún vacío).

Esto es solo el principio, pues el segundo acto lo representa el Decreto-Ley catalán 6/2024, cuyas medidas principales pasemos ahora a analizar críticamente:

  1. Limitación a la facultad de disposición de los grandes tenedores personas jurídicas en cuanto a viviendas localizadas en la zona tensionada de los 271 municipios, donde reside el 90% de la población catalana (arts. 1 y 12 DL 6/2024). Toda transmisión onerosa de cualquier vivienda propiedad de un gran tenedor persona jurídica que esté inscrito en el registro de grandes tenedores de vivienda (DF 27ª Ley 18/2007), conforme a la normativa catalana (los del art. 5.9 Ley 24/2015; no los sociales, por ejemplo) o estatal (según el art. 3.k Ley 12/2023) está sujeta al tanteo y, en su caso, al retracto, por parte de la Generalitat de Cataluña para su adquisición preferente. Por lo tanto, extiende el ámbito objetivo del art. 2 DL catalán 1/2015 que se refería al tanteo y retracto legales a favor de la Generalitat solo en cuanto a la transmisión de las viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria. Claramente, por lo tanto, estamos ante una generalización tanto jurídico-objetiva como geográfica, del poder de disposición de ciertos propietarios. Sobre si también se trata de una limitación general atendiendo al criterio subjetivo, debe saberse que en la provincia de Barcelona[15] en 2023, los propietarios de 5 o más viviendas de alquiler personas jurídicas (excluimos las personas físicas y las comunidades de bienes) privadas (y excluimos a las Administraciones y a las entidades sociales, según la normativa catalana) suponen el 32,2% del total de propietarios (4.444 propietarios) y tienen el 50,9% de los inmuebles alquilados (109.032 unidades)[16]. Por lo tanto, podemos afirmar que se trata de una limitación general de la facultad dominical tanto desde un punto de vista jurídico (de transmisión onerosa de viviendas), como geográfica (donde reside el 90% de la población catalana) y subjetiva (muchos propietarios afectados). Por lo tanto, estamos ante una importante limitación del derecho de propiedad (según la STC 28/2012, el tanteo y el retracto son materia civil), en la línea de la nueva “propiedad estatutaria” de la vivienda (especialmente arts. 10.1 a) y 11.1 a) Ley 12/2023), la cual, cabe recordar, no ha sido recurrida de inconstitucionalidad en sí misma[17]. ¿Será este alcance suficiente para entender que esta medida afecta al núcleo duro de la propiedad privada o que la vacía su contenido conforme al art. 33.1 CE o es admisible conforme al art. 33.2 CE? Además, persiste la duda de si por Decreto-Ley pueden alterarse cuestiones relativas a la propiedad privada, conforme a los arts. 53.1 y 86.1 CE, especialmente cuando está afectando extensivamente, como hemos dicho, a “a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”.
  2. Exigencia de contenido mínimo en los contratos de arrendamiento urbano de vivienda y exigencia indirecta de necesidad de forma (art. 4 DL 6/2024). La LAU no exige forma alguna para el contrato de arrendamiento urbano (arts. 1258 y 1278 CC; STS 22-4-2013, que entiende la exigencia de forma ad solemnitatem en los contratos civiles como residual) ni un contenido mínimo, más allá del contenido esencial, que corresponde fundamentalmente a su causa. Sin embargo, la progresiva normativa catalana va exigiendo cada vez más requisitos de forma y un contenido. Así, el DL 6/2024 modifica el 66.2 Ley 18/2007 y ahora exigirá que consten en los arrendamientos de vivienda: “el precio de la última renta del contrato de arrendamiento que haya estado vigente en los últimos cinco años en la misma vivienda, el precio de alquiler que resulta de la aplicación del sistema de índices de precios de referencia que corresponda aplicar a la vivienda y demás datos que pueda establecer al efecto la legislación civil” y “la condición de gran tenedor” del propietario, al tiempo que el arrendatario debe recibir una serie de documentación (cédula de habitabilidad, certificado energético, cuantificación de la renta según el índice de referencia), con la consiguiente sanción por falta leve (art. 9 DL 6/2024 en relación al 125.2 f) Ley 18/2007; entre 3.000 y 9.000 euros de sanción) si no se provee todo ello, cuando algo parecido ya había sido declarado inconstitucional por SSTC 37/2022 y 57/2022 (arts. 7.2 y 16 Ley catalana 11/2020). La libertad de forma de la LAU (art. 37 LAU y 1279 CC, exigencia de forma solamente ad probationem) no es un mero capricho accesorio de la norma, sino que resulta muy útil a los juzgadores para catalogar como protegida por la LAU cualquier situación que implique que alguien vive permanentemente en casa ajena a cambio del pago de una renta, prescindiendo de si existe o no contrato formalizado o con un contenido mínimo. ¿Qué sucederá ahora en Cataluña si no se cumplen estas formalidades? ¿Será contrato LAU de todas formas? A nuestro juicio, la libertad de forma, especialmente en este caso y por el motivo aludido, es un elemento de la base de la obligación que escapa de la posibilidad de que una Comunidad Autónoma con competencias en Derecho civil pueda coartarla (art. 149.1.8 CE): es voluntad del legislador nacional que toda situación de alquiler de inmueble urbano con finalidad de residencia permanente sea protegido por la LAU y no solo aquellos que se formalizasen de una determinada manera o con un contenido mínimo. La desigualdad entre arrendatarios de vivienda en España sería clamorosa. Recordemos que el DL 6/2024 se aprueba también conforme a la competencia civil de Cataluña (ver Exposición de Motivos y art. 129 Estatuto Autonomía de Cataluña) y es posible que ya esté allanando el terreno para el Anteproyecto de ley de arrendamientos para el Código civil de Cataluña 18-7-2022 (art. 623-39), el cual prevé expresamente la exigencia de forma con un contenido mínimo muy exhaustivo, que no redundará en más que en la desprotección de aquellos menos asesorados, cuyo contrato caerá necesariamente fuera de las protecciones de los arrendamientos urbanos por no cumplir con la forma. De nuevo, pues, desprotegiendo a los que menos pueden a través de la intervención pública en las relaciones privadas.
  3. Definición de lo que en Cataluña se va a considerar “contrato de arrendamiento de temporada” (solo los que tengan una finalidad de ocio, vacaciones o recreativa y se haga constar y acredite como tal) y sujeción del resto (los suscritos con carácter temporal “por razones profesionales, laborales, de estudios, de atención o asistencia médica, de situaciones provisionales a la espera de entrega de vivienda o de regreso a la residencia habitual, o por otros usos análogos que no sean distintos a los de vivienda”) en lo esencial (“fianza y determinación de la renta, su actualización, elevación por mejoras y asunción de gastos generales y servicios individuales”) al régimen del arrendamiento de vivienda (art. 5 DL 6/2024, que introduce el nuevo art. 66bis 1 a 3 Ley 18/2007). Todo ello contraviene directamente a la LAU la cual, en su Exposición de Motivos, claramente estipula que fue vocación del legislador distinguir entre arrendamientos de vivienda (los destinados a la satisfacción de necesidad de vivienda permanente de los arrendatarios; art. 2.1 LAU) y arrendamientos urbanos de uso distinto, donde se incluyen los de temporada (art. 3 LAU). Y, por ello concede, con normas de ius cogens, “medidas de protección al arrendatario sólo allí donde la finalidad del arrendamiento sea la satisfacción de la necesidad de vivienda del individuo y de su familia, pero no en otros supuestos en los que se satisfagan necesidades económicas, recreativas o administrativas”, dejando libre pacto al resto, con ciertas normas subsidiarias, entre ellas, específicamente el régimen de conservación y obras. Es decir, el DL 6/2024 altera el objeto de protección de la LAU estableciendo que situaciones transitorias de necesidad de vivienda comunes en el mercado, como los motivos de estudios o profesionales, se consideren “vivienda permanente”, cuando realmente tampoco lo son: los estudiantes (ej. los de postgrado por un año, los de grado a menudo semi-presencialmente), profesionales desplazados por meses como maestros (ej. 9 meses que dura el curso escolar), temporeros (los meses que dure la temporada de cosecha), trabajadores de hostelería (ej. los 3-4 meses de verano) aquel piso que se arrienda para cuidar más cerca a un familiar (SAP Guadalajara 19-7-2012, AC 2012\1463), etc. tienen por sí mismos una eminente naturaleza temporal; lo son de verdad, más allá de la ficción que ahora pretenda crear el DL 6/2024. Y dejando de lado que esto va a perjudicar de manera importante a estos colectivos a causa de su práctica equiparación a los arrendamientos de vivienda habitual (por su transitoriedad y restricciones, convendrán menos a los arrendadores) y la discusión de si Cataluña puede alterar el objeto de la LAU, de manera que ahora considere “vivienda habitual” a situaciones que no lo son (de nuevo el 149.1.8 CE en relación a las bases de las obligaciones, especialmente cuando le sirve al legislador para poder aplicar el control de rentas y otras medidas a supuestos no previstos ni en la LAU ni en la Ley 12/2023) hay un aspecto que ya se resolvió en inconstitucionalidad por STC 37/2022. Este es que una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio (las otras aún menos) no puede fijar el precio de un contrato que no esté previsto en la normativa estatal, como es este supuesto para los arrendamientos de temporada, porque el precio de los arrendamientos es materia civil (SSTC 28/2012 y 54/2018): “la competencia estatal de las ‘bases de las obligaciones contractuales’ del art. 149.1.8 CE deba ser entendida como una garantía estructural del mercado único y supone un límite en sí –un límite directo desde la Constitución– a la diversidad regulatoria que pueden introducir los legisladores autonómicos” y “este principio de libre estipulación de la renta en los arrendamientos urbanos ha de considerarse una base de las obligaciones contractuales, inferida de la legislación actualmente vigente, en cuanto define uno de los elementos estructurales de este tipo de contrato, el cual, salvo algunos aspectos determinados imperativamente por el legislador (ámbito de aplicación del contrato, fianza y formalización) se rige por los pactos, cláusulas y condiciones determinados por la voluntad de las partes. Pero no solamente por ser una plasmación o concreción de la regla general de primacía de la autonomía de la voluntad, sino además porque la regulación de la renta y de los criterios para su determinación tiene también una incidencia relevante en la actividad económica por cuanto afecta al sector inmobiliario y al alquiler de viviendas, lo que justifica su regulación estatal en garantía del principio de unidad de mercado”. Recordemos que la Ley 12/2023 solo prevé el control de renta para los arrendamientos de vivienda, no los de uso distinto (art. 17.6 vs Título III LAU), como son los de temporada conforme al art. 3 LAU, cuando quede claro que el arrendamiento tiene como “destino primordial […] satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario” (véase por ejemplo la SAP Alicante 24-3-2023, JUR 2023\340523) independientemente de la duración pactada; no son arrendamientos de vivienda, pues, aquellos que convenidos conforme “no a la necesidad permanente que el arrendatario tenga de ocupar aquélla para que le sirva de habitual residencia […], sino para desarrollar de una manera accidental y en épocas determinadas, estas actividades negociales o para habitar transitoriamente y por razones diversas, debiendo entenderse este requisito de “temporalidad” de un modo amplio y flexible cuando claramente se infiera que el uso y ocupación de que el inmueble es objeto responda a exigencias circunstanciales, esporádicas o accidentales determinantes del contrato y elevadas expresamente a la condición de causa por las partes, como sucede en el presente caso, y no a la necesidad de habitar permanentemente” (SSTS 19-2-1982 -RJ 1982\784- y 15-12-1999 – RJ 1999\9352; ver también SAP Barcelona 1-6-2004, AC 2004\1524). Finalmente, el art. 66bis.2 parece de nuevo estar requiriendo forma, provocando el mismo problema que el señalado para el punto anterior y que el art. 6 DL 6/2024 prevé para el caso de “calificación fraudulenta” del contrato una infracción muy grave con sanción hasta 900.000 euros y “no hacer[la] constar en el contrato”, multa hasta 90.000 euros.
  4. Aplicación del régimen de vivienda habitual al arrendamiento de habitaciones (art.5 DL 6/2024 que crea el art. 66bis.4 Ley 18/2007). Aunque parecido al anterior, aquí nos hallamos con un problema aún más claro: la imposibilidad de aplicar la LAU al alquiler de habitaciones (y con ella cualquier normativa específica relativa al control de rentas y demás relativa al arrendamiento urbano de vivienda habitual). El art. 2.1 LAU, el que marca el ámbito objetivo de la norma, habla de “edificación habitable”, es decir, una vivienda entera, no una parte de la misma o habitación, que sirva para satisfacer la necesidad permanente de vivienda. Según estándares internacionales (ver tabla ETHOS de FEANTSA), considerar vivienda a una habitación es legalizar el sinhogarismo oculto, la infravivienda, lo que entendemos no pretende ni el legislador estatal ni el catalán. Además, en la LAU se habla específicamente de “vivienda arrendada” a lo largo de la LAU: art. 9.3, 10.3, 14, 15, Exposición de Motivos, etc. También el art. 8.2 en sede de subarriendo al hablar de “vivienda arrendada”, sin que nada tenga que ver el punto 3º al referirse a que el precio del subarriendo (parcial, se entiende) no podrá superar al de la vivienda arrendada porque lo que quiere evitar es que el arrendatario pueda hacer negocio con vivienda ajena a expensas del subarrendatario (lo que a veces no se consigue, a través de alquileres turísticos de habitaciones por parte de subarrendatarios, dicho sea de paso). Por lo tanto, el arrendamiento de una habitación de una vivienda con derecho a acceso a espacios comunes (cocina, lavabos, comedor) es un arrendamiento de cosa del art. 1543 CC, pues no puede incluirse en el ámbito objetivo del a LAU, como lo han señalado, por ejemplo, la SAP Madrid 13-12-2006 (JUR 2007\116895) o la SAP Cádiz 18-7-2006 (JUR 2007\63427). En consecuencia, no puede ser objeto de control de renta ni del resto de protecciones LAU, como ahora pretende el legislador catalán. En consecuencia, es predicable de este supuesto lo que hemos dicho para el caso del arrendamiento de temporada y, más concretamente, lo relacionado con la imposibilidad de Cataluña de regular las bases de las obligaciones y la STC 37/2022.

  1. Conclusión

                  En definitiva, el legislador catalán ha querido ir más allá de la Ley 12/2023 en la intromisión pública en las relaciones contractuales en cuanto a arrendamientos con inmuebles urbanos o partes de los mismos se refiere, incluso arriesgándose a la inconstitucionalidad de alguna de estas medidas, siguiendo, quizás, una estrategia parecida a lo que sucedió con su inconstitucional Ley 11/2020 de control de rentas que luego ha pasado mutatis mutandis a ser legislación nacional con la Ley de vivienda 12/2023 gracias a pactos políticos y presiones sociales. Es decir, quizás pretenda con el DL 6/2024 apuntar regulaciones que luego se trasladarían a nivel nacional, a pesar de que se conoce públicamente que existen trabajos a nivel nacional, por ejemplo, para regular los arrendamientos de temporada, que no coinciden con lo previsto en el Decreto catalán. A falta de que se convalide efectivamente, el DL 6/2024 supone un paso más allá en limitar la nueva “propiedad estatutaria” de la vivienda, sobre la cual, ya ven, no pende recurso de inconstitucionalidad alguno, ahondado todo ello en la complejidad e inseguridad jurídica reinante entorno al actual Derecho de la vivienda.

[1] A esta posición se van sumando más voces. La más reciente Q. Olivares, La inconstitucional interpretación del artículo 245-2º CP y la legalización judicial de la ocupación de inmuebles, El Almacén de Derecho, 24-4-2024, que califica las disposiciones de la Ley de vivienda como de una “expropiación  de facto” al “cargar en los particulares el coste de una política de vivienda”.

[2] Por escrito, vean el informe para FEDEA. También, si tienen paciencia, pueden ver mi comparecencia ante el Congreso de los Diputados durante la tramitación de la Ley.

[3] Ver el exhaustivo reciente trabajo de Verdera Server, Rafael, Pro proprietate. Notas sobre la configuración constitucional de la propiedad privada, ADC, tomo LXXVI, 2023, fasc. III (julio-septiembre), pp. 859-988.

[4] Cuando mantener vacía una vivienda es una decisión económica y patrimonialmente ruinosa, al tiempo que un riesgo para ser okupada, especialmente tras la Ley de vivienda (se están tardando hasta dos años desde entonces para poder desalojar a un okupa). Solo se opta por ello si ponerla en el mercado es aún peor como, por ejemplo, si sale económicamente menos rentable (ej. controles de renta, imposibilidad de rehabilitar) o no existe la suficiente seguridad jurídica para cobrar la renta o proceder al desahucio (ej. inquiokupas, obligación de ofrecer alquiler social, mediaciones, etc.).

[5] Para que contextualicen, solo el 59,3% de los daneses, 50,5% de los alemanes y el 42,3% de los suizos viven en su casa como propietarios (el resto son inquilinos de caseros, claro); pero lo más relevante es que solo el 14,1% de los daneses, el 19% de los alemanes y el 4,1% de los suizos lo son sin hipoteca. Todo ello según datos recientes de Eurostat.

[6] Ver S. Nasarre Aznar, Los años de la crisis de la vivienda, Valencia, 2020, Tirant lo Blanch.

[7] https://www.idealista.com/sala-de-prensa/informes-precio-vivienda/alquiler/

[8] https://fainmo.es/la-oferta-de-alquiler-habitual-desciende-un-3057-desde-la-entrada-en-vigor-de-la-nueva-ley-de-vivienda/

[9] https://www.idealista.com/news/inmobiliario/vivienda/2024/04/15/816612-el-stock-de-alquileres-permanentes-en-cataluna-cae-un-13-tras-la-entrada-en-vigor

[10] Recuerden que no era casualidad que el término “zona” no estaba definido en la Ley 12/2023 (art. 18.3), de manera que cada Comunidad Autónoma puede decidir lo que es según le convenga: desde cubrir al 90% de la población, como en Cataluña, a un barrio o unas pocas calles.

[11] https://www.bde.es/wbe/es/publicaciones/informes-memorias-anuales/informe-anual/informe-anual-2023.html

[12]https://habitatge.gencat.cat/web/.content/home/dades/estadistiques/03_Informe_sobre_el_sector_de_l_habitatge_a_Catalunya/informe_sobre_el_sector_de_lhabitatge_a_catalunya/Informes-trimestrals/Butlleti_habitatge_2t2023.pdf

[13] https://elpais.com/espana/catalunya/2024-04-25/aragones-no-tendra-apoyo-para-regular-los-alquileres-de-temporada-psc-y-junts-le-dan-la-espalda.html# (visitado 26-4-2024).

[14] Ver el trabajo de Q. Olivares, referido anteriormente.

[15] A nivel nacional solamente el 8% de las viviendas pertenece a personas jurídicas privadas (de las que habría que ver cuántas tienen 5/10 viviendas en alquiler; el 92% restante está en manos de personas físicas) según el referido informe del Banco de España con fuente en la AEAT y el INE, aunque este dato no es muy preciso porque no se ajusta a los requisitos subjetivos del precepto.

[16] https://www.ohb.cat/project/estructura-i-concentracio-de-la-propietat-del-parc-de-lloguer-a-la-demarcacio-de-barcelona/

[17] Sí hay constancia de algunos recursos contra el art. 10.2 (del Gobierno Vasco, núm. 1301-2024), el 11.1 e) (del Gobierno de las Islas Baleares, núm. 5516-2023; y del Gobierno de Andalucía, núm. 5491-2023) y el 11.2 (de la Junta de Galicia; núm. 1306-2024) de la Ley 12/2023.

Aspectos constitucionales sobre la desregulación del arrendamiento de viviendas en Argentina

1. El derecho constitucional a la vivienda digna y un decreto de emergencia que deroga una ley

Al igual que la mayoría de los países, Argentina sufre desde hace años un grave problema de vivienda, habiéndose dictado diversas medidas para paliarlo en la línea de las que ahora se han aprobado en España. Basten estas líneas para reflejar la experiencia argentina en esta materia tan sensible.

Adelanto ya que se acaba de aprobar el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 que ha derogado una de las leyes más cuestionadas de los últimos tiempos en la República Argentina: la ley de arrendamiento urbano. Y lo ha hecho precisamente por la emergencia en el sector arrendaticio urbano provocada por la casi total ausencia de oferta en el mercado de alquileres. La gravedad de la situación era tal que una de las primeras medidas del Poder Ejecutivo nacional del Gobierno asumido en diciembre de 2023 tiende a liberarlo y desregular las previsiones.

Se debe destacar que esta modificación no ha sido aislada, sino que se encuentra dentro de un conjunto de reformas que apuntan a la recuperación del principio de autonomía de la voluntad que, en términos de derecho constitucional, se traduce en la libertad de contratación.

Por otro lado, también merece subrayarse el hecho que la Constitución nacional argentina reconoce en derecho constitucional a la vivienda digna, conforme la literalidad de su artículo 14 bis. En esta línea, la jurisprudencia del máximo tribunal judicial argentino –particularmente en el precedente C. Q. c./ GCBA de abril de 2012- lo caracterizó como un derecho fundamental operativo y plenamente exigible, dado que «los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial».

Dicho esto, y para explicar la reciente transformación, veamos primeramente el panorama previo a este evento, para continuar seguidamente con las reformas que propicia y finalmente aproximar algunas conclusiones que se avizoran.

 

2. El panorama del mercado de arrendamiento urbano en Argentina

En el año 2020 y previo a la pandemia Covid19, el mercado de alquileres sufrió una importante paralización como consecuencia de la modificación de la ley de arrendamiento urbano y la inclusión de mayores exigencias para su contratación. Dentro de ellas se destacaron la ampliación del plazo mínimo arrendaticio y la restricción de exigencias que los arrendadores podían exigir a los arrendatarios.

Ante esto, el impacto en el derecho constitucional al acceso a la vivienda reconocido en el artículo 14 bis de la Constitución nacional argentina fue notorio, y conforme las estadísticas oficiales (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos INDEC, índice de vivienda, Argentina repertorios 2020 a 2023) tuvo su punto más álgido hacia fines de 2023, donde se relevó una casi total ausencia de oferta de viviendas en el mercado de alquiler.

Veamos alguna de las previsiones que contenía la norma recientemente derogada:

En primer lugar, la anterior ley había ampliado el plazo mínimo de 2 a 3 años para los contratos de alquiler de inmueble cualquiera a sea su destino habitacional o comercial. 

La consecuencia de esto pesaba en perjuicio del arrendador, ya que si las partes hubieran establecido un plazo contractual menor –incluso por pedido o en beneficio del propio arrendatario-, éste se lo consideraría celebrado por el plazo mínimo legal.

En segundo lugar, la norma había ampliado la opción del sistema de fianzas y garantías en beneficio del arrendatario. En otras palabras, a propuesta del arrendatario, el arrendador estaba obligado a: 

  1. no exigir el pago de alquiler anticipado de más de un mes de arrendamiento;
  2. reintegrar las sumas de dinero dadas en depósito al momento de restituir el inmueble, con los respectivos intereses;
  3. abstenerse a exigir la firma de pagarés u otros documentos que eventualmente afiancen la locación.
  4. aceptar como garantía: avalista propietario de inmueble, aval bancario, seguro de caución, garantía de fianza o fiador solidario o garantía personal del locatario.

Las consecuencias de esta restricción legal en términos de fianza de los contratos de arrendamiento, sumada a las demoras de los juicios de desahucios por impagos, impactaron en una retracción de la oferta locativa

El panorama se agravó hacia el mes de marzo de 2020 con el dictado de normativa de emergencia sanitaria como consecuencia de la pandemia Covid19. Mediante el decreto 320/20, el Poder Ejecutivo nacional suspendió los desahucios, prorrogó los contratos y congeló los valores locativos, con aplazamientos sucesivos hasta el mismo mes del 2021. 

Señalemos que las estadísticas oficiales de la República Argentina informaron una inflación anual del 37% para el año 2020 y 51% para el siguiente, por lo que la pérdida del valor adquisitivo de la renta de alquiler y su impacto en la parte arrendadora fue un elemento determinante para explicar el fenómeno descrito.

En tercer lugar, la ley derogada habilitaba a que el arrendatario pueda realizar las reparaciones urgentes cumplidas 24 horas de notificación al arrendador, a costa de él y deducible de los cánones locativos, a la vez que admitía que el arrendatario pudiera rescindir el contrato con anterioridad al cumplimiento del plazo pactado, reduciendo la cuantía del pago indemnizatorio fijado por la propia ley.

Finalmente, y en cuarto lugar –relevante en economías inflacionarias-, la ley derogada fijaba la prohibición de reajuste contractual de la renta arrendaticia, y la estipulaba de forma anual mediante la aplicación de un índice elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina. 

Sobre esto, los datos estadísticos subrayaron que este índice se encontró por debajo de la inflación real durante la totalidad de la vigencia de la citada ley 27.551.

Como se puede comprobar, se implantaron medidas proteccionistas que desequilibraban las posiciones de las partes restringiendo la libertad contractual y limitando los derechos de los arrendadores. 

Esta regulación ocasionó la emergencia habitacional urbana bloqueándose la oferta en mercado del alquiler y ante esto, estando el Congreso de la nación en receso, el Poder Ejecutivo nacional intervino el sector. 

Expliquemos algunas de las consideraciones que pueden ser trazadas.

 

3. El nuevo escenario contractual de arrendamiento urbano en Argentina

Con fue anticipado, el artículo 249 del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 derogó la ley 27.551 –modificada por la ley 27.737- que desde el año 2020 había modificado el Código Civil y Comercial y que en su versión anterior permitía la libre contratación de los arrendamientos de inmuebles destinados a vivienda urbana.

La nueva norma vuelve a la versión contractual clásica que prevalece la autonomía de la voluntad y permite a las partes pactar conforme sus necesidades. 

Garantiza, sin embargo, pautas mínimas de acceso a la vivienda por parte de la parte arrendataria orientadas a evitar abusos en la celebración del negocio contractual, exteriorizando el ejercicio del derecho constitucional a la vivienda digna.

En otras palabras, las partes pueden contratar el plazo, precio y condiciones que crean convenientes, pactando incluso en la moneda y con las modalidades que prefieran.

Por todo esto, la derogación de la ley por medio del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 del mes de diciembre pasado se augura con expectativa en términos de la recomposición del mercado arrendaticio y de la satisfacción de derecho de acceso a la vivienda y libertad contractual.

Este decreto, conforme las exigencias constitucionales (artículo 99 inciso 3), deberá aún superar el test de control político por parte del Congreso de la nación argentino que reinicia su actividad ordinaria en el mes de marzo conforme lo establece su Constitución nacional.

El futuro del derecho de acceso a la vivienda está abierto, y por el momento es promisorio.

¿La okupación de inmuebles como instrumento para garantizar el derecho a la vivienda? (A propósito de la Ley por el derecho a la vivienda)

A diario los medios de comunicación alertan de casos de okupación ilegal en nuestro país. Algunos casos son sangrantes: ancianas que abandonan la vivienda temporalmente, por ejemplo, por razones de salud, comprueban a la vuelta que su vivienda ha sido okupada. Supuestos en los que el propietario es detenido por tratar de recuperar su vivienda que ha sido okupada por un tercero que la ha convertido en domicilio o situaciones en las que el okupa exige un “rescate” por abandonar la vivienda, que han dado lugar a titulares en la prensa internacional. No es de extrañar que estos casos generen alarma social y que a nivel internacional se considere España como el paraíso de la okupación en Europa. Y todo ello a pesar de que en algunos medios españoles se niegue el problema.

El fenómeno de la okupación no es exclusivo de España. De hecho, en Francia se acaba de aprobar una reforma legal equiparando la condición de okupa con la de los malos inquilinos. Técnicamente okupa es aquel que se instala en propiedad ajena (vivienda o local) sin el consentimiento del propietario. No lo es el inquilino que deja de pagar la renta, ya que entró a poseer el inmueble con el consentimiento del legítimo titular. No son situaciones iguales, pero no cabe duda de que el derecho de propiedad se ve comprometido en ambos casos por personas que disfrutan de forma ilegítima de un bien inmueble.

Es claro que el propietario debe tener derecho a desalojar a quien ilegítimamente posee su inmueble. La cuestión es cómo puede hacerlo. Ahí es donde la legislación española plantea problemas y donde la lentitud de la Administración de justicia actúa como incentivo a la okupación. Efectivamente, el okupa puede tener derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente 18 meses después de la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar al okupa por la fuerza, verá cómo el propio okupa desaloja al propietario.

Y ¿por qué pasa esto? Pues porque la tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y de ahí que el art. 446 del Código Civil disponga que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. El propietario no puede tomarse la justicia por su mano y tiene que acudir a las acciones legales previstas. Si no lo hace y el propietario actúa por la vía de hecho, se puede encontrar con que el propio okupa ejercita una acción posesoria contra él con altas probabilidades de éxito.

Los instrumentos legales (penales y civiles) que la ley española pone a disposición del propietario para desalojar al okupa son insuficientes por la falta de efectivas medidas cautelares que permitan un desalojo rápido. La cuestión la traté aquí y aquí donde evidencié cómo la aportación de contratos de arrendamientos falsos bloqueaba la medida cautelar civil prevista en la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas

Hay evidente consenso en el carácter ilegal de la actuación de quien ocupa un bien inmueble sin el consentimiento de su propietario. Ocupada la vivienda que no es morada del propietario el okupa la convierte en su domicilio y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio impide el desalojo policial, debiendo el propietario acudir a la vía judicial para desalojarlo. Pues bien, lo que el legislador está haciendo es retrasar la restauración de la legalidad a través del desalojo del ocupante, a pesar de que es consciente de la actuación antijurídica de este. Así de claro, así de tremendo.

Esto es lisa y llanamente lo que hace la Ley 12/2023, de 24 de mayo por el derecho a la vivienda  (en adelante, LV) que modifica en su disposición final quinta la Ley de Enjuiciamiento Civil poniendo límites a la acción de desalojo ejercitada por el propietario. No contento con ello, con posterioridad a su aprobación, el Gobierno profundiza en esta medida y en el Consejo de Ministros celebrado el 27 de junio se prorroga la “suspensión de los desahucios y dice textualmente que “para reforzar el derecho a la vivienda hasta el 31 de diciembre de 2023” que en su momento se dictó en plena pandemia por Covid-19. Insisto en que no se puede equiparar a un ocupante ilegal con la situación de un inquilino que entró legalmente en el inmueble y posteriormente dejó de abonar la renta, pero lo cierto es que el derecho de propiedad padece en igual medida en ambas situaciones: el propietario corre con los gastos de una propiedad que otro sujeto utiliza para provecho propio sin abonar compensación alguna. Ambas son situaciones ilegítimas y es claro que la prohibición de desalojo es un instrumento utilizado por el Gobierno “para reforzar el derecho a la vivienda”.   Abiertamente se hace descansar sobre el propietario privado la carga social de la satisfacción de una necesidad básica como es la vivienda. Esta afirmación es tremenda y se está normalizando en la sociedad española.

¿Qué hace la Ley por el derecho a la vivienda (LV)?

1º Trata igual todas las situaciones de ilegítima tenencia. Es decir, cualquier acción recuperatoria de la posesión, ya sea porque el inquilino no paga la renta (art. 250.1 LEC), o bien porque se quiere recuperar el bien cedido en precario, es decir, sin obligación de pagar renta (art. 250.2 LEC), o bien porque quiere echar a un ocupante ilegal (art. 250.4º y 7º LEC) encuentra una serie de límites en su ejercicio.

2º. ¿Qué propietarios se ven afectados por dichas limitaciones? Todos, pero sobre todo los grandes tenedores[1]. Hay una suerte de presunción de que el demandante es un gran tenedor, teniendo la carga de la prueba de que no lo es aportando certificación del Registro de la Propiedad en la que conste los bienes de los que es titular. Por lo tanto, el propietario usurpado tiene que incurrir en costes para acreditar que no es un gran tenedor.

¿Qué limitaciones se imponen?

            TODO PROPIETARIO (sea o no gran tenedor), deberá especificar si el inmueble del ocupante es o no su vivienda habitual. Obsérvese que no es el ocupante el que tiene que probarlo en defensa de la reclamación del propietario, sino que este es el que debe hacerlo. No se exige prueba, sino especificación, pero realmente el propietario puede no tener ni idea de si lo es o no. Hay que entender que siempre lo será…

            SÓLO EL PROPIETARIO GRAN TENEDOR deberá además especificar si el ocupante se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica ¿Cómo puede acreditar el propietario gran tenedor que el tercero es vulnerable? ¿Cómo puede saberlo? La propia norma lo aclara (disposición adicional séptima de la LV) dando varias opciones:

  • El propietario deberá aportar un documento expedido por los servicios de las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social que hayan sido específicamente designados conforme la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda obtenido con previo consentimiento del okupa y tal documento no puede tener una vigencia no superior a tres meses. Es decir, al propietario al que le han okupado su vivienda tiene que pedirle autorización al okupa para que pueda solicitar un documento a las Administraciones públicas que declare que es vulnerable. Que el propietario tenga que mendigar autorización al okupante es no solo humillante, sino sobre todo absurdo pues el okupa lo que quiere es ganar tiempo y no dar facilidades.

Como este planteamiento es ridículo, el propio legislador parece reconocerlo y da otras opciones para acreditar la vulnerabilidad del okupa.

1.º La declaración responsable por parte del propietario de que ha acudido a los servicios indicados anteriormente, en un plazo máximo de cinco meses de antelación a la presentación de la demanda, sin que hubiera sido atendida o se hubieran iniciado los trámites correspondientes en el plazo de dos meses desde que presentó su solicitud, junto con justificante acreditativo de la misma. Como se puede apreciar, la propia ley concede otros dos meses al okupa y obliga al propietario a la prueba de hecho negativo: que no ha sido atendida su solicitud en dicho plazo de dos meses.

2.º El propietario tiene además otra opción y es aportar un documento acreditativo de los servicios competentes que indiquen que la persona ocupante no consiente expresamente el estudio de su situación económica en los términos previstos en la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda. Este documento no podrá tener una vigencia superior a tres meses. Es decir, de nuevo, el propietario tiene que probar a través de otro documento expedido por las administraciones que el okupa no ha consentido.

Mientras el propietario dedica su tiempo y recursos a obtener esta documentación y a hacerse cargo de todos los gastos de inmueble, el okupa continúa disfrutando sin coste de una vivienda ajena. El sistema es, desde luego, demencial porque esta “burocracia” no necesariamente protege al vulnerable, sino a todos los okupas.

De este proceso puede resultar dos resultados:

  • Que el okupa no sea un vulnerable o no sea su vivienda habitual. Transcurridos dichos plazos, se podrá efectuar su lanzamiento el cual lleva como mínimo 18 meses en la actualidad. Cierto que la norma no exige prueba, sino especificación de que se trata de la vivienda habitual del ocupante, pero tampoco se entiende el sentido de tal delimitación. El propietario puede no tener ni idea de si es o no vivienda habitual. Especificarlo sin saberlo parece un requerimiento absurdo.
  • Que el okupa sea vulnerable[2], la casa ocupada sea su vivienda habitual y el propietario gran tenedor. En tal supuesto, no se admitirá la demanda de desalojo hasta que el propietario acredite que se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación que a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas competentes, en base al análisis de las circunstancias de ambas partes y de las posibles ayudas y subvenciones existentes en materia de vivienda conforme a lo dispuesto en la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda.

Semejantes limitaciones al desalojo con base en parámetros de vulnerabilidad se producen en los casos de subasta del inmueble okupado y ejecuciones hipotecarias (nuevo art. 685.2 LEC).

En suma, la LV no hace sino seguir la tendencia iniciada en otras normas y pone otra piedra en el camino para el propietario que pretende el desalojo de los ocupantes de su vivienda. Mientras tal proceso de intermediación se sustancia, el okupa continúa viviendo en el inmueble ajeno. Esta será la regla general pues lo normal es que sean personas vulnerables las que ocupen los inmuebles ajenos. Mientras tanto, las Administraciones Públicas tienen al okupa alojado “a coste cero”, ya que no se expropia el uso del gran tenedor, dado que ello tendría coste para el erario público. La regulación se limita a establecer obstáculos procesales al desalojo. A ello hay que unir la lentitud de la Administración de Justicia que se ha convertido en la gran aliada de este Gobierno para llevar a cabo su política de vivienda. Con esta reforma, se garantiza el alojamiento gratis a los okupas durante al menos tres años y sin que el propietario reciba ninguna compensación.

Hay que tener en cuenta que la LV además modifica y amplía el incidente de suspensión de desahucio arrendaticio por situación de vulnerabilidad económica del arrendatario previsto en el art. 441.5 de la LEC, aumentándose el plazo máximo de suspensión hasta los dos meses en caso de que el arrendador sea persona física y hasta los cuatro meses si es persona jurídica, extendiendo la aplicación de este incidente al resto de procedimientos de recuperación posesoria no arrendaticios (arts. 250.1.2º, 4º y 7º de la LEC). Es el juez y no el letrado de la administración de justicia el que puede decretar la suspensión del desalojo.

El legislador español parece partir de la consideración del derecho a la vivienda como un derecho fundamental al margen de su consideración constitucional en España como principio rector de política social y económica (art. 47 CE). Sabido es que sí lo es en el ámbito internacional[3], teniendo la consideración de derecho humano, pero ello no autoriza a hacer recaer sobre el propietario privado la política social de vivienda ni a brindar protección a quienes se sitúan conscientemente fuera de la ley[4].

La LV justifica las limitaciones a los propietarios en la función social que delimita el derecho de propiedad (art. 33 CE) entendiendo que prevalece el derecho fundamental del okupa (sea delincuente o no) a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad obviando el límite que a su vez encuentra ésta en el contenido esencial del derecho de propiedad. Esta es la posición en la que se alinea el legislador español al redactar la LV que como acertadamente se ha señalado, se ha producido una “administrativización” del derecho de propiedad, prescindiendo de su contenido civil y rediseñando un contenido esencial desde el Derecho público con base en la función social de la propiedad.  Con este enfoque que vacía de contenido el derecho de propiedad y sobre la base de los derechos fundamentales citados,  parece consolidarse la idea que en su momento se recogió en Cataluña (Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda[5]) que convirtió la ocupación ilegal en vía para dar un título legal al okupa al obligar al propietario gran tenedor a proponer un alquiler social a los ocupantes sin título.

En esta legislatura hemos tocado fondo. La LV es una manifestación clara de la falta de una política pública seria en materia de vivienda. A legislador le ha resultado más sencillo hacer recaer sobre el propietario privado el coste de la política social de vivienda y todo con base en la función social de la propiedad que parece que todo lo puede. Y no es así: hay un contenido esencial del derecho de propiedad que nuestra Constitución garantiza y que no puede venir delimitado por la propia función social. Si es así, el derecho de propiedad queda huérfano de toda protección constitucional y en manos de lo que decida el legislador ordinario puesto que borramos el “límite de límites”. El ciudadano vulnerable no puede tener un derecho a okupar la vivienda de nadie (sea gran tenedor o no) y la limitación al ejercicio procesal de las acciones que competen al poseedor legítimo no puede convertirse en mecanismo para “reforzar el derecho a la vivienda”, tal y como sin pudor se señala en el recientemente aprobado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio que extiende la suspensión de desahucios hasta el 31 de diciembre de 2023, incluso para los que traigan causa de un procedimiento penal.

En definitiva, la función social de la propiedad no puede servir de base para trasladar a los propietarios las cargas que legalmente les corresponden a las Administraciones públicas para proveer los medios para satisfacer las necesidades habitacionales de los ciudadanos. La situación de necesidad del okupa no puede justificar la violación flagrante del derecho de propiedad ni generar derechos subjetivos en el ocupante. Mientras en otros ordenamientos se intensifica la regulación penal contra la okupación (Países Bajos) aumentando las penas privativas de libertad, acelerando el desalojo por medio de un procedimiento sumario (Inglaterra y Gales) o meramente administrativo (Francia), prohibiendo el empadronamiento y el acceso a suministros (Italia), procurando el desalojo inmediato a las 24 horas de la denuncia del propietario (Alemania) nosotros dificultamos al propietario la defensa de su derecho y diseñamos el “derecho a okupar” del vulnerable. Juzguen ustedes…

[1] Es gran tenedor la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros.

En caso de entornos de mercado residencial tensionado los titulares de cinco o más inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en dicho ámbito, cuando así sea motivado por la comunidad autónoma en la correspondiente memoria justificativa. (art. 3 k) LV).

[2] Se considera a una persona como vulnerable (en caso de que se trata de un desahucio por falta de pago) cuando el importe del alquiler más el de los suministros de electricidad, gas, agua y telecomunicaciones suponga más del 30% de los ingresos familiares. Y cuando estos ingresos no superen tres veces el IPREM, es decir, 1.800 euros al mes, una cifra que varía si hay menores o dependientes a cargo.

[3] Artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos humanos. No se menciona el derecho a la vivienda en el Convenio europeo de derechos humanos que sí dedica especial atención a la propiedad privada (Art. 1, Protocolo adicional).

[4] Así se declara en la sentencia del TEDH de 4 de agosto de 2020 (caso kaminskas contra Lituania, aps. 54 y ss).

[5] Declarado inconstitucional por la STC 16/2021 de 28 de enero porque afectaba al contenido esencial del derecho de propiedad reconocido en el art. 33 de la Constitución, y se vulneraba el límite contenido en el art. 86 de la CE relativo a los contenidos de los decretos leyes.

 

La “Ley por el derecho de vivienda” como forma de promover la ocupación ilegal de viviendas ajenas por vía legislativa

El “Proyecto de ley por el derecho a la vivienda” ha sido aprobado definitivamente por las Cortes Generales el pasado 17 de mayo.

Esta norma ignora la conveniencia de no tocar las leyes sino con mano temblorosa (“d’une main tremblante”), como aconsejaba sabiamente MONTESQUIEU, e incluye modificaciones legislativas que conducen a dudar seriamente de la competencia del legislador.

Sin embargo, en este post no me refiero a la Ley por el derecho de vivienda en su conjunto, sino solo a algunas de las modificaciones introducidas por la Disposición final quinta en relación con los procesos civiles de desahucio.

En primer lugar, de acuerdo con la Ley, no se admitirán las demandas que pretendan la recuperación de la posesión de una finca si el propietario no especifica “si el inmueble objeto de las mismas constituye vivienda habitual de la persona ocupante”. El propietario al que han ocupado su vivienda tiene, por tanto, la carga de indagar y especificar si su vivienda ocupada es o va a ser la “vivienda habitual” del ocupante ilegal.

En segundo lugar, tampoco se admitirán las demandas si el demandante no acredita si tiene la condición de “gran tenedor de vivienda”. Con este fin, el propietario al que han ocupado su vivienda también tiene la carga de adjuntar con su demanda una certificación del Registro de la Propiedad en la que conste la relación de propiedades a su nombre.

En tercer lugar, si el demandante tiene la condición de “gran tenedor”, también tiene que especificar “si la parte demandada se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica”. Para acreditarlo, el propietario tendrá que contactar con “los servicios de las Administraciones autonómicas y locales competentes” para la emisión de un “documento acreditativo”. En este caso, además, la demanda tampoco se admitirá si el propietario no se somete a un “procedimiento de conciliación o intermediación” con el ocupante ilegal de su vivienda.

Si es cierto, como creo, lo sostenido por STOLL en el sentido de que cualquier norma jurídica contiene “mediatamente un juicio de valor sobre los antagonismos de intereses a ella subyacentes”, el juicio de valor del legislador que se desprende de esta norma es inquietante y perturbador, y encierra una grave amenaza para la propiedad privada.

En particular, a continuación expongo que la Ley: (a) desprotege el derecho de propiedad al obstaculizar los procesos de desahucio; (b) asocia de forma peligrosa para la convivencia la defensa del derecho a la vivienda con la desprotección del derecho de propiedad; y (c) no desaprueba la ocupación ilegal de viviendas sino que la legitima como la simple manifestación de un problema social, convirtiéndola en un primer paso para la obtención de ayudas a conceder por las Administraciones Públicas.

(a) En primer lugar, la Ley obstaculiza la efectiva protección del derecho de propiedad al dificultar los procesos de desahucio, imponiendo a los propietarios cuyas viviendas han sido ocupadas la obligación de especificar si la vivienda ocupada por el ocupante ilegal va a ser la “vivienda habitual” del mismo y acreditar (en el caso de ser el propietario “gran tenedor”) si el ocupante ilegal se encuentra en situación de “vulnerabilidad económica”.

Exigir a los ciudadanos a los que les han ocupado ilegalmente su vivienda la carga de especificar o acreditar tales extremos para que se admita su demanda no solo implica trasladarles problemas cuya solución, en su caso, compete a los poderes públicos, sino que dificulta el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en caso de ocupación y genera una grave inseguridad jurídica.

¿Cómo va a saber el propietario al que le han despojado de su posesión ocupando su vivienda -si, por ejemplo, estuviéramos en el supuesto del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil- si la vivienda que le han ocupado “constituye la vivienda habitual de la persona ocupante”? Normalmente, ni lo sabe ni lo podrá saber. Sin embargo, según la Ley lo tiene que saber, porque es necesario que el propietario lo “especifique” en su demanda para -intentar- recuperar la posesión. ¿Qué es lo que este legislador quiere que haga el propietario? ¿Dirigirse a su vivienda ocupada, llamar a la puerta y pedir al ocupante ilegal que le confirme si, efectivamente, su intención es la de quedarse allí porque va a ser su “vivienda habitual”? ¿Se lo tiene que solicitar por escrito? ¿O pretende que contrate un detective o investigador privado para que vigile los movimientos del ocupante ilegal y, con base en los mismos, redacte un informe pericial para aportarlo después con la demanda?

En cualquiera de los casos, el propietario puede olvidarse de recuperar inmediatamente la posesión de su vivienda. El legislador ha decidido que tiene que someterse a un proceso kafkiano en el que hay que considerar el supuesto “derecho a la vivienda” de “la persona ocupante”, que ha decidido ocupar como su nueva “vivienda habitual” la vivienda que no le pertenece porque se encuentra en una supuesta “situación de vulnerabilidad económica”.

(b) En segundo lugar, el legislador asocia de forma peligrosa para la convivencia la defensa del derecho a disfrutar de una vivienda con la desprotección del derecho de propiedad. Solo así se entiende que en una norma cuya supuesta finalidad es facilitar el acceso a la vivienda se incluyan medidas que obstaculizan los procesos de desahucio en supuestos de ocupación ilegal.

Sin embargo, como ha explicado Ignacio GOMÁ en su post “Okupas y agenda pública”, esta forma de pensar es falsa, injusta y peligrosa. El derecho a “disfrutar de una vivienda digna y adecuada” reconocido en el artículo 47 de la Constitución no es un derecho subjetivo, sino un principio rector de la política social y económica (Capítulo Tercero del Título I de la Constitución). Por el contrario, el “derecho a la propiedad privada” reconocido en el artículo 33 sí es un auténtico derecho subjetivo, que al estar encuadrado en el Capítulo Segundo del Título I vincula a “todos los poderes públicos” (artículo 53.1 de la Constitución), aunque no sea un derecho fundamental.

Por tanto, conviene refutar de raíz esta asociación infantil y perezosa que parece haberse instalado en la mente del legislador entre la defensa del derecho a disfrutar de una vivienda y la desprotección del derecho de propiedad. El derecho a la vivienda se defiende con la adopción por los poderes públicos de las medidas pertinentes para facilitar el acceso de los ciudadanos a la misma, pero nunca a costa de desproteger la propiedad privada, que como explicó HAYEK es la más importante garantía de la libertad individual y una condición esencial de resistencia frente a cualquier tipo de coacción. Quien no la defienda está preparando el terreno para nuevas formas de barbarie y totalitarismo, presentes y futuras. En palabras de MAINE, nadie tiene libertad para atacar la propiedad privada y decir al mismo tiempo que aprecia la civilización, porque la historia de ambas es inseparable.

Merece la pena comparar el desprecio a la propiedad privada de esta Ley con su firme defensa en otros ordenamientos jurídicos, al considerarla uno de los fundamentos de la libertad individual.

A título de ejemplo, en el common law inglés resultan interesantes los casos McPhail v. persons, names unknown and Bristol Corporation v Ross and another y Southwark London Borough Council v. Williams. En ellos se expuso que, si la necesidad se admitiera como una defensa válida frente a la pretensión de recuperación posesoria del propietario, nadie estaría libre de que su propia casa fuera ocupada (“[i]f homelessness were once admitted as a defence to trespass, no one’s house could be safe”). Por ello, Lord DENNING concluyó que, en casos de ocupación, los tribunales no pueden suspender una orden judicial dirigida a la recuperación de la posesión por parte del propietario. De hecho, el propietario ni siquiera está obligado a acudir a los tribunales, teniendo el derecho de recurrir a la autotutela (“remedy of self-help”) para echar al ocupante ilegal mediante el uso de la fuerza que sea razonablemente necesaria (“[t]he owner, being entitled to possession, was entitled forcibly to turn them out”).

No sorprende que estas sencillas conclusiones aparezcan expuestas de modo tan claro y didáctico en el common law, que fue concebido desde su origen como una garantía de la libertad personal y “una barrera frente todo poder”, en palabras de HAYEK, y que se revuelve con razón contra la petulancia de un legislador que pretende adelantarse a todos los acontecimientos con regulaciones poco meditadas.

(c) En tercer lugar, la Ley no desaprueba la ocupación ilegal, sino que la legitima como la simple manifestación de un problema social. Es importante ser consciente de los riesgos que este planteamiento inmoral implica para cualquier forma civilizada de convivencia. Como critica HENRY, “[e]n la medida en que el robo, el asesinato se explican sociológicamente por sus condiciones objetivas, ni el ladrón ni el asesino son responsables, dejan de existir en el plano de la ética”. Con mayor motivo, para este legislador, la “persona ocupante” en situación de “vulnerabilidad económica” parece no ser merecedora de reproche alguno precisamente porque se encuentra en situación de “vulnerabilidad económica” y, por tanto, es solo la manifestación individual de un problema social.

Sin embargo; ¿Quién valora la “vulnerabilidad” de la persona cuya vivienda ha sido ocupada ilegalmente, cuyo Derecho ha sido vulnerado, y cuya dignidad ha sido pisoteada? ¿Y si nos atracan, también debemos tener en cuenta la situación de “la persona atracadora”? Ante tanta confusión, hay que volver a IHERING: “[…] el criminal es, en la mayor parte de los casos, protegido en detrimento del atacado, que queda sin defensa”.

La grave amenaza que esta Ley plantea al derecho de propiedad privada se revela al convertir a cualquier propietario en corresponsable de la satisfacción del derecho de vivienda del ocupante ilegal. Por eso, cuando “la persona ocupante” pueda ser considerada en “situación de vulnerabilidad”, el propietario cuya posesión ha sido ilegalmente despojada podrá tener la obligación de tolerar una suspensión del proceso de desahucio con la consiguiente continuación en la posesión y el disfrute de su vivienda por parte del ocupante ilegal.

La realidad, además, es que esta Ley constituye un poderoso incentivo para la ocupación ilegal de viviendas, en la medida en la que esta se configura legalmente como el primer paso necesario de un proceso de desahucio que podrá conducir a cualquier persona en supuesta “situación de vulnerabilidad” a la obtención de una “vivienda digna en alquiler social” y “posibles ayudas económicas y subvenciones”.

De esta forma, la Ley sitúa en una situación mucho más ventajosa -de cara al posible acceso a una vivienda y a la percepción de ayudas sociales- a la persona que ocupa ilegalmente una vivienda frente a aquella que se limita a cumplir la ley y no ocupa ilegalmente viviendas ajenas. ¿Ha pensado en esto el legislador?

A la vista de lo anterior, hay que recordar lo obvio; ocupar una vivienda que no nos pertenece no está bien, y no debe ser promovido por vía legislativa. Se puede recordar un escolio de GÓMEZ DÁVILA: “El tonto no se contenta con violar una regla ética: pretende que su transgresión se convierta en regla nueva”.

Cuando el legislador, crecido en un ambiente de positivismo, constructivismo e ingeniería social, se cree imbuido de un poder omnímodo que ataca valores básicos de la civilización, como el derecho a la propiedad privada, es momento de reaccionar. Termina IHERING su gran obra “La lucha por el Derecho” con una cita de GOETHE que bien aplica al caso y al futuro que nos espera, y que es un magnífico antídoto contra el relativismo, el derrotismo y la pereza: “Es la última palabra de la sabiduría que solo merece la libertad y la vida el que cada día sabe conquistarlas”.

¿Nuestra política fiscal está favoreciendo el incremento de la oferta de vivienda en alquiler?

Tanto los datos de INE como estudios publicados por el Banco de España (Boletín económico 3/2019 Evolución del Mercado el alquiler en España) ponen de manifiesto una tendencia creciente al régimen del alquiler en la forma de tenencia de la vivienda habitual en España.

En lo que a los incentivos fiscales se refiere, ya sabemos que el arrendamiento de vivienda ha estado escasamente favorecido en España. Durante más de 30 años se promovió en nuestro país la adquisición de vivienda, sin que existiera una contrapartida para la opción del alquiler a excepción de algunos años.

Me parece importante hablar no solo de los incentivos a los arrendatarios sino también a los propietarios/arrendadores, máxime en un momento donde uno de los principales problemas con los que se está encontrando el mercado es la escasez de oferta de vivienda en alquiler.

El mayor y más conocido incentivo es la reducción del 60% del rendimiento neto que contempla el artículo 23.2 de la Ley del IRPF.

Sin embargo, dos modificaciones legislativas van a afectar a esta reducción que pueden llevar a cabo los propietarios:

  1. La redacción que propone la nueva Ley de vivienda (cuya aprobación se anuncia para comienzos de este año)

 La  Disposición Final 2ª   del Proyecto de ley de vivienda modifica nuevamente el apartado 2 del artículo 23 de la Ley 35/2006 del IRPF e introduce no solo nuevos supuestos de reducción sino alguna restricción nueva.

Se contemplan los siguientes nuevos supuestos de reducción de los rendimientos netos por arrendamiento de vivienda:

 a) En un 90 por ciento cuando se hubiera formalizado por el mismo arrendador un nuevo contrato de arrendamiento sobre una vivienda situada en una zona de mercado residencial tensionado, en el que la renta inicial se hubiera rebajado en más de un 5 por ciento en relación con la última renta del anterior contrato de arrendamiento de la misma vivienda, una vez aplicada, en su caso, la cláusula de actualización anual del contrato anterior.

b) En un 70 por ciento cuando no cumpliéndose los requisitos señalados en la letra a) anterior, se produzca alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Que el contribuyente hubiera alquilado por primera vez la vivienda, siempre que ésta se encuentre situada en una zona de mercado residencial tensionado y el arrendatario tenga una edad comprendida entre 18 y 35 años. Cuando existan varios arrendatarios de una misma vivienda, esta reducción se aplicará sobre la parte del rendimiento neto que proporcionalmente corresponda a los arrendatarios que cumplan los requisitos previstos en esta letra.

2.º Cuando el arrendatario sea una Administración Pública o entidad sin fines lucrativos a las que sea de aplicación el régimen especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, que destine la vivienda al alquiler social con una renta mensual inferior a la establecida en el programa de ayudas al alquiler del plan estatal de vivienda, o al alojamiento de personas en situación de vulnerabilidad económica a que se refiere la Ley 19/2021, de 20 de diciembre, por la que se establece el ingreso mínimo vital, o cuando la vivienda esté acogida a algún programa público de vivienda o calificación en virtud del cual la Administración competente establezca una limitación en la renta del alquiler.

 c) En un 60 por ciento cuando, no cumpliéndose los requisitos de las letras anteriores, la vivienda hubiera sido objeto de una actuación de rehabilitación en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 41 del Reglamento del Impuesto que hubiera finalizado en los dos años anteriores a la fecha de la celebración del contrato de arrendamiento.

 d) En un 50 por ciento, en cualquier otro caso. Los requisitos señalados deberán cumplirse en el momento de celebrar el contrato de arrendamiento, siendo la reducción aplicable mientras se sigan cumpliendo los mismos.

A la vista está que el Proyecto de Ley de vivienda introduce muchos supuestos nuevos que dan derecho a la reducción de los ingresos por arrendamiento, pero se trata de supuestos que no dejan de ser excepcionales o puntuales y, sin embargo, anuncia una disminución de la reducción que, hasta ahora es del 60%, aplica a todo aquel que arriende su inmueble para que sea la vivienda habitual de sus inquilinos.

En definitiva, estamos ante una disminución de la actual reducción del 60% que pasa a ser del 50%, lo que no creo que se traduzca en un incremento de la oferta de vivienda en alquiler.

  1. La modificación ya aprobada de la Ley 11/2021 de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal

La Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal,  ha modificado el artículo 23.2 de la Ley 35/2006 del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), relativo a los gastos deducibles y reducciones aplicables a los arrendamientos, y produce efectos desde el 1 de enero de 2021 (disposición final séptima). Por tanto, estamos ante una norma retroactiva que ha tenido efectos ya en las declaraciones de IRPF del ejercicio 2021.

Esta reducción ha constituido siempre una ventaja fiscal y un aliciente para que los propietarios oferten en el mercado del alquiler inmuebles destinados a vivienda, en lugar de destinarlos a otro fin (alquiler vacacional, oficina, etc.), aunque a priori el rendimiento que pudieran obtener de esos otros alquileres pudiera ser superior.  El artículo 23 del IRPF regula un estímulo al alquiler que tiene como principal objeto el incremento del número de viviendas ofertadas en alquiler para contrarrestar la “cultura de la vivienda en propiedad” que ha imperado en España durante años auspiciada también por nuestro sistema tributario.

A continuación, podemos ver como ha quedado redactado el artículo 23.2 del IRPF y subrayado el texto que se ha añadido en esta nueva redacción:

«2. En los supuestos de arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda, el rendimiento neto positivo calculado con arreglo a lo dispuesto en el apartado anterior, se reducirá en un 60 por ciento. Esta reducción sólo resultará aplicable sobre los rendimientos netos positivos que hayan sido calculados por el contribuyente en una autoliquidación presentada antes de que se haya iniciado un procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección que incluya en su objeto la comprobación de tales rendimientos. En ningún caso resultará de aplicación la reducción respecto de la parte de los rendimientos netos positivos derivada de ingresos no incluidos o de gastos indebidamente deducidos en la autoliquidación del contribuyente y que se regularicen en alguno de los procedimientos citados en el párrafo anterior, incluso cuando esas circunstancias hayan sido declaradas o aceptadas por el contribuyente durante la tramitación del procedimiento.»

Es decir, hasta ahora si al arrendador se la abría un procedimiento de inspección o de comprobación en relación a los ingresos y gastos declarados por arrendamiento, no perdía el derecho a practicarse la reducción del 60% aunque del procedimiento se dedujese que había declarado menos ingresos de los debidos o hubiese incluido algún gasto que no era deducible. No se perdía el derecho a la reducción sobre el nuevo rendimiento neto derivado del procedimiento iniciado por Hacienda. Sin embargo, con esta modificación legislativa, si del procedimiento iniciado por Hacienda se comprueba que el propietario ha ocultado ingresos derivados del arrendamiento o ha incluido gastos no deducibles perderá el derecho a la reducción del rendimiento neto.

Esta modificación supone un endurecimiento de las condiciones necesarias para practicarse la reducción del 60 por 100 en los rendimientos netos positivos de los arrendamientos de viviendas.

Con la nueva redacción, la reducción sólo se va a poder practicar si se ha autoliquidado correctamente por el obligado tributario, no siendo posible su práctica dentro de los procedimientos de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección. Por tanto, si no se han declarado todos los ingresos y se produce algún procedimiento de comprobación por parte de la AEAT ya no va a ser posible acogerse a esta reducción.

Esta modificación da la razón a Hacienda, que desde hace tiempo sostiene que esta reducción no era aplicable en los casos en los que el arrendador no hubiera declarado esos ingresos en su liquidación, sino que tales rentas hubieran aflorado a consecuencia de una actuación de la inspección  de Hacienda.

Es cierto, que la nueva redacción del artículo 23.2 reduce drásticamente las posibilidades de fraude en relación a los rendimientos por arrendamiento de vivienda, visto que desincentiva la ocultación de ingresos por arrendamiento si el propietario no declara dichos ingresos de forma voluntaria. Sin embargo, esta nueva redacción puede convertirse en una gran fuente de litigiosidad, puesto que cualquier discrepancia en torno a la deducibilidad de un gasto va a llevar aparejada la necesidad de oponerse, puesto que en caso contrario se puede perder la bonificación, con la consiguiente regularización de cuota, intereses y procedimiento sancionador que, sin duda alguna, abrirá la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT).

Por tanto, podríamos concluir que, a través de esta reforma se está ejerciendo una presión sobre los gastos deducibles en los arrendamientos de vivienda, al generar una inseguridad jurídica sobre si alguno de ellos puede ser deducible.

La limitación extraordinaria de revisión de rentas arrendaticias, la propiedad y la “no” política de vivienda

Siempre me ha apasionado el “derecho de frontera”, el que rige en esas zonas híbridas objeto de la ciencia jurídica en las que se mezcla lo público y lo privado, en las que colaboran académicos y profesionales formados en uno y otro, en la que problemas y soluciones han de buscarse en instituciones procedentes de cuerpos normativos de origen diverso y basados en principios, a veces, radicalmente contrapuestos. Es el caso del urbanismo, del derecho deportivo o del derecho inmobiliario, entre otros.

Con frecuencia, normas de derecho privado y derecho público colaboran en la regulación de la propiedad, ese maldito derecho, en palabras de un maestro, que integra armoniosamente utilidades privadas y públicas, contenido individual y función social, sin que la segunda desnaturalice o vacía de contenido al primero. Ya las referencias del Código Civil a las limitaciones, y la remisión a leyes especiales en supuestos diversos, abrieron camino a la acción del legislador administrativo sobre la propiedad, en la que este se empeñó con fruición. La Constitución dio un paso más, formalizando una realidad normativa presente en ámbitos como el de la propiedad urbana o la propiedad agraria, entre otras. Si la letra del Código asumía las limitaciones, la de la Constitución asumió la delimitación, de la restricción del ejercicio pasamos a la definición, potencialmente restrictiva, del derecho porque, conforme a la letra de la Constitución, “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.

Fácilmente se comprende que la tentación para el legislador no es menor. España es país de administraciones pobres, de políticas ambiciosas en la ley, mal financiadas en el presupuesto y peor gestionadas en el día a día. No es de extrañar, por ello, que existan normas que traten de obtener de la propiedad, delimitando su contenido, lo que la acción pública no es capaz de obtener por sí misma. Regulaciones que cuentan con muchas décadas de vigencia, sobre el papel, como los patrimonios públicos de suelo, con su teórica afectación a fines de utilidad pública e interés social, las cesiones de aprovechamiento impuestas con cargo a los procesos de gestión urbanística o las reservas de suelo para vivienda protegida, antaño simple modalidad de promoción inmobiliaria y hoy genuino uso urbanístico, son algunos ejemplos de normas ordenadas a un fin, resolver el problema de la vivienda, presente ya en las viejas leyes de ensanche del último tercio del siglo XIX, por no remontarnos más atrás, que aún hoy continúa siendo un problema.

No hay parque de vivienda social en España porque ni se han diseñado políticas urbanas y de vivienda para que lo hubiera, más bien al contrario, ni han funcionado los precarios instrumentos previstos para tratar de generarlo, algunos de los cuales han quedado ya mencionados. El Proyecto de ley por el derecho a la vivienda, actualmente en tramitación, cifra en doscientas noventa mil las viviendas sociales existentes en España, un número a todas luces escaso para atender a los colectivos excluidos o en riesgo de exclusión residencial o para garantizar un acceso normalizado a la vivienda a las sucesivas generaciones que haga posible el proceso de formación de hogares. Las tensiones que han provocado las políticas de vivienda tradicionales en nuestro país, utilizadas como palanca de crecimiento económico, vinculada a los sectores inmobiliario y financiero del país, que crecieron y cayeron con el auge y caída del ladrillo patrio, son evidentes, los problemas sociales, algunos comunes con los de nuestros socios europeos, otros específicamente españoles, también.

No es objeto de estas líneas analizar las propuestas que plantea el legislador estatal para afrontar la situación. Comparto su análisis, pero soy escéptico con las propuestas. Sin consenso, primero, y continuidad, después, será difícil alcanzar algún objetivo relevante. Con la densidad regulatoria que permiten las competencias estatales, además, la ausencia de tales consensos hará que la nueva norma estatal, si finalmente llega a aprobarse, fracase y se convierta en un intento más de afrontar el aparentemente irresoluble problema de la vivienda. La falta de imaginación, y de cierta osadía, para incorporar a nuestro ordenamiento políticas y acciones de otros países de nuestro entorno es también bastante evidente en la iniciativa legislativa estatal en curso. Por lo demás, no se acierta a superar la extrema contingencia de la normativa estatal de los últimos años en materia de vivienda, la inseguridad surgida de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con tales mimbres, con una legislación, da igual en el ámbito del derecho público que del privado, construida sobre el caso, sobre la crisis, sobre la excepción, no se podrá construir una política de vivienda coherente concebida como servicio social de interés general.

En esto abunda, de nuevo, el artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, cuando regula una nueva limitación extraordinaria sobre la propiedad de la vivienda, la de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda. Ciertamente, nos hallamos ante una nueva medida fuera del orden o regla natural o común, primera acepción del adjetivo extraordinario, un orden conformado por el artículo articulo 18 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que, en síntesis, prevé la posibilidad de actualización anual si así lo han pactado expresamente las partes conforme a los criterios acordados por ellas y, en su defecto, para cada anualidad por referencia a la variación anual del índice general de garantía de competitividad, regla supletoria introducida en su día por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, con cuyo artículo 7 guarda coherencia el citado artículo 18 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. La limitación extraordinaria, en esencia, limita el alcance de la autonomía de la voluntad e impone una modificación legal y transitoria, en principio, de contratos en vigor “para evitar, en el marco de un mismo contrato, un excesivo impacto en las personas y hogares arrendatarios de vivienda, al utilizar de referencia para actualizar anualmente la renta un índice cuya evolución obedece a elementos del contexto nacional e internacional que son ajenos al ámbito de la vivienda”.

Para lograr su objetivo, desplazando los pactos y acuerdos expresos entre las partes formalizados en contrato, el legislador impone, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2022 y hasta el 30 de junio de 2022, la tan repetida limitación extraordinaria que impide, en defecto de nuevo acuerdo entre las partes, actualizar la renta por encima del resultado de aplicarle la variación anual del índice de garantía de competitividad, que la norma limitativa considera que ofrece una evolución más estable que otros indicadores, como el índice de precios al consumo, en una situación como la actual. Es la norma, de este modo, el que sustituyendo el criterio de las partes impide la aplicación de este último indicador que, a su juicio, “ha dejado de ser, de manera coyuntural, una referencia adecuada para la aplicación de las actualizaciones anuales de tales contratos”. El régimen resultante es el del citado artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022.

Frente a lo que sugiere la lectura de la exposición de motivos, lo cierto es que queda en manos del inquilino la determinación de la revisión de la renta. De no haberse pactado inicialmente en el contrato en vigor no la habrá. De haberse pactado, independientemente del índice acordado, ha de suscitarse un nuevo acuerdo entre inquilino y arrendador. Cuando este sea gran tenedor, por ser titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 metros cuadrados de uso residencial, alquilados o no, excluyendo en todo caso garajes y trasteros, la limitación extraordinaria se aplica ope legis, pues nunca el resultado de lo pactado podrá exceder del de aplicar la variación anual del tan repetido índice de garantía de competitividad a fecha de revisión, tomando como mes de referencia el correspondiente al último índice publicado. Sólo cabe pactar la revisión por debajo del nuevo y transitorio límite, por tanto, cuando el arrendador sea gran tenedor.

Cuando el arrendador no sea gran tenedor, de no haberse pactado inicialmente revisión de renta en el contrato tampoco la habrá. De haberse pactado, la norma impone también un nuevo acuerdo entre inquilino y arrendador. De haberlo, será este pacto el que rija las relaciones entre ellas, sin que nada impide que tengan por reproducido el inicial, dado que la limitación extraordinaria no opera en estos supuestos. En ausencia de nuevo pacto entre las partes aplicará igualmente, ope legis, la limitación extraordinaria de la revisión máxima de la renta en términos idénticos a los ya señalados en el supuesto anterior. Fácilmente se comprende que la existencia de nuevo pacto dependerá, simplemente, de que el pacto inicial sobre revisión determinase una revisión superior a la resultante de la limitación extraordinaria. De ser así el inquilino difícilmente asumirá un nuevo pacto que mantenga esa revisión, sabedor de que en ausencia de pacto regirá la limitación extraordinaria del Real Decreto-ley 6/2022. En cualquier caso, esta forma de regular, que parece reconocer la autonomía de la voluntad, pero lo hace quebrando la igualdad de partes y afectando, retroactivamente, a contratos existentes y en ejecución, no hará sino tensionar la relación entre las partes del contrato y, previsiblemente, deteriorar su relación hacia el futuro. No parece ser el camino.

Desafortunadamente, el derecho de la vivienda estatal de los últimos años, y el autonómico en ciertos lares, es producto de la crisis, contingente, resultado de la ocurrencia y no de la reflexión. Poco se ha logrado salvo introducir inseguridad en las relaciones jurídicas. Lo que se pretende ahora, pura y simplemente, es cubrir fracasos colectivos en la construcción de una política social de vivienda que merezca tal nombre con la regulación de la propiedad, ya sea simplemente limitativa como la actual u otras que la han precedido, sin previsión de indemnización alguna a quien ve legalmente revocados los términos de un contrato, ya delimitadora, so pretexto de función social de la propiedad, como en las zonas de mercado residencial tensionado del proyecto de ley por el derecho a la vivienda o en el régimen de puesta forzosa en alquiler de viviendas, con similar efecto de cargar sobre la propiedad lo que debiera ser acción pública. No niego que la regulación sea un instrumento. Pero sólo podrá serlo si es reflexiva, respetuosa con el actual marco constitucional y, si de construir servicio de interés general se trata, consensuada en sus elementos esenciales. De otro modo sólo queda esperar. Seguiremos leyendo preámbulos de leyes del suelo, inmobiliarias y de vivienda que continuarán hablando sobre el sempiterno problema de la vivienda.

Litigiosidad creciente en torno a la validez de acuerdos comunitarios prohibitivos de actividades en elementos privativos

La permanente tensión entre interés individual e interés común inherente a las relaciones de vecindad y la necesidad de compaginar dichos derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios se ha hecho patente en los últimos años en la problemática cuestión de la prohibición de usos en elementos privativos de las comunidades de propietarios. En particular, con relación a la popularizada y disruptiva modalidad de alojamiento turístico de las viviendas de uso turístico (VUTs) y su difícil encaje convivencial en los edificios de uso primordialmente residencial.

La problemática convivencial desatada en nuestro país por la explotación de viviendas para uso turístico en las comunidades de propietarios determinó que en 2019 el Gobierno español tomara cartas en el asunto reformando ad hoc la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, con la introducción del nuevo apartado 12 en el art. 17 de esta ley especial, vía Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Como ya advertí en su día, la deficiente técnica legislativa de esta reforma legal está provocando una creciente litigiosidad sobre la cuestión en torno a la validez de acuerdos comunitarios prohibitivos de la actividad de VUTs que se está traduciendo en pronunciamientos judiciales contradictorios, agravando la inseguridad jurídica sobre la materia, a la espera de que más pronto que tarde nuestro Tribunal Supremo se pronuncie al respecto en ejercicio de su función nomofiláctica.

Si bien la cuestión de la validez de las prohibiciones de actividad en elementos privativos no es novedosa, habiéndose pronunciado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia nº301/1993, de 21 de octubre; y Sentencia 28/1999, de 8 de marzo) como la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº729/2014, de 3 de diciembre; y Sentencia nº524/2013, de 1 de octubre) declarando la validez de cláusulas estatutarias de esta naturaleza siempre y cuando exista un interés legítimo o atendible (STS de 1 de febrero de 2017) y se respeten los límites de la autonomía privada (art. 1255 del Cc), adquiere una nueva dimensión jurídica en el momento en que la discusión ya no se circunscribe al control de legalidad del título constitutivo en un estadio previo al ejercicio de dichas actividades, ampliándose a un momento posterior, en el que dicha prohibición comunitaria no existía de origen y se instaura sobrevenidamente, afectando así a los derechos de propietarios que ya venían ejercitando dicha actividad en el inmueble, poniéndose en riesgo el principio de seguridad jurídica, tal como ha dictaminado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en varias ocasiones (Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre, Sentencia nº4/2019, de 24 de enero; entre otras). Nótese que con anterioridad a la reforma de 2019 de la LPH esta complejidad añadida no se producía en la práctica, pues se exigía la unanimidad para cualquier acuerdo comunitario de modificación estatutaria, ejerciendo los disidentes un derecho de veto que impedía la aprobación de cualquier tipo de acuerdo prohibitivo de actividad.

La cuestión se torna aun más compleja si tenemos en cuenta la desafortunada redacción del novedoso art. 17.12 de la LPH al utilizar los verbos “limitar” y “condicionar”, en vez de utilizar el verbo “prohibir”, como, a nuestro juicio, hubiera sido deseable para evitar confusionismo interpretativo.

Si bien en el plano administrativo no se ha planteado excesiva problemática en torno a la validez de estos acuerdos comunitarios prohibitivos, considerando estéril la cuestión gramatical apuntada (RRDGRN de 16 de junio de 2020, de 5 de abril de 2020, de 8 de junio de 2021; entre otras), no está siendo pacífica la problemática interpretativa en los tribunales, existiendo dos tesis enfrentadas, que pasamos a exponer de forma muy sucinta.

La tesis mayoritaria tanto en la doctrina (CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G.; MURGA FERNÁNDEZ, J.P.; y BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G.) como en los tribunales (SAP de Vizcaya, Sec. 3ª, nº342/2021, de 11 de noviembre de 2021 y SAP Segovia, Sec. 1ª, nº129/2020, de 21 de abril) aboga por una interpretación finalista y sistemática de la norma legal (art. 17.12 de la LPH), considerando válidos los acuerdos prohibitivos de actividad en elementos privativos – obviamente, con los límites generales de la autonomía privada -, situándose el debate en el terreno de la eficacia de dichos acuerdos, tal como ha puesto de manifiesto la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre, Sentencia nº4/2019, de 24 de enero; entre otras) y la doctrina administrativa (RDGEJ de 6 de febrero de 2017).

La tesis minoritaria encabezada por el Excmo. Magistrado MAGRO SERVET, V. ha sido recientemente suscrita por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Córdoba en Sentencia nº45/2022, de 21 de febrero, en la que se exponen magnífica y detalladamente ambas tesis jurídicas en liza, decantándose de forma contundente el Magistrado que dicta la Sentencia a favor de la nulidad de acuerdos comunitarios de esta naturaleza por considerar que se produce una vulneración del núcleo esencial del derecho de propiedad privada, agarrándose para ello a la interpretación gramatical del art. 17.12 de la LPH anteriormente expuesta, si bien de forma un tanto confusa, al tratar de justificar que también ha atendido al criterio finalista de la norma legal en su labor hermenéutica, con afirmaciones controvertidas del tipo “la finalidad de la norma es que se rebaje el precio del alquiler de las viviendas, lo que podría conseguirse aumentando la oferta de viviendas en uso residencial, pero sin duda, la finalidad de la norma no es acabar con el alquiler turístico”.

A mi juicio, se terminará imponiendo la tesis jurídica defensora de la validez de las prohibiciones de uso, pues entiendo que se debe partir de la premisa de que el análisis sobre la validez de la cláusula o acuerdo prohibitivo debe realizarse desgajado o al margen del análisis de la oponibilidad o eficacia del mismo, de lo contrario corremos el riesgo de hacer valer incorrectamente el principio constitucional de seguridad jurídica para legitimar el quebrantamiento de los principios jurídicos vertebradores de la propiedad horizontal – como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la citada doctrina sobre la eficacia limitada de acuerdos prohibitivos, cuyo último exponente lo encontramos en la reciente Sentencia nº37/2020, de 5 de noviembre -, entre los que se encuentra la primacía de la paz social o el interés común, que deben incardinarse en la función social del derecho de propiedad, no quedando afectado el núcleo esencial del derecho de propiedad privada. Esperemos que llegue pronto el ansiado pronunciamiento pacificador del Tribunal Supremo para evitar una creciente litigiosidad sobre la materia.

Sobre el Anteproyecto de Ley de vivienda

El pasado 1 de febrero de 2022 el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda (ver aquí), que será remitido a las Cortes Generales para su tramitación como proyecto de ley.

El Anteproyecto no recoge algunas de las medidas un tanto extremas que Unidas Podemos y otros grupos parlamentarios plantearon en su proposición de ley (obligación de ceder viviendas vacías, supresión del régimen fiscal de las SOCIMI, etc.), pero eso no ha evitado que provoque fuertes críticas por parte de algunos agentes sociales y, sobre todo, del CGPJ, que el pasado 27 de enero aprobó un informe en el que ponía en duda abiertamente la solidez del texto, desde el punto de vista jurídico y económico (el informe del CGPJ se puede consultar aquí).

No es el objetivo de este post analizar, una por una, las medidas que propone el Anteproyecto. Sí poner la lupa sobre aquellas cuestiones que más impacto podrían provocar y/o que más críticas han suscitado.

Lo primero destacable del Anteproyecto es el gran esfuerzo que hace, desde el inicio de la Exposición de Motivos, en justificar que el título competencial sobre el que se promulga es correcto.

La Exposición de Motivos argumenta largamente que se emite para cumplir la obligación que el artículo 47 CE impone a los poderes públicos de promover las condiciones necesarias que garanticen el derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada y, a pesar de que reconoce expresamente que “conforme al artículo 148.3 de la Constitución, todas las Comunidades Autónomas tienen asumida en sus Estatutos de Autonomía, sin excepción, la competencia plena en materia de vivienda”, asegura que existen títulos competenciales que “exigen” y también permiten al Estado central promulgar esta legislación.

A este respecto, el CGPJ reconoce que el Estado cuenta con estos títulos competenciales, si bien critica abiertamente que el texto resulta “de problemático encaje en el orden constitucional de competencias”, dado que “limita y dificulta que, como dijo la STC 152/1988 al referirse al artículo 148.1.3º CE, que atribuye la competencia en materia de vivienda a las Comunidades Autónomas, estas puedan “desarrollar una política propia en dicha materia incluyendo el fomento y promoción de la construcción de viviendas, que es, en buena medida, el tipo de actuaciones públicas mediante las que se concreta aquella política” y por más que esa competencia no sea absoluta y el Estado se encuentre facultado a desarrollar actuaciones en ella (STC 36/2012).”

Tras “superar” el escollo competencia, el Anteproyecto se articula en cinco títulos, 43 artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales; de entre los que destacan los siguientes puntos:

El Anteproyecto recoge un paquete de medidas y directrices de actuación de los poderes públicos que tienen el objetivo de preservar y ampliar la oferta de vivienda dotacional y vivienda social. Entre estas, destacan la regulación de (i) las zonas de mercado tensionado y (ii) el concepto de gran tenedor de vivienda.

La práctica totalidad de las medidas que prevé el Anteproyecto en materia de arrendamiento, determinación de precios, etc. están previstas para las zonas de mercado tensionado, de ahí la importancia de su determinación, que corresponderá a la Administración competente en materia de vivienda, con sujeción a una serie de reglas recogidas en el art. 18.

Serán zonas de mercado tensionado, según el Anteproyecto, aquellas en las que la carga media del coste de la hipoteca o alquiler en el presupuesto de la unidad de convivencia, superen el 30% de los ingresos medios de los hogares; y/o aquellas en las que el precio de compra o alquiler haya experimentado en los cinco años anteriores un crecimiento acumulado un 5% superior al IPC.

Por su parte, tienen la consideración de grandes tenedores las personas físicas o jurídicas que sean titular de más de diez inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2; y tal consideración lleva aparejadas una serie de obligaciones distribuidas a lo largo de todo el Anteproyecto, como, incluso, la limitación del importe de la renta en los contratos por ellos suscritos, en determinados casos.

Mecanismos de contención y bajada de los precios de alquiler de vivienda: el Anteproyecto regula la contención y reducción de las rentas, impidiendo los incrementos en algunos casos y planteando medidas fiscales, en otros.

Las medidas de más calado en este sentido son las que afectan a la LAU, que consisten en el establecimiento de prórrogas obligatorias y limitaciones de la renta, en zonas de mercado tensionado, a través de la modificación de su art. 10 de la LAU.

Estas medidas se regulan en la Disposición Final Primera, que es calificada por el CGPJ de farragosa y con alcance limitado, a lo que se le añade el hecho, afirma, de que no se han justificado de forma suficiente la idoneidad y necesidad de las medidas, puesto que no se ha presentado una evaluación de “los beneficios sociales e inconvenientes que se pueden derivar de ellas, sobre la base de un análisis empírico del resultado de medidas similares en los países de nuestro entorno —e incluso en el nuestro— que han cosechado fracasos que resultan evidentes por conocidos”.

Con respecto a las prórrogas, la propuesta de nuevo art. 10 de la LAU prevé que, cuando la vivienda se encuentre en zonas de mercado tensionado, una vez finalice el período de prórroga obligatoria (5 o 7 años, según la LAU actual), el arrendatario podrá solicitar prórrogas adicionales por plazos anuales, hasta un máximo de 3, que el arrendador tendrá la obligación de aceptar, salvo contadas excepciones.

Señala el CGPJ que estas prórrogas serán seguramente ineficientes, y que el hecho de vincularlas con la ubicación del inmueble en una zona de mercado tensionado es “nocivo e innecesario”. El informe recuerda asimismo la prevalencia del “libre juego del mercado arrendaticio y los pactos entre las partes que en estos casos (…) normalmente evitarán muchos de estos problemas, un tanto ficticios pero que la regulación incentivará”.

En cuanto a la renta en viviendas que se encuentran en zonas tensionadas, el Anteproyecto prevé que la renta solo podrá incrementarse en supuestos tasados (vivienda rehabilitada, mejora de accesibilidad o contratos de duración igual o superior a diez años), y nunca más del IPC más un 10% sobre la renta del contrato vigente en los últimos cinco años.

Esto, en el caso de que el arrendador sea persona física. En caso de que el arrendador sea persona jurídica gran tenedor, las limitaciones son aún más estrictas, ya que la renta pactada al inicio del contrato no podrá exceder del límite máximo del precio aplicable conforme al sistema de índices de precios de referencia.

En este sentido, si bien el CGPJ califica la limitación de las rentas para grandes tenedores personas jurídicas de norma efectiva y sencilla, no opina lo mismo del resto de limitaciones, sobre las que vaticina que tendrán una incidencia mínima sobre el mercado de alquileres.

Como ya explicó Sergio Nasarre en este blog, muchos autores han demostrado que un control de las rentas puede resultar ineficiente y provocar efectos contrarios a los deseados, por lo que no es de extrañar las críticas del CGPJ a la falta de consistencia de estas medidas desde el punto de vista económico.

Medidas procesales: modificaciones en los procesos de desahucio. El Anteproyecto eleva a categoría permanente determinadas medidas que fueron introducidas con carácter inicialmente transitorio a causa de la pandemia.

En los casos de desahucios, y cuando se trate de vivienda habitual del inquilino, se introducen modificaciones en el procedimiento que suponen, básicamente, la suspensión del proceso durante plazos de dos o cuatro meses (en función de si el propietario es persona física o jurídica) para que los organismos competentes resuelvan la situación de vulnerabilidad.

A nadie escapa que esta suspensión, en la práctica, conllevará la paralización de los procedimientos de desahucio, a instancias del inquilino y en perjuicio del arrendador, durante más del triple o el cuádruple de tiempo previsto en la norma.

Además, en los procedimientos penales por delito de usurpación de vivienda —esto es, en casos de ocupación—, el Anteproyecto prevé que, cuando “entre quienes ocupen la viviendase encuentren personas dependientes, víctimas de violencia de género o personas menores de edad, las medidas de desalojo estarán condicionadas a que se dé traslado a las Administraciones competentes para que adopten medidas de protección que correspondan; medida que a buen seguro dará lugar a la suspensión, también, de los procedimientos penales.

No es de extrañar que el CGPJ tilde esta propuesta de regulación de “farragosa” y “susceptible de no pocos conflictos a decidir en sede jurisdiccional civil”, con la que “se “carga” al propietario y no a la Administración con el costo de mantener la ocupación, normalmente arrendaticia sin pago de renta alguna, es decir, ahora en precario, durante un largo período”, todo lo cual puede resultar contraproducente en tanto que desincentivará la puesta en el mercado de viviendas de alquiler.

Estas medidas suponen, en definitiva, un paso más en la desprotección de los arrendadores, ya suficientemente agravada con las últimas reformas de la LAU (Matilde Cuena, aquí).

Medidas fiscales: el Anteproyecto anuncia la intención de crear un entorno fiscal favorable para tratar de reducir los precios del alquiler y el incremento de la oferta a un precio asequible.

No obstante, entre estas medidas destacan la rebaja con carácter general, del 60% al 50%, de la reducción del rendimiento neto positivo a efectos del IRPF en casos de arrendamientos de inmuebles destinados a vivienda (estén, o no, en zonas de mercado tensionado); y la habilitación a los ayuntamientos para incrementar el recargo del IBI en viviendas desocupadas, en algunos casos, hasta el 150%.

Resulta evidente que estos incentivos fiscales no compensan adecuadamente la carga patrimonial que imponen las limitaciones a los precios y las medidas procesales, y así lo expone, también, el CGPJ en su informe.

En conclusión, sin perjuicio del trámite de enmiendas —del que cabe no esperar mucho—, el Anteproyecto es un texto al que su vocación jurídico-pública parece hacerle incurrir en un intervencionismo más voluntarista que riguroso, del que salen algunas medidas que podrían ser útiles pero que no compensan la falta de solidez jurídica ni los desajustes y confusiones competenciales que ha advertido el CGPJ en su extenso informe; defectos que con toda probabilidad harán que el texto, de aprobarse así, acabe en manos del Tribunal Constitucional.

 

El valor de referencia de Catastro, o cómo cambiarlo todo, para seguir valorando los inmuebles de la misma manera

El valor de referencia ya está aquí. Bueno, más correcto es afirmar que ya se está “cocinando”, y que, con total seguridad, los contribuyentes lo tendrán sobre su mesa a partir del próximo 1 de enero de 2022. Estamos ante una revolución, un auténtico puñetazo en la mesa de la Administración que, harta de ver cómo los tribunales le anulan infinidad de comprobaciones de valores, ha decidido cambiar las reglas del juego. Se podrá vender de mil maneras, pero en el fondo, solo hay eso. La intención, clara e inequívoca, de atajar el problema de las comprobaciones de valores. Pero, como viene pasando en los últimos tiempos, la nueva normativa no se adapta al criterio judicial, sino que nace con la única intención de regatearlo. Hacienda quiere seguir valorando los inmuebles sin moverse del despacho, en base a coeficientes, tablas y valores genéricos. Por eso, en un ejercicio de gatopardismo, ha decidido cambiarlo todo, para continuar valorando los inmuebles de la misma manera.

Para los que estén aterrizando en estas cuestiones, diremos que el nuevo valor de referencia de Catastro nada tiene que ver con el valor catastral. Y es que el primero es el determinado por la Dirección General del Catastro, previo análisis de los precios de todas las compraventas de inmuebles que se realizan ante notario. Y esto, en función de las características catastrales de cada inmueble. Se trata de un valor que se determina año a año, y de forma simultánea en todos los municipios. El valor catastral, sin embargo, se calcula a partir de los criterios de valoración recogidos en la ponencia de valores de cada municipio. Su actualización es por Ley de Presupuestos, y no es ni anual, ni simultánea para todos los municipios.

En cualquier caso, estamos ante dos valores puramente objetivos. No hay visita al inmueble, ni examen alguno de las circunstancias propias del mismo. Curiosamente, se trata de la misma forma de valorar inmuebles, que ha sido expresamente denostada por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 23-5-2018. Pues bien, aclarado lo anterior, diremos que dicho valor de referencia será, a partir del 1 de enero de 2022, la nueva base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), y del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISyD). Ello, cuando lo adquirido sean inmuebles. De manera indirecta afectará también al Impuesto sobre el Patrimonio, al configurarse como uno de los valores que la Ley 19/1991 configura como potencial base imponible del impuesto. También podría afectar al IRPF, a la ganancia patrimonial de los transmitentes, aunque se trata de una cuestión no expresamente prevista en la Ley.

Se trata de un valor que ya se viene utilizando en Castilla La Mancha, desde 2015, como medio de comprobación de valores. Y la cosa no ha podido ir peor. De hecho, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad ya ha anulado liquidaciones dictadas conforme a dicho valor de referencia (en sentencias de 27-5-2020 y de 20-10-2020). En las últimas semanas, estas liquidaciones están siendo anuladas también por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad, a pesar de ser éste un órgano dependiente del Ministerio de Hacienda. Pues bien, visto el éxito (entiéndase la ironía), se ha creído conveniente dar mayor relevancia a este valor de referencia de Catastro. Por ello, a partir de enero de 2022, será la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y del de Sucesiones y Donaciones.

Con todo, el problema no es la existencia de este valor de referencia de Catastro, sino su imposición a los contribuyentes. Y es que, a partir de ahora, se les obligará a declarar conforme a este valor. Y caso de negarse a ello, deberán demostrar su incorrección. Se establece, por tanto, una suerte de presunción de defraudación. Y es que, todo aquel que tribute por debajo del valor de referencia de Catastro, tendrá que demostrar que no ha defraudado a Hacienda. Como antes se ha indicado, estamos ante un valor que ya se está preparando. Ello, siguiendo los pasos previstos en la Disposición final tercera del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (Real Decreto Legislativo 1/2004).

Al efecto, ya se ha publicado en la sede electrónica de Catastro el informe del mercado inmobiliario urbano, y el mapa de valores urbanos. Del mismo modo, en el BOE de pasado 14 de octubre se publicaron los factores de minoración aplicables para la determinación del valor de referencia, y la propuesta de resolución de la Dirección General de Catastro sobre elementos precisos para la determinación de los valores de referencia de los inmuebles urbanos para el ejercicio 2022. Un día antes, (BOE de 13 de octubre), ya se había publicado el anuncio de apertura de trámite de audiencia colectiva, previo a la resolución que aprobará dichos elementos precisos para determinar los valores de referencia de 2022.

Estamos, por tanto, ante una tramitación ya muy avanzada, y que concluirá con la publicación en el BOE, durante los 20 primeros días del mes de diciembre, de un anuncio informativo con los valores de referencia de cada inmueble. Estos valores podrán ser consultados, de forma permanente, a través de la Sede Electrónica del Catastro. Sin embargo, lo publicado hasta ahora ya anticipa las sombras de este nuevo valor de referencia. Así, los mapas de valores publicados establecen, para cada zona de valor, una tipología tipo, indicando cuál es en esa zona, y qué antigüedad y estado de conservación tiene. A dicho inmueble tipo se le asigna un valor de mercado, que servirá para individualizar el valor todos los inmuebles de dicha zona de valor. Sin embargo, es evidente que, dentro de una misma tipología de inmueble, las valoraciones pueden variar mucho, y distar de la fijada de manera estándar, en los mapas de valores. Por si fuera poco, estos mapas de valores se están demostrando erróneos, especialmente en aquellos municipios en los que la ponencia de valor es más antigua.

Por último, el factor de minoración aprobado (BOE de 14 de octubre), del 0,9% parece claramente insuficiente, teniendo en cuenta la infinidad de factores y circunstancias que pueden hacer que el valor de mercado de un inmueble sea inferior al de referencia de Catastro. Y es que supone tan solo una reducción del 10% sobre el valor de referencia que se determine. Por ello, probablemente no va a servir para evitar que dicho valor sea superior al valor de mercado, que es, precisamente, el papel que debe cumplir este factor de minoración.  Como se ha indicado, el valor de referencia de Catastro podrá impugnarse. Pero tan solo por dos vías: solicitando la rectificación de la autoliquidación presentada por el contribuyente, en la que aplicó dicho valor de referencia. O recurriendo la liquidación que se notifique al contribuyente, en el caso de que no hubiera autoliquidado el tributo, o lo hubiese hecho por un valor inferior al de referencia.

Pero, como antes se ha indicado, el problema es que la carga de la prueba sobre el error del valor de referencia, para cada concreto inmueble, le corresponde al contribuyente. Y ello puede hacer que, en caso de cuantías pequeñas, y teniendo en cuenta los honorarios de abogado y perito, y el reducido importe a reclamar, no sea rentable presentar un recurso. Desgraciadamente, no es noticia que los platos rotos del incremento de la presión fiscal, los acaben pagando, precisamente, los contribuyentes que ostentan un menor poder adquisitivo disponible para batallar contra Hacienda.

Por último, queda en el aire la posible inconstitucionalidad del nuevo valor de referencia de Catastro, precisamente, por imponer de forma automática, una concreta valoración de inmuebles. Y por obligar a los contribuyentes a tributar conforma a la misma. Y es que, con tal imposición, los contribuyentes podrían acabar tributando por una capacidad económica superior a la realmente manifestada, vulnerándose con ello el artículo 31.1 de la Constitución. Será ésta una cuestión, que cabrá plantear cuando la aplicación de este valor de referencia forme parte ya de nuestro día a día.

 

La tormenta perfecta que precede a la Ley de vivienda

1964, 1985, 1994, 2013, 2015, 2018, 2019, 2020 (Cat.) y, ahora, 2022. Este es el vaivén de la normativa de arrendamientos urbanos en nuestro país, que lo único que ha conseguido es ir disminuyendo la tasa de familias en este régimen de tenencia de manera constante, excepto en los últimos años cuando a los que menos tienen cada vez se les ha hecho más difícil comprar (Nasarre, 2020).

Lo último que le hacía falta al alquiler en España eran filtraciones imprecisas e, incluso, contradictorias, de una nueva reforma, esta vez en sede de la prometida, pero, de momento, clandestina, Ley de vivienda, combinada con otras medidas “clásicas” en el ámbito (bonos a jóvenes, recargos tributarios a viviendas vacías, reservas para vivienda protegida). En el contexto en el que nos encontramos, esto genera aún más inseguridad jurídica en un ámbito tan sensible y esencial para el orden socio-económico como es la vivienda, por mucho que estén los presupuestos generales del Estado de 2021 en juego.

A falta de un texto, este ejercicio no puede ser más que un comentario de lo que a cuentagotas ha ido trascendiendo. Si no fuera porque ya podemos vislumbrar al menos parte de lo que nos espera (vean lo que les expliqué aquí hace exactamente un año sobre la Ley de control de rentas catalana, la 11/2020), hubiese renunciado a ello. En fin, aquí va.

Sobre el control de renta duro. Parece ser que tendrá dos intensidades: una para “grandes tenedores” (con más de 10 viviendas), a los que se les obligará a “bajar” precios según el índice de referencia, y otra para “pequeños tenedores”, quienes deberán “congelar” precios y recibirán incentivos fiscales. Por lo tanto, en principio, una medida más laxa que la de la ley catalana 11/2020 desde un punto de vista subjetivo, porque esta afecta prácticamente a todos los arrendadores.

Pues bien, prescindiendo de que ni el art. 33 CE ni el 348 CC no distinguen entre las distintas piezas de la cubertería, muchos autores han demostrado que un control de renta duro es ineficiente y consigue efectos contrarios a los deseados (ver, por ejemplo, Deschermeier et al., 2017):

  • Reducción de la movilidad residencial y disminución de la oferta (ver, entre muchos otros, Diamond et al., 2019);
  • Aumento de la renta en las poblaciones donde la renta no está controlada (Hahn et al., 2020), como sucedió en los alrededores de Berlín a causa de la congelación de rentas hasta que se declaró inconstitucional;
  • Deterioro de las viviendas por falta de mantenimiento (Sims, 2006);
  • Y, aunque los que están ya de alquiler puedan beneficiarse de ligeras rebajas de renta, los que quieren acceder al mercado lo hacen en peores condiciones que ahora, por la falta de oferta (Mense et al. 2019), el efecto típico de la “patada a la escalera”.

Según Idealista, en la Barcelona del control de renta de 2021, se ha reducido perceptiblemente la oferta de viviendas en alquiler, mientras que en Madrid ha aumentado, al tiempo que han bajado menos las rentas en la primera que en la segunda. Además, señalamos algunos problemas adicionales de la medida anunciada:

La regulación más estricta es para una minoría de propietarios (los “grandes tenedores”, aunque nadie sabe cuántos hay exactamente ni cuántas viviendas tienen) y solo en zonas tensionadas, es decir, en puridad, solo en algunas zonas de algunas ciudades de algunas CCAA. Ello a la espera de lo que se considere finalmente “zona tensionada”, que de momento parece que será aquella donde el precio de la vivienda supere en 5 puntos el incremento del IPC de la provincia y donde las familias dediquen más del 30% de sus ingresos (véase aquí un primer mapa que localiza los únicos 1.010 municipios que cumplirían este requisito).

Por otro lado, el control se basa en el índice de precios de alquiler del MITMA que no nació con este fin y que es manifiestamente mejorable, al menos si lo comparamos con el catalán; si se “congelan” los alquileres a precios actuales, pensemos que se está consolidando la burbuja de los precios del alquiler que se dio a partir de 2016 en los grandes centros urbanos (Nasarre, 2020). Y por otro lado, que la Ley de Vivienda no se prevé se apruebe hasta el segundo semestre de 2022, que ya se ha anunciado que se recurrirá por inconstitucional, que no se va a querer aplicar en Madrid, que se ve con recelo desde el gobierno de Cataluña que cuenta con su propia regulación más dura (recordemos que la competencia en vivienda es autonómica conforme al art. 148.1.3 CE) y que el pasado 8 de octubre se publicaba la admisión a trámite de la “Proposición de Ley de garantía del derecho a la vivienda digna y adecuada” instada por diversos partidos políticos, alguno en el gobierno, con contenido distinto a lo anunciado.

Una aproximación a través de un control de renta suave y pactado combinado con incentivos fiscales (algunos anunciados extraoficialmente para los propietarios que cedan vivienda para alquilar a la Administración Pública, que admitan prórrogas extraordinarias de tres años o que la alquilen por debajo de precio de mercado en zonas tensionadas) podría tener algo más de éxito (Nasarre et al., 2018).

Sobre el recargo del IBI un 150% a los pisos vacíos. Las políticas de vivienda intrusivas como esta se llevan desarrollando en diversas CCAA, comenzando por Cataluña en 2015 (Nasarre, 2020). Y ello a pesar de que el Instituto Ivàlua había concluido un año antes que “parecería que la incidencia del impuesto sobre el conjunto de unidades en disposición de un banco sería más bien baja” y que “el tributo se convertiría mayoritariamente en recaudatorio”. Por lo tanto, no es de extrañar que exista un escasísimo análisis de su impacto real en la asequibilidad de la vivienda en municipios, como Tarrasa, que llevan aplicando medidas intrusivas desde entonces. En Francia, donde una medida tributaria parecida lleva en vigor en cientos de municipios, los resultados son controvertidos (Blossier, 2012 que afirma taxativamente que es ineficaz; vs Segú, 2018, quien afirma que la movilización de vivienda a raíz de la medida ha sido de un 13% -aunque no ha tenido en cuenta ni París ni Île-de-France ni los costes de implementarla-, aunque reconoce que no ha sido suficiente para afectar a los precios a corto plazo y que, a largo plazo, plantea dudas).

En cualquier caso, a nivel de toda España, el art. 4.2 Ley 7/2019 ya autorizó a los ayuntamientos a imponer un recargo del IBI de un 50% las viviendas desocupadas, cuya eficacia ha sido limitada, entre otros motivos, porque no existe un concepto común de “vivienda desocupada”, de manera que habrá que ver cómo entronca con aquella disposición esta “nueva” medida. Finalmente, cabe recordar que el número de viviendas vacías (casi 3,5 millones) publicado por el INE en 2011 resultó ser falso (lo que no impidió que arrancasen intensos movimientos sociales, políticos e, incluso, judiciales fundados en él), dado que cuando algunos ayuntamientos se han puesto a contar y situar (como en Barcelona), han hallado muchas menos. De hecho, el propio INE para su censo de 2021 reconoce que olvidará la categoría de “vivienda vacía” y que clasificará a las viviendas por su consumo eléctrico, agrupadas en distritos censales.

Sobre el bono de 250 euros a los jóvenes entre 18 y 35 años con rentas inferiores a 23.725 euros/año por dos años. Algo parecido ya se probó con la “renta básica de emancipación” (Real Decreto 1472/2007), con multitud de evidencias de que gran parte de este dinero “artificial” acabó en manos de los caseros, subiendo los precios del alquiler. Igual que ha sucedido a nivel internacional (ver, por todos, Hyslop y Rea, 2018). Además, aunque en algunos casos se acabe combinando con el control de renta, este mecanismo es candidato exigencias de pagos en negro o fraudes de ley (ej. alquiler de muebles o anexos a precios superior), como sucede habitualmente en contextos de mercados con renta controlada. Por último, dudamos que una ayuda por dos años sea suficiente para animar a los jóvenes a alquilar (¿se emanciparán solo por dos años?), al tiempo que no representan lo mismo 250 euros en un pequeño municipio del interior que en Barcelona. Seguimos.

Reservas del 30% para vivienda protegida en todas las promociones (la mitad de ellas destinadas al alquiler). En primer lugar, habrá que ver a qué se refiere el término “vivienda protegida”, al no corresponder exactamente a lo que internacionalmente se conoce como “vivienda social” ni al concepto de “vivienda asequible”, para la que son necesarios 34 ingredientes para conseguirla (Nasarre et al., 2021). Reservar suelo no es, pues, per se una solución para facilitar el acceso a la vivienda, especialmente porque las viviendas libres restantes de la promoción se venderán más caras para que al promotor le cuadren las cuentas, o marchará a otros municipios o desarrollará tipos de promociones donde no aplique la ley; previsiblemente, además, se dará una avalancha de solicitudes de permisos antes de que entre en vigor la medida, como sucedió en Barcelona en 2018. Además, cabe recordar que aún no sabemos cuánta vivienda social existe en nuestro país, ni en qué condiciones está, ni dónde está, ni cómo ni quién la está gestionando. El informe del MITMA de 2020 es aún insuficiente. No empecemos, pues, la casa por el tejado.

Visto todo ello, si ustedes fueran promotores de vivienda en alquiler, arrendadores o, incluso, posibles arrendatarios, ¿sabrían qué hacer? ¿se esperarían o lo que venga piensan que será aún peor para sus respectivos intereses? Esta más que probable nueva paralización del mercado de la vivienda por inseguridad jurídica, por falta de rigor y precisión, por regular siguiendo ideologías y lobbies (igual que se hacía con otros lobbies hasta 2007) y no a la evidencia científica (o lo más aproximado a ello, para los más puristas), ya sucedió tras la reforma  del AJD a finales de 2018 y, de nuevo, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, que acabaron con la pequeña recuperación que había comenzado en 2016, como ha reconocido el Banco de España. Al tiempo que las medidas, supuestamente extraordinarias por el coronavirus, como amparar a los okupas (véase el RDL 1/2021; Cataluña, les aviso, vuelve pronto a la carga con este tema y otros aún más sorprendentes, tras el varapalo de la STC 16/2021), nos siguen acompañando tras el fin del estado de alarma hace casi un año, corregidas y aumentadas hasta finales de octubre de 2021, por lo menos. La tormenta perfecta.

Y todo ello por la incapacidad multinivel durante 15 años, desde el inicio de la crisis de 2007, para hacer unas políticas de vivienda eficaces, como lo evidencia que en 2019 se diesen prácticamente los mismos niveles de sobreesfuerzo familiar por gastos de vivienda en nuestras ciudades que en 2011. Qué pena, pudiéndose hacer mejor las cosas, con más estudio y reflexión.

 

Bibliografía

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R. Diamond, T. McQuade, and F. Qian, The Effects of Rent Control Expansion on Tenants, Landlords, and Inequality: Evidence from San Francisco, 2019, American Economic Review, 109 (9), 3365-3394.

A. M. Hahn, K. A. Kholodilin, y S. Waltl, Forward to the Past: Short-Term Effects of the Rent Freeze in Berlin, WUW, WP No. 308, Dec. 2020.

D. R. Hyslop y D. Rea, Do housing allowances increase rents? Evidence from a discrete policy change, Motu Working Paper 18-10, julio 2018.

A. Mense, C. Michelsen y K. A. Kholodilin, The effects of second-generation rent control on land values, AEA Papers and Proceedings, 109, 385-388, 2019.

S. Nasarre Aznar et al., Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge, Barcelona, 2018, Atelier.

S. Nasarre Aznar, Los años de la crisis de la vivienda, Valencia, 2020, Tirant lo Blanch.

S. Nasarre-Aznar et al., Concrete actions for social and affordable housing in the EU, FEPS, 2021.

D. Philipp, B. Seipelt, y M. Voigtländer, Evaluation der Mietpreisbremse, IW Köln Policy Paper 5/2017.

M. Segú, Taxing Vacant Dwellings: Can fiscal policy reduce vacancy?, Munich Personal RePEc Archive, 24-10-2018

D. P. Sims, Out of control: What can we learn from the end of Massachusetts rent control?, Journal of Urban Economics, 61 (1), 2007, 129-151.