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Debilidades del Anteproyecto de protección de denunciantes de corrupción. Parte II: La protección del denunciante

Se puede leer la primera parte de este artículo aquí.

Otras debilidades de este Anteproyecto se refieren a las condiciones de protección del denunciante. Llama la atención que se excluya de la protección al denunciante que comunique según el art. Art.35 b) del Anteproyecto de “informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación.”  Además de que esta exclusión es imprecisa y amplia, resulta técnicamente incorrecta. ¿Qué quiere decir la expresión  “conflictos interpersonales”? Parece hacerse referencia a posibles problemas personales entre el denunciante y denunciados, pero conviene recordar que esta situación puede ser perfectamente compatible con la existencia de denuncias de corrupción fundadas, de la necesidad de su tramitación y de la necesidad de acordar la protección del denunciante. Es más, es relativamente habitual que el origen de las denuncias de corrupción tenga su origen precisamente en este tipo de conflictos. ¿Debemos por eso desecharlas si reúnen los requisitos necesarios para su tramitación? Claramente, los motivos últimos personales de una denuncia fundada de corrupción son absolutamente intrascendentes. Lo que importa es su contenido y que se realice de buena fe, entendiendo por buena fe la convicción de que la denuncia tiene un fundamento objetivo y sólido.

En cuanto a la prohibición de represalias, cuestión central en la protección del denunciante, llama la atención que el art. 37 del Anteproyecto limite temporalmente la prohibición de represalias, al exigir que los actos u omisiones que las constituyan se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública. Se introduce así una limitación temporal que no figura en la Directiva y que puede reducir de manera significativa la protección del denunciante, dado que las represalias pueden prolongarse o sucederse en el tiempo, o ser recurrentes, o afectar a la carrera profesional del denunciante en un periodo más largo de tiempo. La experiencia de los denunciantes de corrupción avala que las represalias no se suelen agotar en un breve plazo de tiempo y pueden iniciarse o reanudarse o continuarse con mucha posterioridad al momento en que se realice la denuncia, la revelación o finalice el procedimiento de investigación.

Hay que hacer referencia también a la importante cuestión de la inversión de la carga de la prueba, que exime al denunciante de la pesada obligación de demostrar que ha sido objeto de una represalia. Sin embargo, la inversión de la carga de la prueba que contempla el art. 38 del Anteproyecto debe de extenderse a todo tipo de procedimientos judiciales, incluidos de forma muy relevante los procedimientos contencioso-administrativos dado que el denunciante puede ser funcionario. Recordemos, además, que en este ámbito nos enfrentamos adicionalmente con la presunción de legalidad de los actos administrativos, por lo que es especialmente importante invertir la carga de la prueba. Por otra parte, la realidad demuestra que muchos de los problemas de represalias que sufren los denunciantes de corrupción se producen precisamente en este ámbito.

Por último, hay que garantizar la fiabilidad de los canales internos de denuncia. Por la experiencia que tenemos en la Fundación Hay Derecho en relación con su utilización, sabemos que la queja más extendida entre los denunciantes es que no son fiables, de manera que suelen ser precisamente estos canales los que llevan a conocer a los denunciados la existencia de la denuncia y a iniciar las represalias. Pensemos que en muchos supuestos los denunciados son, precisamente, los jefes políticos o los superiores jerárquicos de los encargados de gestionar el canal de denuncias. En ese sentido, es fundamental que estos canales queden protegidos frente a decisiones arbitrarias de los superiores jerárquicos o de los jefes políticos o altos cargos, de manera que deben de encomendarse a funcionarios o empleados que no puedan ser cesados discrecionalmente. Dicho de otra forma, debe de excluirse la libre designación para ocupar estos cargos, garantizarse su provisión mediante concurso de méritos y, en todo caso, evitarse la libre remoción y cese.

Las debilidades del anteproyecto de protección de denunciantes corrupción. Parte I: Ámbito material de aplicación

Se ha publicado recientemente el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Como se ha denunciado desde este blog, la trasposición llega tarde, pero bienvenida sea. Sin embargo, el Anteproyecto, junto con algunas luces (empezando por su misma existencia) presenta algunas sombras que pueden debilitar enormemente su aplicación. Puesto que todavía queda la tramitación parlamentaria confiemos en que sea posible mejorar su redacción y que el texto final responda a las necesidades de los denunciantes de la corrupción. En la Fundación Hay Derecho conocemos de primera mano el calvario que han pasado muchos de ellos, les hemos concedido premios Hay Derecho y les hemos dedicado proyectos. Pero falta lo esencial: garantizar normativamente que los que denuncian la corrupción en España no pongan en riesgo no ya sus carreras profesionales sino también sus relaciones personales y familiares, su patrimonio y su estabilidad emocional.

La primera debilidad se refiere al ámbito material de aplicación. La redacción actual en el art 2 del Anteproyecto habla de “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública.”

Pues bien, desde mi punto de vista, lo que debe de constituir el ámbito material de aplicación de la norma es cualquier vulneración del ordenamiento jurídico, sin necesidad de que constituya una infracción penal o administrativa grave o muy grave, dado que es deseable que las denuncias se refieran también a conductas que pueden no encajar en un tipo penal o administrativo sancionador específico (en particular en una infracción administrativa grave o muy grave) pero que reflejen prácticas clientelares, nepotismo, abusos de poder, etc.  Es ese ámbito que se denomina en la doctrina como “corrupción gris” que no llega a constituir un delito, falta o infracción administrativa pero que suele constituir su antesala. Por poner ejemplos bien conocidos ¿consideramos que es denunciable un contrato millonario “a dedo” a un familiar de un político o a la empresa en la que éste trabaja? ¿O nombrar “a dedo” a familiares o amigos para puestos en el sector público sin tener la cualificación suficiente? ¿O favorecer con dinero público a entidades afines vía subvenciones nominativas? ¿O presionar para modificar un informe técnico y favorecer a un determinado licitador? ¿O crear un puesto “ad hoc” con dinero público para colocar a un amigo a quien se quiere hacer un favor? ¿O encargar a alguien que tiene un cargo público la realización de tareas particulares que beneficien a su jefe? Y la lista podría seguir.  No se trata de conductas que “a priori” sean fácilmente encuadrables en el Derecho penal, donde además rige, como es lógico, la presunción de inocencia, y tampoco es sencilla la aplicación del Derecho administrativo sancionador, máxime si, como es habitual, no encajan claramente en un tipo infractor. Pensemos que una de las definiciones clásicas de corrupción (abuso de poder en beneficio particular) desafía esa tipificación.

Tampoco se entiende demasiado la precisión en relación con la necesidad de que las acciones u omisiones “afecten o menoscaben directamente al interés general”, en la medida en que se supone que su tipificación como infracciones penales o administrativas, o incluso simplemente su carácter contrario al ordenamiento jurídico debe de entenderse que presupone esa afectación o menoscabo que, además, no debe de limitarse al quebranto económico para la Hacienda Pública (aunque en ese caso existe una evidencia de afectación o menoscabo de los intereses generales).

No se comparte tampoco la exigencia de que “no cuenten con una regulación específica” si lo que se pretende con esta norma es, precisamente, elaborar una regulación general –o, en términos de la Directiva, una regulación mínima común- de las denuncias que pueden realizar los denunciantes de corrupción. Insistimos en que debe de tratarse de una regulación general o común, de acuerdo con el espíritu y finalidad de la Directiva (UE) 2019/1937. Puede crear además confusión sobre los tipos de canales a utilizar.  Las excepciones a la regla general deben de contenerse en la propia norma, tal y como hace también la Directiva y el propio Anteproyecto en relación con determinados supuestos.

En ese sentido, se recomienda mantener una redacción similar a la recogida en el art. 2 de la Directiva que habla de establecer “normas mínimas comunes para la protección de las personas que informen sobre las siguientes infracciones del Derecho de la Unión” (que después enumera).

Por último, se considera que las exclusiones recogidas en el apartado 3 de este precepto van más allá de las que establece el art. 3 de la Directiva según el cual:

“Cuando, en los actos sectoriales de la Unión enumerados en la parte II del anexo, se establezcan normas específicas sobre la denuncia de infracciones, se aplicarán dichas normas. Lo dispuesto en la presente Directiva será aplicable en la medida en que un asunto no se rija obligatoriamente por los citados actos sectoriales de la Unión.

  1. La presente Directiva no afectará a la responsabilidad de los Estados miembros de velar por la seguridad nacional ni a su facultad de proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad. En particular, no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.
  2. La presente Directiva no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a:
  3. a) la protección de información clasificada;
  4. b) la protección del secreto profesional de los médicos y abogados;
  5. c) el secreto de las deliberaciones judiciales;
  6. d) las normas de enjuiciamiento criminal. “

El apartado 5 del art. 1 del Anteproyecto se refiere a:

“La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan del deber de confidencialidad de los médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, del secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos y del carácter reservado la información con trascendencia tributaria y de cualquier otra información cuando así lo establezca su normativa específica”

Como puede observarse de la simple comparativa entre la Directiva y el art. 3 del Anteproyecto, la referencia que en la misma se contiene al secreto profesional de médicos y abogados se transforma en el deber de confidencialidad de médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y se extiende al secreto de las deliberaciones judiciales se amplía en relación con  el secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos. El secreto profesional, obviamente, no equivale al deber de confidencialidad, y el secreto de las deliberaciones judiciales no es equiparable al secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos ni, por supuesto, al carácter reservado de la información tributaria.

Además se amplía la excepción a esta información cuando así lo establezca la normativa específica, lo que permite ampliar enormemente el ámbito de las excepciones a la regla general sin acotarlo como hace la Directiva. En suma, el fundamento de estas exclusiones no se encuentra en la Directiva, amplia injustificadamente su ámbito y abre la posibilidad de que una normativa específica (incluso con carácter reglamentario) excluya otras materias del ámbito de la, corriendo el riesgo de vaciar de contenido la regulación mínima común y general que debe de contener el Anteproyecto.

Por otra parte, existe una cierta incoherencia con respecto a la regulación del derecho de acceso a la información pública con el que está relacionado y que se encuentra contenido en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, buen gobierno y acceso a la información pública.

De la misma forma, suscita dudas el apartado 5 del mismo precepto según el cual:   “No se aplicarán las previsiones de esta ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.”  Como hemos visto, la Directiva  señala que  no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública “que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.” Por tanto, también en este punto la transcripción al Derecho nacional establece exclusiones más amplias que las que señala la Directiva.

En último término, cabe preguntarse si lo que se está persiguiendo con estas exclusiones es acotar un espacio donde no cabe la denuncia de la corrupción, dada la amplitud con que se configuran las excepciones en relación con lo previsto en la Directiva y la inexistencia de otros canales de denuncia y de protección del denunciante, lo que parece incompatible con el espíritu y finalidad de aquella y, en todo caso, con su carácter de “suelo” mínimo que hay que respetar en la trasposición al Derecho nacional.

 

Este artículo continúa en una segunda parte que se publicará en los próximos días.

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